SUPRESION DE CARGO - Oficio de comunicación no es acto administrativo / OFICIO DE COMUNICACION SOBRE SUPRESION DE CARGO - No es acto administrativo / OFICIO DE COMUNICACION SOBRE SUPRESION DE CARGO - No es acto administrativo susceptible de ser demandado

 

HOSPITAL DE CALDAS ESE - Creación. Se reestructuró como empresa social del estado / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Conformación y funciones de la junta directiva / JUNTA DIRECTIVA DEL HOSPITAL DE CALDAS ESE - Integración / SUPRESION DE CARGO EN EL HOSPITAL DE CALDAS - Competencia de la junta directiva

 

SUPRESION DE CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Elaboración de estudio técnico como sustento de la reforma a la planta de personal / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - La Ley 508 de 1999 estableció que deberían ajustar su estructura organizacional y planta de personal de tal forma que garantice su sostenibilidad

 

SUPRESION DE CARGO - Derechos del empleado de carrera a la indemnización / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO - Derecho preferencial para los empleados de carrera administrativa / SUPRESION DE CARGO DE CARRERA - Derecho preferencial

 

(Ver Exp. 1553-08)

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 13001-23-31-000-2005-00851-01(0704-08)

 

Actor: MARIA GILMA CORREA PATIÑO

 

Demandado: HOSPITAL DE CALDAS E.S.E.

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 27 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual, se declaró inhibido para pronunciarse de fondo sobre la Comunicación HCDA 2613 del 17 de noviembre de 2004 y el reconocimiento y pago de la indemnización convencional, declaró probada la excepción de “proposición jurídica incompleta” y denegó las demás súplicas de la demanda.

 

ANTECEDENTES

 

La señora María Gilma Correa Patiño, actuando mediante apoderado, instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo de Caldas, encaminada a obtener la nulidad del Acuerdo H- 011 de 17 de noviembre de 2004, por medio del cual la Junta Directiva del Hospital de Caldas E.S.E., suprimió unos cargos de dicho  Hospital; de la Resolución No. G-047-04 de 17 de noviembre de 2004, expedida por el Gerente del Hospital de Caldas E.S.E., mediante la cual se adoptó el acuerdo mencionado; y de la Comunicación No. HCDA- 2613 de 17 de noviembre de 2004, por medio de la cual se le dio a conocer a la demandante la supresión del cargo de Auxiliar de Enfermería Código 555, Grado 02 del Hospital.

 

A título de restablecimiento del derecho solicitó su reintegro al cargo de Auxiliar de Enfermería, Código 555, Grado 02 del Hospital de Caldas o a otro igual o superior categoría, junto con el pago de los salarios, primas, bonificaciones y demás prestaciones pertenecientes al cargo que desempeñaba, adicionando los incrementos salariales desde la fecha de su desvinculación y hasta cuando fuera efectivamente reintegrada; y que se declarara que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados.

 

Subsidiariamente, solicitó que se ordenara al demandado a pagar la indemnización conforme a lo establecido en la convención colectiva de trabajo, suscrita el 27 de junio de 1995, entre el Hospital del Caldas y ANTHOC, cláusula 12, capítulo II, que reguló las relaciones laborales entre los trabajadores y dicho Hospital; ordenando el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

Para fundamentar sus pretensiones, expuso los siguientes hechos:

 

Laboró en el Hospital de Caldas E.S.E., hasta el 17 de noviembre de 2004, fecha en la cual fue despedida de manera unilateral, injusta e ilegal.

 

Tuvo calidad de trabajadora oficial hasta enero de 1997, a partir de ahí, quedo clasificada como empleada pública, conforme al Acuerdo No. 001 de la Junta Directiva del Hospital de Caldas.

 

El cargo que desempeñó fue el de Auxiliar de Enfermería, Grado 02, Código 555, hasta el 17 de noviembre de 2004.

El acuerdo H – 011 – 04 por medio del cual se suprimió el cargo que desempeñaba la demandante, se expidió el 17 de noviembre de 2004 y se adoptó mediante Resolución No. G-047 de la misma fecha, proferida por el Gerente del Hospital de Caldas.

 

El mencionado acuerdo por ser un acto de carácter general no podía tener alcances para afectar de manera individual y concreta a la actora; adicionalmente éste no permite establecer de manera clara las razones de la supresión del cargo.

 

Mediante Oficio HCDA 2613 de 17 de noviembre de 2004, notificado el día siguiente, el Jefe de la División Administrativa del Hospital de Caldas E.S.E., le comunicó a la demandante la supresión del cargo que desempeñaba, con efectos a partir del 18 del mismo mes y año. En dicha comunicación, no se hizo ningún pronunciamiento sobre el derecho a la indemnización, teniendo en cuenta el tiempo de servicios prestados y el salario recibido.

 

Frente al hecho anterior, sostiene que no es el Jefe de la División Administrativa, quien tiene la facultad de desvincular o remover los empleados, sino el Gerente del Hospital.

 

Los documentos que soportan el estudio de reestructuración de la entidad, no se encuentran debidamente motivados y tampoco contienen un estudio de readaptación laboral.

 

La actora cumplió con los requisitos establecidos en el Decreto 1334 de 1990, para ser inscrita en carrera administrativa, pero esa actuación recaía en cabeza de la entidad; ello la hace beneficiaria de la indemnización que establece el decreto mencionado y los acuerdos extralegales o convencionales suscritos entre el sindicato de trabajadores  “ANTHOC” y el Hospital de Caldas.

 

Mediante Resolución No. GHDA 892 de 11 de abril de 2000, el Hospital de Caldas E.S.E., reconoció en un caso similar al de la actora, el pago de una indemnización a una de sus extrabajadoras, violando de manera clara el derecho a la igualdad y demás principios constitucionales al no reconocer el pago indemnizatorio de la misma manera a la demandante.

 

Los actos administrativos que otorgan el derecho de indemnización a la actora están consagrados en la Resolución No. B-226 – 85 de 1 de noviembre de 1985; el Acuerdo No. 008-88 de 9 de febrero de 1988, expedido por la Junta Directiva de la Beneficiencia de Manizales; la Resolución No. 0419 de 29 de febrero de 1988, proferida por el Jefe de Servicio Seccional de Salud de Caldas; y la Resolución No. 8548 de 10 de junio de 1988, dictada por el Ministerio de Desarrollo Económico.

 

Los beneficios que adquirieron mediante convención colectiva los trabajadores oficiales del demandado, se extendieron a los empleados públicos del mismo, pues estos últimos ostentaron la calidad de trabajadores oficiales durante largo tiempo, hasta cuando fueron reclasificados sin solución de continuidad y quienes venían pagando de su salario la cuota sindical del 1%, dirigida a la organización de trabajadores.

 

Mediante Oficio HCAJ – 107 de 8 de marzo de 2005, se le negó a la demandante el reconocimiento y pago de la indemnización solicitada.

 

DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

 

Artículos 1°, 2°, 6, 13, 25, 53, 55, 58, 93, 94, 121, 122,123, 125, 209, 365 y 372 de la Constitución Política; 2, 3, 36, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; 12 literal f de la Ley 6 de 1945; 16, 22, 26, 27 de la Ley 10 de 1990; 10, 12, 15 y 41 de la Ley  443 de 1998; Decreto 1334 de 1990; 137, 149, 150 y 154 del Decreto 1572 de 1998; 4 y 5  de la Ley 153 de 1887.

Conforme a lo señalado en el Capítulo IV de la Ley 10 de 1990 y en el numeral 5 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, quienes se encuentren laboralmente vinculados a entidades públicas descentralizadas, ostentan la calidad de empleados públicos y trabajadores oficiales.

 

El Acuerdo H- 011 -04 expedido por la Junta Directiva del Hospital de Caldas, debió estar expresamente motivado, pero por el contrario, no determinó las razones o motivos que se tuvieron en cuenta para suprimir el cargo que desempeñaba la demandante; adicionalmente, es un acto de carácter general que no debe tener alcances particulares y concretos.

 

Los estudios técnicos deben estar debidamente fundamentados y soportados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional, como lo exige el Decreto 1572 de 1998, modificado por el Decreto 2504 de 1998.

 

La convención colectiva suscrita entre el Hospital de Caldas E.S.E. y ANTHOC, vigente desde el 1º de julio de 1994, hasta el 31 de diciembre de 1996, reguló las relaciones laborales entre las partes y, por haber sido suscrita cuando la actora ostentaba calidad de trabajadora oficial, y haber sido prorrogada en el tiempo en cumplimiento del artículo 478 del C.S.T., su aplicación cobija los derechos de la accionante.

 

Debido a que la actora no se encontraba inscrita en carrera administrativa por la negligencia del ente accionado, se hace necesario que sea beneficiaria de la indemnización solicitada.

 

Alega la aplicación de los principios de la realidad sobre las formalidades en materia laboral y el de la condición más beneficiosa para el trabajador, desarrollados ampliamente por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

 

Finalmente, advierte que la entidad debió atender la Ley 790 de 2003 y su Decreto Reglamentario No. 190 de 30 de enero de 2003, que establecieron el denominado Reten Social, por cuanto podía ser beneficiaria del mismo.

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La entidad demandada, por intermedio de su representante legal, contestó la demanda, planteando la excepción de proposición jurídica incompleta, solicitando la negativa de las súplicas de la demanda.

 

Aduce que la reestructuración que se realizó en el Hospital de Caldas E.S.E., obedeció a las políticas de modernización y racionalización del gasto público que ha venido aplicando el Estado en sus entidades; que el estudio técnico realizado para ello tuvo como fundamento los argumentos mencionados.

 

Adicionalmente, el estudio técnico que desarrolló el comité interdisciplinario, determinó que algunos servicios de la entidad podían ser prestados con una modalidad diferente a la de una relación laboral, permitiendo garantizar eficiencia y reducción de costos del Hospital.

 

Cancelar indemnizaciones a personas que no se encontraban inscritas en carrera administrativa, cuando los dineros estaban destinados a cubrir las acreencias encajadas dentro del marco legal, se convertiría en un exabrupto legal que podría acarrear consecuencias penales a la entidad.

 

Las supresiones de los cargos se efectuaron con motivo de la reestructuración de la entidad demandada, siguiendo los lineamientos que rigen la materia, teniendo en cuenta las necesidades del buen servicio, la modernización de la administración y la racionalización del gasto público.

 

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 27 de septiembre 2007, se declaró inhibido para pronunciarse de fondo sobre la Comunicación HCDA 2613 del 17 de noviembre de 2004 y el reconocimiento y pago de la indemnización convencional, declaró probada la excepción de “proposición jurídica incompleta” y denegó las demás súplicas de la demanda.

 

Dijo que el Oficio HCDA - 2613 de 2004, por ser un acto meramente comunicativo de la decisión adoptada de suprimir el cargo desempeñado por la actora, no era objeto de pronunciamiento de fondo.

 

En relación con la indemnización colectiva reclamada, sostuvo que fue el Oficio HCAJ 107 de 8 de marzo de 2005, el que negó dicho derecho, y por tanto, al no pedir su nulidad, justificó la excepción de proposición jurídica incompleta, que propuso el demandado.

 

Con respecto a la falta de competencia, indicó que tanto la Junta Directiva como el Gerente de la Entidad, contaban con facultades para proferir el acto de supresión de cargos y su correspondiente adopción.

 

Frente al proceso de supresión, adujó que el motivo que tuvo la entidad para proceder a la supresión de los cargos, fue la crisis compleja por la que atravesaba, que fue debidamente estudiada y planteada a diferentes estamentos sociales de la ciudad de Manizales; es decir, que los actos demandados fueron expedidos acorde al interés general y al buen servicio.

 

En cuanto al reten social que trata la Ley 790 de 2003 y el Decreto 190 de 30 de enero de 2003, dijo que dicho beneficio se podía aplicar hasta el 31 de de enero de 2004, y no hasta el 17 de noviembre del mismo año, cuando ocurrió la reestructuración del Hospital.

EL RECURSO DE APELACIÓN

 

El apoderado de la parte actora apela oportunamente la sentencia de 25 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, bajo los siguientes argumentos:

 

Dice que se violó el principio de confianza legítima en lo referente al descuento que se le realizaba a la actora sobre la nómina para los fondos sindicales, correspondiente al 1% del salario mensual, pues aún después del 30 de enero de 1997 cuando fue clasificada como empleada pública, se le continuó descontando dicho porcentaje de su salario mensual, hasta la fecha en que fue desvinculada, configurándose de esa manera una confianza en la administración, a percibir la indemnización creada por la convención colectiva.

 

Hace referencia al artículo 149 del Decreto Reglamentario 1572 de 1998 en el que se anuncia que las modificaciones a las plantas de personal deben tener lineamientos de razonabilidad y proporcionalidad y prevalencia del interés general, y que resulta evidente de acuerdo a jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema, que la desvinculación de más de 150 empleados de la entidad no estuvo ajustada a los fines del Estado, pues se pone en detrimento la salud de los habitantes de la región.

 

Sostiene además que no se tuvo en cuenta la participación de más entidades ni organizaciones civiles para tomar la decisión de reestructurar el hospital.

 

Aduce que genera un vicio de nulidad en el acto demandado, el hecho de que quien firmó el acto administrativo de desvinculación dirigido a la actora no fue el Gerente de la entidad, quien tenía la facultad para realizar dicha desvinculación.

 

En cuanto a la inscripción en carrera administrativa dice que según las pruebas allegadas al expediente, fue la entidad demandada quien dejó de lado el proceso de inscripción a mitad de camino, por presiones de algunos inconformes, que desestabilizaron la administración.

 

Finalmente advierte que la actora estaba amparada por el reten social que trata la Ley 790 de 2002, reglamentada por el Decreto 190 del 2003.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Acuerdo No. H-011 de 17 de noviembre de 2004, proferido por la Junta Directiva del Hospital de Caldas E.S.E. en cuanto suprimió el cargo que desempeñaba la actora; de la Resolución No. G-047 – 04 de 17 de noviembre de 2004, expedida por el Gerente del Hospital de Caldas E.S.E. por el cual se adoptó el Acuerdo H-011; y de la Comunicación HCDA-2613 expedida igualmente el 17 de noviembre de 2004, por la cual se le informó a la actora que el cargo de Auxiliar de Enfermería Código 555 Grado 02, que venía desempeñando fue suprimido.

 

Con la nulidad de los actos demandados, la parte actora persigue el reintegro al servicio, o en su lugar el pago de una indemnización convencional.

 

Específicamente se alegaron como motivos de inconformidad que la desvinculación de la actora debió llevarse a cabo mediante resolución motivada expedida por el Gerente de la entidad y quien la expidió no tenía facultad expresa para ello; que el Acuerdo H-011 no contiene los motivos que llevaron a la determinación de modificar la estructura de la entidad y los estudios técnicos que sirvieron como fundamento, no cumplían con los requisitos establecidos en la ley, en lo que se refiere a los aspectos que deben contener en la metodología organizacional; que la entidad fue irresponsable en no inscribir a la actora en el escalafón de carrera administrativa; y que no podía ser retirada porque la amparaba el denominado reten social que trata la ley 790 de 2002. Frente a la pretensión subsidiaria, sostiene que se violó el principio de confianza legitima, al negar el reconocimiento y pago de la indemnización contenida en la Convención Colectiva de la que era beneficiaria.

 

En relación con el primer punto de inconformidad, indicó que la Comunicación HCDA-2613 de 17 de noviembre de 2004, suscrita por el Jefe de la División Administrativa, fue el acto que dispuso su retiro, y que era necesario que aquel funcionario contara con la delegación expresa de quien es titular de la facultad de removerla de su cargo, es decir del Gerente de la entidad.

 

Al respecto se dirá, que el artículo tercero del Acuerdo H-011 dispuso que la supresión de los cargos surtiría efectos legales a partir de la fecha en que el Jefe de la División Administrativa, comunicara a los funcionarios cuyos cargos hubieran sido suprimidos. Es así como la Comunicación HCDA-2613 de 17 de noviembre de 2004, informó a la señora María Gilma Correa Patiño que el cargo de Auxiliar enfermería Código 555 Grado 02, fue suprimido por el Acuerdo H-011. Luego, mediante la referida comunicación, no se estaba tomando determinación alguna definitiva con respecto a su permanencia en el servicio.

 

Así las cosas, el señalado Oficio no es un acto administrativo que sea susceptible de ser demandado, pues no contiene decisión alguna que afecte la situación jurídica laboral de la parte actora. La manifestación de voluntad de la administración está contenida pues, como se dijo, en el acto mediante el cual la Junta Directiva del Hospital resolvió suprimir los empleos.

 

No asiste en consecuencia, razón a la parte recurrente por este aspecto.

Frente a la supresión de cargos en el Hospital de Caldas E.S.E, se considera lo siguiente:

 

El Hospital de Caldas fue creado mediante el Decreto Extraordinario No. 489 de 10 de agosto de 1991 expedido por la Alcaldía Municipal, y se reestructuró como Empresa Social del Estado por el Decreto Extraordinario No. 142 de 31 de marzo de 1995.

 

El Decreto 1876 de 3 de agosto de 1994 (aclarado por el Decreto 1621 del 25 de septiembre de 1995), reglamentó los artículos 96, 97 y 98 de la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado, y estableció disposiciones relacionadas con la conformación y funciones de las juntas directivas de dichas entidades.

En su artículo 5 se refirió a la organización de las Empresas Sociales del Estado, y en lo que interesa para el presente asunto, determinó que el área de dirección estaría conformada por la Junta Directiva y el Gerente, así:

“a. Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; …

Parágrafo.- A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas”.

 

A su turno el artículo 11 ibidem fijó las funciones de la Junta directiva, asignándole entre ellas, las de:

 

“(…) 6. Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente.

(…)

16. Determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad, y someterla para su aprobación ante la autoridad competente. (…)”

 

De acuerdo con lo anterior, era facultad de la Junta Directiva del Hospital de Caldas E.S.E. efectuar la modificación de la planta de personal contenida en el acto acusado.

 

Ahora bien, tratándose de la supresión de empleos de carrera administrativa, el artículo 41 de la Ley 443 de 1998 y el artículo 149 del Decreto 1572 de 1998 exigen para ese particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal.

 

Dispone el artículo 41 de la Ley 443 de 1998:

 

“ARTICULO 41. REFORMA DE PLANTAS DE PERSONAL. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional...”

 

El artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 7º del Decreto 2504 de 1998, previó:

“Artículo 149. Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de:

1. Fusión o supresión de entidades.
2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.
3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.
4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.
5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios.
6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.
7. Introducción de cambios tecnológicos.
8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.
9. Racionalización del gasto público.
10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

 

PARÁGRAFO: Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.”.

 

En las anteriores condiciones, la reestructuración de la entidad se ajustó a la normatividad imperante en la materia, teniendo en cuenta que obedeció al proceso de ajuste ordenado en la Ley 508 de 1999 por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo y estableció que las Empresas Sociales del Estado deberían ajustar su estructura organizacional y planta de personal de tal forma que se garantizara su sostenibilidad a largo plazo, y en el artículo 27 determinó que éstas deberían suscribir convenios de desempeño en los que se establecieran las condiciones que permitieran cumplir con el proceso de ajuste ordenado, en los siguientes términos:

 

“Cada una de las empresas sociales del Estado deberá ajustar su estructura organizacional y planta de personal, para mejorar su capacidad de gestión y diseñar un portafolio de servicios ajustado a las necesidades de la población así como a la oferta y demanda, pública y privada de servicios de la región, y a sus recursos físicos, humanos y financieros, de tal forma que se garantice su sostenibilidad a largo plazo.

El Conpes Social, con base en la propuesta elaborada por el Ministerio de Salud, establecerá la tipología hospitalaria por niveles de complejidad y establecerá los indicadores de gestión en las áreas de producción, calidad, eficiencia administrativa, técnica y financiera y la gradualidad con la que deberán alcanzar las Empresas Sociales del Estado dichos indicadores.

Para establecer las condiciones que permitan cumplir con el proceso de ajuste, las Empresas Sociales del Estado deberán suscribir convenios de desempeño con el Ministerio de Salud y las entidades territoriales, en los cuales se señale el término y la forma en que éste se realizará.

De manera excepcional con el objeto de garantizar el servicio público de salud y como consecuencia de fallas de mercado, el Ministerio de Salud presentará a consideración del Conpes, la revisión de los indicadores de gestión generales, con el fin de adaptarlos a los principios de equidad y eficiencia distributiva.

Las Empresas Sociales del Estado que no se ajusten a la tipología establecida o no cumplan los convenios de desempeño, sólo podrán recibir recursos o bienes del Estado por el pago de facturación de servicios.

Las indemnizaciones que se originen por la supresión de cargos a causa del ajuste a la tipología podrán ser pagadas con los recursos del situado fiscal exceptuando los destinados al subsidio de la demanda y la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación exceptuando los destinados al régimen subsidiado en salud las rentas cedidas, la venta de servicios, los demás recursos propios y otros recursos que transfiera el Gobierno Nacional.”.      

 

En cumplimiento de lo anterior, el 11 de noviembre de 2004 se suscribió el convenio de desempeño entre el Departamento de Caldas, el Municipio de Manizales y el Hospital de Caldas E.S.E de Manizales (folio 199), para la ejecución del programa de reorganización, rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud, con el objeto de optimizar la estructura de las entidades prestadoras del servicio de salud, utilización adecuada de la oferta del servicio y la racionalización del costo de la atención en beneficio de la población, mejorando las condiciones de eficiencia y calidad, a través de la integración de redes que permitieran la articulación de las unidades prestadoras del servicio.

 

La cláusula tercera de dicho convenio contiene las obligaciones a cargo de la IPS (Hospital de Caldas E.S.E), dentro de las cuales se cuenta la de “expedir los actos administrativos necesarios para modificar la planta de personal, ajustar el presupuesto y adoptar el manual específico de funciones y requisitos del plan de cargos de LA IPS, acorde al marco legal vigente y en concordancia con la propuesta de reorganización aprobada.”

 

Así, la Junta Directiva expidió el Acuerdo H-011-04 de 17 de noviembre de 2004 en cuyo artículo 1° dispuso suprimir de la planta de personal de Empleados Públicos de la Entidad, entre otros cargos, 265 de Auxiliar de Enfermería Código 555 Grado 02, entre los que se encontraba el de la demandante.

 

La necesidad de supresión del cargo de Auxiliar de Enfermería Código 555 Grado 02 se encuentra justificada con el estudio técnico. Dicho documento señaló que la metodología utilizada en su realización fue la de evaluación de la prestación de los servicios que corresponden a la mediana y alta complejidad, y los fundamentos para la adopción de una nueva estructura se expusieron de la siguiente forma:

 

“Dadas las condiciones bajo las cuales funcionaría la Entidad, es importante realizar un ajuste de carácter administrativo en la estructura interna, razón por la cual se deberá efectuar la fusión de Divisiones como la División Administrativa y la División Financiera y así unificar aquellas funciones que sean posibles para estas áreas; así mismo es importante entonces saber que áreas como la de salud y  la asesoría de Garantía de la Calidad serán objetos de una reducción en sus funciones y estructura.

 

En este orden de ideas, es imperioso para la entidad hospitalaria buscar una organización flexible para adaptarse al entorno y afrontar las nuevas contingencias, continuando con la política de hacer más plana y sencilla su conformación y estableciendo niveles jerárquicos mínimos, a fin  que las decisiones fluyan sin obstáculos dentro de la Organización, tanto horizontal como verticalmente, dado que como ha operado hasta el momento es inviable financieramente. Es decir, es necesario en aras de adecuar y modernizar la red pública según la propuesta de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, que el Hospital opere bajo esquemas diferentes buscando la eficacia, eficiencia y economía del ente siempre redundando en beneficio de la salud de los ciudadanos.

 

En relación con la racionalización del gasto público, se puede decir que esta opera en tanto se disminuyen los costos del personal y se optimizan  los procesos administrativos de la institución como en este caso se pretende realizar.” (Pag. 88 y 89 CD)

 

En este orden de ideas, para la supresión del cargo, la entidad se basó en los estudios técnicos que demostraban la necesidad de modificar la planta de personal del Hospital, máxime si se tiene en cuenta la difícil situación financiera por la que atravesaba la entidad, como se desprende los mencionados estudios técnicos aportados en CD (fl. 69)

 

En consecuencia los estudios técnicos allegados al proceso que sirvieron como fundamento para la supresión de cargos de la planta del Hospital de Caldas E.S.E se ajustaron a los requerimientos establecidos por la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, en esta forma, la demandante no desvirtuó el contenido del documento contentivo de dichos estudios, por lo que no prospera el cargo.

 

De la indemnización por supresión del cargo

 

La Ley 909 de 2004 de 23 de septiembre de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en su artículo 41 establece las causales de retiro del servicio dentro de las cuales se encuentra la supresión del empleo. En tal evento el artículo 44 prescribe los derechos que le asisten a los empleados inscritos en carrera así:

 

“ARTÍCULO 44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.”

 

Este derecho preferencial que asiste a los empleados en carrera administrativa, cuando se presente la supresión de su cargo de optar entre la reincorporación o la indemnización, también está contemplado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

 

En el caso bajo estudio, a folios 131 a 138 se encuentra el Oficio GTH 002 de 17 de enero de 2003, donde se indica el listado de los empleados que no se encuentran inscritos en carrera administrativa, señalando además que no existe documentación ni solicitud alguna presentada por el Hospital para su inscripción, dentro de los cuales se encuentra la señora María Gilma Correa Patiño (Fl. 133 Cd. Ppal.)

 

En el mismo sentido, a folios 139 a 163 del cuaderno principal, obra el Oficio UGTH 012 de 27 de enero de 2003, de la Unidad de Gestión y Talento Humano de la Gobernación de Caldas, donde se relaciona el personal inscrito en carrera, sin que se incluya el nombre de la actora.

 

La demandante señaló que su no inscripción en el escalafón de carrera administrativa, es atribuible a la entidad, debido a que no obstante haber realizado las diligencias necesarias para la mencionada inscripción, la demandada se abstuvo de enviar la documentación requerida para el efecto.

 

Al respecto se observa que la entidad, mediante las circulares HCG-026-97 Y HCG-027-97 (fls. 251 y 252), se refirió al tema de la inscripción del personal en el régimen de carrera administrativa, con ocasión de la incorporación de empleados públicos mediante Acuerdo 001 de 30 de enero de 1997, de conformidad con lo establecido por la Ley 10 de 1990[1], en lo que tiene que ver con la clasificación como empleados públicos de quienes laboran en las entidades territoriales encargadas de la prestación del servicio de salud, sugiriendo que adelantaran las solicitudes correspondientes para la inscripción extraordinaria.

 

Lo anterior no es razón suficiente que permita establecer que la entidad es responsable de su no inscripción, pues si estaba interesada en acceder a los beneficios que de éste régimen se desprendían, ha debido actuar con mayor diligencia y estar al tanto de las manifestaciones que al respecto hiciera la administración. No obstante, la conducta asumida por la actora, demuestra total desinterés en el asunto, pues ni siquiera señaló haber solicitado información sobre el estado en el que se encontraba su solicitud.

 

En la demanda se argumentó que la inscripción extraordinaria debió llevarse a cabo de conformidad con el Decreto 1334 de 1990[2] y sin embargo, se resalta, que a pesar de que el artículo 6° del mismo, consagraba la posibilidad de solicitar la inscripción por conducto del Jefe de Personal respectivo o directamente ante el Departamento Administrativo del Servicio Civil, la actora no adelantó diligencia ante esta última a pesar de que según afirma, no obtuvo ninguna respuesta por parte de la entidad.

 

En este orden de ideas, no le asiste derecho a la indemnización por supresión del cargo, por no estar inscrita en carrera administrativa.

 

Ahora bien, respecto a  los beneficios consagrados en la Ley 790 de 2002 y en su Decreto Reglamentario No. 190 de 2003, a los cuales alude la parte actora, debe advertirse que dichos beneficios fueron estipulados únicamente para los servidores públicos del orden nacional que  fueran retirados del servicio en desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública, estipulado en dicha ley.

 

Como pretensión subsidiaria la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de una indemnización convencional. No obstante, en la demanda no se identificó el acto administrativo que negó dicho derecho, ni tampoco pidió la nulidad de algún acto ficto, con ocasión de un silencio administrativo negativo, frente al mismo.

 

Encuentra la Sala que la parte actora a pesar de que primero corrigió y después adicionó la demanda (fls. 56 y 353) no incluyó dentro de las declaraciones iniciales la solicitud de nulidad de ningún acto, por medio del cual se había negado el derecho pedido como pretensión subsidiaria.

 

Al no quedar integrada la pretensión subsidiaria con su acto administrativo respectivo, por culpa atribuible a la parte actora, salta a la vista la ineptitud sustantiva de la demanda, frente a esta pretensión.

 

Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia del Tribunal.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A

 

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 27 de septiembre de 2007, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por María Gilma Correa Patiño, contra el Hospital de Caldas E.S.E.

 

                        Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.  Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

 

 

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN      ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

 

 

 

[1] ARTICULO 26. CLASIFICACION DE EMPLEOS. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera.

Son empleos de libre nombramiento y remoción:

1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1º de la Ley 61 de 1987.
2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados:

Los de Secretario de Salud o Director Seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces

Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada

Los empleos que correspondan a funciones de dirección

Todos los demás empleos son de carrera. Los empleos de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa.

PARAGRAFO. Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.

 

[2] Art. 2° DE LA SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA. Los empleados públicos de que trata el artículo 1° del presente Decreto, podrán solicitar su inscripción extraordinaria en el escalafón de la Carrera Administrativa, si a 10 de enero de 1990 desempeñaban un empleo de tal carácter.