13001-23-31-000-2008-00332-01(AC) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00332-01(AC)

 

Actor: MARLENE MUÑOZ GONZALEZ

 

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - OTRO

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA - IMPUGNACION

 

 

 

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la providencia del 25 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que denegó el amparo solicitado.

 

ANTECEDENTES

 

Marlene Muñoz Gonzalez, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaria de Educación del Departamento de Bolívar, por la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo y a una vida digna, así como la de los derechos a la salud y a una vida digna de su hermana discapacitada.

 

Los hechos fundamento de la solicitud los hace consistir en los siguientes:

 

Por medio de la Convocatoria No. 051 de 2006, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso público de méritos para proveer los cargos de Directivos Docentes y Docentes en el Departamento de Bolívar.

 

Con la intención de obtener la designación en propiedad del cargo de Rectora de la Institución Educativa Marcos Fidel Suárez con sede en el Municipio de Turbana (Bolívar), la demandante en su condición de Rectora encargada de la institución, se presentó a dicho concurso, ocupando el puesto 13 entre 46 seleccionados, de conformidad a la Resolución 0316 del 3 de junio de 2008.

 

Según lo establecido en el Decreto 3982 de 2006, la CNSC a través de la Secretaría de Educación de Bolívar, mediante Resolución 044 del 22 de mayo de 2008, convocó a audiencia pública para ofertar las plazas del concurso público de méritos, acto revocado mediante Resolución 0065 de 2008, por cuanto mediante la Resolución 0316 de 3 de junio de 2008, se estableció la lista de elegibles en el Departamento de Bolívar, quedando suspendida la referida audiencia.

 

En su condición de directivo-docente ha desempeñado ininterrumpidamente, por más de 40 años, el cargo de Directora y luego de Rectora (E) de la Institución Educativa Marcos Fidel Suárez ubicada en la cabecera municipal de Turbana (Bolívar).

 

Por oficios de 9 y 24 de junio de 2008, solicitó a la Secretaría de Educación Departamental y al Gobernador del Departamento de Bolívar, su designación como rectora de la Institución Educativa Marcos Fidel Suárez, teniendo en cuenta que había ganado el concurso de méritos de la Convocatoria 051 de 2006 junto a su trayectoria como docente, sin que a la fecha de presentación de la acción de tutela haya obtenido respuesta alguna.

 

Manifiesta que tiene a su cargo a su hermana Sol María Muñoz González quien padece de síndrome de Down con retardo mental moderado y limitación marcada para su cuidado personal de acuerdo a la certificación médica que anexa, motivo por el cual depende total, exclusiva y económicamente de su ayuda.

 

OBJETO DE TUTELA

 

Solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas y a la vida digna, y los de su hermana Sol María Muñoz González.

 

Que en consecuencia, se ordene a la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar y/o a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) excluir de la Oferta de Plazas de Cargos Docentes y Directivos Docentes del Concurso de Méritos, abierto mediante Convocatoria No. 051 de Noviembre de 2006, la plaza de Rector de la Institución Educativa Marcos Fidel Suárez ubicada en el Municipio de Turbana (Bolívar), como medida preventiva y mecanismo transitorio para evitar la vulneración de sus derechos fundamentales de la demandante y losusos artamento DRA QUINTEROtado,cia, eso se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de sentencias ejecu de su hermana.

 

Así mismo, que se ordene tramitar su nombramiento en propiedad, como Rectora de la Institución Educativa Marcos Fidel Suárez del Municipio de Turbana (Bolívar), por haber cumplido con el requisito esencial del concurso público de méritos convocado.

 

PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

Mediante sentencia de 25 de julio de 2008, el Tribunal Administrativo de Bolívar denegó el amparo solicitado. Consideró que no existe vulneración del derecho al trabajo en conexidad con el derecho a la vida, teniendo en cuenta que la actora concursó para un cargo directivo – docente, aprobando las correspondientes etapas para ser nombrada en período de prueba, con la opción de seleccionar un cargo, circunstancia que no le lesiona los derechos alegados con la acción impetrada.

 

Manifestó el a quo que excluir del concurso una plaza, como lo solicita la actora, generaría la vulneración del derecho a la igualdad de los demás integrantes de la lista con iguales garantías que la demandante y, de paso, la posibilidad de acceder a la plaza en conflicto, si fuese el caso, por estar ubicados en razón de su puntaje en un puesto anterior al de la tutelante. Así mismo, sostiene que aquellas personas que ya hubiesen ejercido alguna vez cargos docentes – directivos, tendrían el mismo derecho a reclamarlos como de su propiedad y a solicitar que se excluyan sin consideración a los otros miembros de la lista.

 

LA IMPUGNACIÓN

 

La parte actora impugnó la anterior decisión alegando que en el fallo de primera instancia no se hizo alusión alguna a los cambios de reglas de juego que realizó la Secretaría de Educación Departamental cuando trasladó diferentes plazas vacantes de rectores que se encontraban ubicadas en la zona norte a las zonas rurales del centro y sur del departamento, reduciendo las posibilidades de escoger cargo en los lugares cercanos a su habitual residencia y domicilio laboral a quienes llevan más de 30 años de servicio, como en su caso.

 

Sostiene que al momento de la apertura del proceso convocatorio del concurso de méritos (noviembre de 2006) existían mas de 15 plazas de rectores ocupadas en provisionalidad en instituciones educativas de municipios al norte del Departamento, pero entre noviembre de 2006 y julio de 2008, la Secretaría de Educación las trasladó a las zonas rurales del centro y sur, circunstancia que alteró las condiciones iniciales de la convocatoria teniendo en cuenta que unas fueron las ofertadas al inicio del proceso y otras las que finalmente fueron ofrecidas en la audiencia pública de selección de cargos.

 

Con fundamento en lo anterior, solicita revocar el fallo de primera instancia y que se acceda a la petición de amparo como mecanismo transitorio de defensa, hasta tanto interponga el medio de defensa  judicial dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela.

 

Para resolver se

 

CONSIDERA

 

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, de lo cual se desprende el carácter subsidiario, residual y excepcional que la jurisprudencia destaca como características fundamentales de esta acción, así como uno de los requisitos básicos de procedibilidad de la acción.

 

Sea lo primero advertir que la impugnación presentada por la actora radica básicamente en controvertir el silencio guardado por el a quo respecto de los traslados realizados por la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar, en el marco del Concurso de Méritos para acceder a cargos docentes y directivos, con anterioridad a la conformación de la lista de elegibles, de plazas de rectorías vacantes ubicadas en la zona norte a las zonas rurales del centro y sur del Departamento, circunstancia que redujo las posibilidades de escogencia de cargo de la demandante en lugares cercanos a su habitual residencia.

 

En tal sentido, vistos los supuestos de hecho de la acción de tutela de la referencia, la Sala observa, en primer término, que dentro del libelo introductorio de la demanda la actora no hizo referencia alguna a las circunstancias contenidas en la impugnación, razón por la cual éstos nuevos planteamientos no serán tenidos en cuenta en el estudio de los motivos de inconformidad expuestos en esta instancia, por cuanto ello implicaría el desconocimiento del derecho que le asiste a la parte demandada de controvertirlos, presupuesto que debe observar el juez de tutela para garantizar el debido proceso de las partes sin exclusión alguna.

 

Ahora, en gracia de discusión, la Sala encuentra frente a los planteamientos iniciales de la demandante, que le asistió la razón al Tribunal de instancia al denegar la tutela, por las razones que siguen.

 

Pretende la actora, que le sea asignado en propiedad el cargo de Rectora de la Institución Educativa Marcos Fidel Suárez del Municipio de Turbana (Bolívar), en tanto le asiste ese derecho por haberse presentado al concurso de méritos para acceder a cargos docentes y directivos docentes del Departamento de Bolívar, en el cual obtuvo el puesto número 13, así mismo, porque se ha desempeñado en dicho cargo durante más de 40 años, la cabecera municipal donde se ubica la Institución ha sido su domicilio por mucho tiempo y se hace cargo de su hermana menor discapacitada quien padece de síndrome de Down, situación que dificultaría su traslado a otro municipio en caso de no ser designada en dicha Institución.

 

Según se observa en el plenario, la señora Marlene Muñoz González, para efectos de obtener el nombramiento como rectora de la Institución Educativa Marcos Fidel Suárez, se presentó al referido  Concurso de Méritos convocado mediante Convocatoria No. 051 de 30 de noviembre de 2006. Una vez superadas las diferentes etapas, mediante la Resolución No. 0316 de 3 de junio de 2008, que modificó la Resolución No. 0227 de 8 de mayo de 2008 y adoptó la lista de elegibles del concurso de méritos, la demandante fue incluida en el puesto trece (13) para acceder a los cargos ofertados (fl. 31).

 

Posteriormente, la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, profirió la Resolución No. 0065 de 2008 (fl. 51 y s.), a través de la cual convocó a Audiencia Pública para la escogencia de plazas para proveer cargos de docentes y directivos en el Departamento, de acuerdo con la Convocatoria No. 051 de 2006. En dicho acto, además de publicarse las plazas disponibles, se fijó el cronograma para su escogencia, determinando el martes 1° de julio de 2008 para la asignación de los cargos de rectores.

 

Pues bien, a juicio de la Sala, la vulneración alegada por la actora, de sus derechos al trabajo, a la vida digna y a la salud, no se presenta, porque a su favor existía únicamente una mera expectativa para ganar el derecho a ostentar en propiedad el cargo de rectora en el Centro Educativo de su escogencia, sin embargo, ello debía estar precedido por el concurso de méritos, donde según el puntaje obtenido se adjudicarían las plazas existentes en igualdad de condiciones, respetando el orden de los puntajes.

 

Pensar cosa diferente sería, en primer término, desvirtuar el sentido del concurso de méritos docente, donde la administración pretende garantizar la excelencia en la prestación del servicio educativo a través de aquellas personas que obtengan los mejores puntajes por sus calidades académicas y profesionales; y de contera, vulnerar el derecho preferencial de las personas que, como la actora, se presentaron en igualdad de condiciones a la convocatoria efectuada por la administración y obtuvieron los más altos puntajes y así ubicarse en las plazas de su elección.

 

Con base en lo anterior, no puede someterse a la administración a designar en un cargo determinado a una persona que no acredita un mejor derecho frente a aquellas personas que le sobrepasaron en el concurso de méritos y que eventualmente optarían por aquél, máxime cuando lo único que le asiste a la actora, según se observa en el plenario, es la expectativa de escoger la plaza en la cual está interesada y que ha desempeñando por largo tiempo, circunstancia que por si misma no le otorga prerrogativa alguna frente al cargo, por cuanto el derecho a acceder a éste no está dado por el paso del tiempo, como lo pretende hacer ver la demandante.

 

En consecuencia, no existe vulneración al derecho al trabajo por cuanto, se repite, sólo existe en cabeza de la actora una expectativa que, además, depende de la escogencia que efectúen aquellas personas que obtuvieron mejores puntajes que el suyo en el concurso de méritos y, por último, tampoco se está reclamando derecho adquirido alguno, en tanto no existe prueba que acredite que la plaza deseada por la actora fue adjudicada desconociendo los derechos que brinda el concurso de méritos e irrespetando el orden de los puntajes en éste asignados.

 

Así, tampoco encuentra la Sala que concurra vulneración de los derechos a una vida digna en conexidad con la salud de la actora y de su hermana, porque el hecho de no poder acceder aquella a la plaza deseada no implica que se menoscaben sus circunstancias particulares de manera que implique un riesgo apremiante que ponga en peligro sus vidas y salud, porque en todo caso, la demandante podrá seguir devengando un salario acorde con el que venía percibiendo, que le permita continuar disfrutando de las condiciones de vida que le son propias a ella y a su grupo familiar, hasta el momento en que logre obtener la pensión que le corresponda como docente que, según dan cuenta los documentos allegados al plenario, puede solicitar en cualquier momento.

 

Con base en lo anterior, no existe motivo para acceder a la solicitud de amparo como mecanismo transitorio de defensa judicial, sin embargo, debe indicarse que en el momento en que la actora tenga consolidado su derecho y en caso de encontrarse en desacuerdo con la decisión de la administración, tendrá la potestad de acudir a los mecanismos de defensa dispuestos por la ley, para hacer valer sus intereses.

 

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la providencia del a quo que denegó la solicitud de tutela.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

 

 

 

FALLA

 

CONFIRMASE la providencia del 25 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que denegó el amparo solicitado, por las razones que anteceden.

 

Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

 

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de ésta providencia al Tribunal de origen.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN  ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO