JURISDICCION ROGADA – Límite. Principio de acceso a la administración de justicia / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA – Justicia rogada. Límites / DEMANDA – Interpretación. Legitimación en la causa por activa. Derecho de acceso a la administración de justicia / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA – Demanda. Interpretación. Derecho de acceso a la administración de justicia

 

Sin negar la naturaleza rogada de la jurisdicción Contencioso Administrativa y el deber de quien ante ella acuda de presentar su reclamación en la forma indicada por las normas aplicables, no es viable en un Estado Constitucional de Derecho  convertir las formalidades propias de la acción en barreras para acceder al derecho a la administración de justicia. Existen eventualidades en las que, sin llegar a efectuar correcciones de la demanda y por ende modificar su contenido, el juez, como director del proceso, puede interpretar razonablemente la demanda y así evitar un fallo inhibitorio. En el presente caso, si bien es cierto en el escrito de demanda no se incluyó a la Nación, en el auto de admisión el a quo sí la ordenó notificar por intermedio de sus representantes. Por su parte dentro del término legal, la representante de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional ejerció su derecho de defensa, razón por la cual, tal como lo hizo el a quo y lo solicita la Procuradora Delegada, no es procedente acceder a declarar la falta de legitimación por pasiva.

 

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA – Regulación legal / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR – Regulación legal. Consecuencias

 

Los servidores públicos de la Justicia Penal Militar debe remitirse esta Sala a los Decretos que fueron expedidos con posterioridad al 51 y al  57 de 1993. Sobre este tópico es necesario precisar que mediante las citadas disposiciones se establecieron dos regímenes salariales aplicables, el primero de ellos, a los funcionarios que se encontraban vinculados antes de su expedición, y el segundo, a los que se vincularan con posterioridad y a aquellos que se acogieran voluntariamente a el. Las consecuencias salariales y prestacionales establecidas para los funcionarios que optaron por el nuevo régimen salarial y prestacional, regulado por el Decreto 57 de 1993 y subsiguientes, se encuentran establecidas en el artículo 12 del mismo, entre las cuales se resaltan la pérdida del derecho a percibir las primas de antigüedad, ascensional y capacitación y el derecho a acceder a las cesantías de conformidad con los parámetros establecidos por el Decreto 3118 de 1968. Por su parte, los funcionarios que continuaron con el régimen anterior, el regulado por el Decreto 51 de 1993, conservan por ejemplo, el régimen de cesantías que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto los cobijaba y la prima de antigüedad. Concretamente durante los años 1999 y 2000 los decretos vigentes eran, en virtud del Decreto 51 de 1993, los Decretos 43 y  2739, respectivamente y, en virtud del Decreto 57 de 1993, los Decretos 44 de 1999 y 1513 y 2740 de 2000.

 

CESANTIAS EN LA JUSTICIA PENAL MILITAR – Régimen aplicable / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD – Aplicación. Cesantías en la justicia penal militar

 

La accionante se vinculó al servicio del Ministerio de  Defensa, Ejército Nacional, desde el año 1980 razón por la cual su régimen de cesantías era retroactivo, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1214 de 1990. Sin embargo en el año 1999 fue nombrada, en período de prueba, para desempeñar un cargo en la justicia Penal Militar cuyo régimen salarial no se encontraba regulado en los Decretos que trataban el mismo tema frente al personal civil del Ministerio de Defensa[1]. Esta situación, por sí sola, evidencia una modificación en el régimen jurídico que regula su relación laboral, a pesar de que no hay solución de continuidad en la prestación del servicio. Revisado el Decreto No. 2739 de 2000, expedido dentro de la línea establecida por el Decreto 51 de 1993 y bajo el cual se conserva el régimen de cesantía que ostente el trabajador con anterioridad a su entrada en vigencia, no se encuentra la denominación del cargo que ocupó la accionante en la Justicia Penal Militar, razón por la cual es indudable que el régimen salarial que reguló su vinculación fue el establecido en los Decretos que modificaron anualmente el Decreto 57 de 1993, especialmente, el Decreto 1513 de 2000. En virtud del Principio de Inescindibilidad no puede sostenerse válidamente que la actora es beneficiaria del régimen salarial establecido en el Decreto 1513 de 2000 pero no lo es de las disposiciones prestacionales en él contenidas, como la que hace referencia al régimen de cesantías establecida en el artículo 14 del Decreto 2740 de 2000.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN SEGUNDA

 

SUBSECCIÓN SEGUNDA

 

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

 

Bogotá D.C.,  seis (6) de agosto de dos mil ocho (2008).

 

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-00869-01(8624-05)

 

Actor: GLADYS MARINA ANGARITA GUZMAN

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL

 

 

 

AUTORIDADES NACIONALES

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 31 de enero de 2005, por la cual la Sala de Descongestión del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá desestimó la excepción propuesta y accedió a las pretensiones formuladas por la señora GLADYS MARINA ANGARITA GUZMÁN en la demanda incoada contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL.

 

La demanda

 

En  ejercicio  de  la  acción  de  nulidad  y  restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora GLADYS MARINA ANGARITA GUZMÁN solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 5949 y 5983 de 20 de octubre de 2000, y  6823 de 27 de noviembre de 2000 y 7284 de 28 de diciembre del mismo año, proferidas por el Subjefe del Estado Mayor del Ejército Nacional, por las cuales se le reconoció el auxilio definitivo de cesantía por retiro voluntario del servicio y se confirmó la decisión al resolver el recurso de reposición de cada una de las anteriores, respectivamente.

 

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la demandada reconocerle el auxilio de cesantía definitivo conforme lo establece el artículo 96 del Decreto 1214 de 1990, teniendo en cuenta que su vinculación laboral inició el 15 de marzo de 1980 y finalizó el 26 de agosto de 2000, con novedad fiscal al 13 de agosto de 2000, sin interrupción alguna, con un ingreso de liquidación de $1´183.730,oo m/cte, suma que obedece al último salario devengado. Adicionalmente, solicitó que en la liquidación de la indemnización se incluyan todos los factores salariales a que tenían derecho los servidores públicos del Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares, se le reconozcan los intereses de mora y la indexación sobre las sumas adeudadas, y se dé cumplimiento al fallo dentro de los 30 días siguientes a la comunicación de la sentencia.

 

Basó su petitum en los siguientes hechos:

 

Laboró para el Ejército Nacional del 15 de marzo 1980 al 13 de agosto de 2000, para un total de 20 años, 5 meses y 11 días de servicio.

 

Durante este período, ininterrumpidamente, se desempeñó como Adjunto Tercero, Adjunto Segundo, Adjunto Primero, Adjunto Especial, Especialista Sexto, Especialista Quinto y Especialista Cuarto. A partir del 15 de abril de 1999 y hasta su retiro se desempeñó como Secretaria de la Auditoría Auxiliar Quinta de Guerra Adscrita a la Décima Octava Brigada, con sede en Arauca.

 

El 29 de septiembre de 2000 solicitó ante el Comandante del Ejército Nacional la liquidación de prestaciones económicas por retiro definitivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 96 del decreto 1214 de 1990.

 

En la Oficina de Prestaciones Sociales del Comando del Ejército Nacional le informaron que debía diligenciar dos formularios para efectos de la reclamación de cesantías, uno por el período comprendido entre el 15 de marzo de 1980 y el 26 de abril de 1999, en el Grado de Especialista Cuarto, y otro por el período comprendido entre el 17 de abril y el 13 de agosto de 2000, como Secretaria de la Auditoría Auxiliar Cinco de Guerra.

 

A pesar de su reclamación por dicha situación, el Ejército Nacional, mediante la Resolución No. 05949 de 20 de octubre de 2000, le reconoció el auxilio de cesantía definitivo por 7 meses y 14 días respecto del cargo de Secretaria de Justicia, decisión que fue confirmada, al resolver el recurso de reposición, mediante el Acto Administrativo No. 06823 de 27 de noviembre del mismo año.

 

Por su parte, mediante Resolución No.  05983 de 20 de octubre de 2000, se le reconoció el pago del auxilio de cesantía definitivo por 19 años, 4 meses y 4 días respecto del cargo de Especialista Cuarto, decisión que fue confirmada, al resolver el recurso de reposición, mediante el Acto Administrativo No. 07284 de 28 de diciembre del mismo año.

 

La liquidación del auxilio de cesantía debió efectuarse teniendo en cuenta que laboró ininterrumpidamente durante 20 años, 5 meses y 11

días, con una asignación final mensual de $1.397.525,oo por el ejercicio del cargo de secretaria de la Auditoría Auxiliar Quinta de Guerra.

 

Lo anterior en razón a que nunca hubo interrupción en el servicio prestado al Ejército Nacional. El cambio de cargos obedeció a ascensos por el buen desempeño de sus labores.

 

 

Normas violadas

 

 

De la Constitución Política, los artículos 13, 25, 29, 53 y 83.

El Decreto 1214 de 1990.

 

 

La sentencia de primera instancia

 

 

El Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, mediante sentencia de 31 de enero de 2005, desestimó la excepción de falta de legitimación por pasiva y accedió a las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 121 a 137 del cuaderno principal):

 

No prospera la excepción propuesta por cuanto a pesar de que la demanda fue interpuesta contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, el Magistrado sustanciador en el auto admisorio de la demanda aceptó la acción contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, y la misma efectivamente fue atendida por

 

la autoridad competente en representación de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional:

 

“En el presente asunto, la demandante endilgó al Ministerio de Defensa Nacional, y mediante el auto admisorio de la demanda, con evidente acierto del Magistrado sustanciador, de (sic) admitió  contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional, y fue así que una vez surtida la notificación a la entidad demandada, ésta contestó en representación de la Nación Ministerio de Defensa Nacional, circunstancia que, acorde con el razonamiento antes expuesto, legitima en la causa a la citada entidad demandada pata comparecer en el presente asunto.

Las anteriores razones, llevan a la Sala a desestimar la excepción propuesta.”.

 

En cuanto al fondo del asunto, las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 57 de 1993 y concordantes son aplicables a los servidores que se vinculen con posterioridad a su entrada en vigencia y a aquellos que voluntariamente decidan acogerse a el.

 

En razón a que la  accionante estuvo vinculada con el Ministerio de Defensa desde el 15 de marzo de 1980 hasta el 13 de agosto de 2000, sin interrupción, no le es aplicable el citado Decreto 57 de 1993, tampoco lo es si se tiene en cuenta que dentro del plenario no obra prueba que la señora ANGARITA GUZMÁN se haya acogido voluntariamente al mismo:

 

“(...) considera la Sala que si la actora no se desvinculó de la entidad durante todo el tiempo que estuvo laborando, no era jurídicamente posible que la administración aplicara el Decreto número 57 de 1993, como sucedió al expedir la Resolución número 5949 de 2000, pues ésta (sic) norma sólo resulta aplicable respecto de aquellos funcionarios que se vincularon a la entidad a partir de su vigencia o a aquellos que hubieran decidido voluntariamente acogerse a éste  (sic) nuevo régimen prestacional.”.

 

 

Por lo anterior la entidad debió reconocerle el auxilio de cesantía durante todo el tiempo de su vinculación teniendo en cuenta lo ordenado por el artículo 96 del Decreto 1214 de 1990.

 

 

Expresó:

 

“Así las cosas, y al no existir prueba de cual fue el último salario recibido por la actora, la Sala ordenará que se liquide y reconozca a la señora Gladys Angarita, el pago de cesantías definitivas, con el último sueldo que hubiera devengado como Secretaria, ya que era el cargo que ocupaba al momento de su retiro, lo anterior de conformidad (sic) lo previsto en el artículo 96 del Decreto número 1214 de 1990. La entidad demandada debe pagar la diferencia que resulte entre lo que pagó como consecuencia de la expedición de los actos acusados y lo que debió pagar a favor de la demandante por concepto de cesantías definitivas.”.

 

El recurso de apelación

 

El 8 de julio de 2005, mediante apoderado, la parte demandada sustentó el recurso de apelación pidiendo revocar en su integridad la providencia del Tribunal, con los siguientes argumentos: (Fls. 145 a 149, cuaderno principal)

 

El Tribunal a quo profirió un fallo condenatorio a pesar de evidenciarse que no existía capacidad en la causa por pasiva pues la demanda fue interpuesta contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, entidades que no cuentan con personería jurídica.

 

Si bien es cierto la administración puede ser parte en los procesos contencioso administrativos, como lo establece el artículo 149 del C.C.A., el litigio debe ser trabado por o frente a una entidad que ostente personería jurídica. Si, como en el presente caso, se demandó al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y no a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, el a quo debió declarar la ineptitud sustantiva de la demanda.

 

“(...) Resulta errada la posición del Tribunal, al considerar que por haber contestado la demanda la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, aceptó la condición de parte en el proceso, pues precisamente en la contestación se excepcionó porque se demandó a una dependencia y no a la

persona jurídica. Es claro entonces, que el hecho de haber concurrido al proceso la persona jurídica de derecho público que debió ser demandada no subsanó el yerro del demandante.

El Juzgador no puede interpretar la demanda cambiando los extremos de la controversia, pues no esta (sic) facultado por la Ley para modificar las partes que ha determinado el actor en la demanda.”.

 

Respecto al asunto de fondo, si bien es cierto en la relación laboral de la accionante no hubo solución de continuidad, sí estuvo gobernada por dos regímenes salariales y prestacionales diferentes, por cuanto cuando ingresó a ocupar un cargo en la Justicia Penal Militar, el 15 de abril de 1999, se encontraba vigente el régimen establecido en el Decreto 57 de 1993 y concordantes, por lo cual su situación debía regularse por las disposiciones en él contenidas:

 

“Por lo tanto y contrario a lo que se dice en la sentencia, el decreto 57 de 1993 le era aplicable a la demandante, porque la norma es clara en señalar en su art. 1 que el régimen salarial y prestacional allí establecido es de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculan al servicio con posterioridad a la vigencia del decreto y la señora GLADYS MARINA GUZMÁN (sic) se vinculó a la Justicia Penal Militar el día 15 de abril de 1999. (...)

En conclusión, se trata de un servidor público que laborando con una misma Entidad, le es aplicable para efectos prestacionales dos regímenes distintos, porque desempeñó dos empleos cada uno gobernado por una norma.”.

 

 

Intervención del Ministerio Público

 

 

Mediante escrito presentado el 9 de junio de 2006, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia apelada, con los siguientes argumentos (Fls. 157 a 164 del cuaderno principal):

 

No se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva pues en la demanda se vinculó a la entidad de derecho público que decidió la petición de reconocimiento del auxilio de cesantía definitivo, entidad que, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 149 del C.C.A., ostenta la representación de la Nación en el sub lite:

 

“Sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que al tenor de lo dispuesto por el artículo 228 de la Constitución Política, prima el derecho sustancial sobre los términos procesales y en este caso, si se decide proferir fallo inhibitorio como la plantea la entidad accionada se estaría desconociendo el derecho que tienen las partes en el proceso de que se le decida de fondo del asunto planteado en la demanda, administrando justicia. (...)”.

 

En cuanto al fondo del asunto obra prueba de que la accionante fue nombrada en período de prueba, mediante la Resolución No. 000309 de 16 de abril de 1998 (sic, debió decir 1999), para desempeñar el cargo de Secretaria de la Auditoría Auxiliar 26 (sic, debió decir 5) de Guerra adscrita a la Brigada Móvil No. 1 con sede en Arauca (sic, debió decir a la Décima octava Brigada), y que mediante Resolución No. 015492 de 27 de diciembre de 1999 se le reconoció la cesantía del año mencionado con destino al Fondo de Cesantías y pensiones Horizonte, conforme a lo establecido por los Decretos 57 y 110 de 1993.

 

Contrariamente a lo reclamado por la accionante, la entidad demandada le reconoció en diferentes actos administrativos el auxilio de cesantías de acuerdo con la normatividad aplicable.  Si la accionante ingresó a la Justicia Penal Militar con posterioridad al Decreto 57 de 1993 dicho régimen era el que debía aplicársele, tal como lo hizo la entidad.

 

A pesar de que la actora estaba enterada de la modificación de su régimen salarial y prestacional pues el acto administrativo No. 015492 de 27 de diciembre de 1999 se lo informó, no reclamó ni interpuso recurso o queja alguno contra él, “(...) por lo tanto, si la liquidación según su pretensión debió liquidarse con base en el artículo 96 del Decreto 1416 de 1990, debió

alegarlo en su oportunidad, pues en esta actuación no es procedente subsanar las inconsistencias en las que según su sentir incurrió la administración, máxime que este acto no fue demandado y porque como ya se mencionó respecto de esta resolución se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad.”.

 

Si bien es cierto se observa que la entidad al momento de liquidar la cesantía para el año 1999 debió liquidarle todo el tiempo anterior con base en el nuevo salario devengado, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 57 de 1993, este hecho no es discutido ni pedido en la demanda, razón por la cual se debe concluir que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho.

Consideraciones de la Sala

El problema jurídico por resolver

 

Consiste en dilucidar si la accionante, por haber accedido a un cargo de la justicia penal militar con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 57 de 1993, perdió el derecho a la retroactividad de sus cesantías.

 

Hechos probados

 

La señora GLADYS MARINA ANGARITA GUZMÁN ingresó al servicio del Ejército Nacional el 15 de marzo de 1980, en el cargo de Adjunto Tercero (Fl. 282 del cuaderno No. 2).

Posteriormente fue ascendida a ocupar el cargo de Adjunto Segundo, el 1 de agosto de 1983, Adjunto Primero, el 1 de agosto de 1986, Adjunto Especial, el 1 de agosto de 1989, Especialista Sexto, el 1 de julio de 1992, Especialista Quinto, el 1 de agosto de 1995, y

 

Especialista Cuarto, el 1 de diciembre de 1998 (fl. 282 del cuaderno No. 2).

 

Mediante Resolución No. 000309 de 16 de abril de 1999 fue nombrada para desempeñar el cargo de Secretaria de la Auditoría Auxiliar 5 de Guerra, adscrita a la Décima Octava Brigada, con Sede en Arauca (Fl. 72 del cuaderno Principal).

 

De este cargo tomó posesión el 26 de abril de 1999 (Fl. 269 del Cuaderno No. 2).

 

Por Resolución No. 015492 de 27 de diciembre de 1999 el Subjefe del Estado Mayor del Ejército Nacional le reconoció la suma de $954.699,61 m/cte, por concepto de auxilio de cesantía del año 1999, de conformidad con lo establecido en los Decretos 57 y 110 de 1992, con destino al Fondo de Cesantías y Pensiones Horizonte (Fls. 83 a 85 del cuaderno principal).

 

Mediante Acto Administrativo No. 000714 de 11 de agosto de 2000, proferido por el Comandante del Ejército Nacional, se retiró a la accionante, por tener derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1214 de 1990, artículo 24, literal h, con novedad fiscal de 13 de los mismos mes y año (Fl. 23 del cuaderno principal).

 

Por Resolución No. 05983 de 20 de octubre de 2000, proferida por el Subjefe de Estado Mayor del Ejército Nacional, se le reconoció a la accionante, por su retiro del servicio como Especialista Cuatro, el auxilio de cesantía causado entre el 15 de marzo de 1980 y el 14 de abril de 1999 en una suma de $12´761.530,oo  m/cte. El ingreso base de liquidación se conformó con los siguientes conceptos (Fls. 33 y 34 del cuaderno principal):

 

“SUELDO BÁSICO                                                                        $371,511.00

SUBSIDIO FAMILIAR                                            5%                  $  18,576.00

PRIMA ANTIGÜEDAD / SERVICIO                    14%                $  52,012.00

PRIMA ACTIVIDAD CIVILES                              33%                $122,599.00

PRIMA / SUBSIDIO DE ALMENTACIÓN                                              $  20,244.00

AUXILIO DE TRANSPORTE                                                      $  24,012.00

1/12 PRIMA DE NAVIDAD                                                          $  50,746.00

                                                                                                  ===============

TOTAL                                                                                             $659,700.00.”.

 

Una vez interpuesto el recurso de reposición, mediante Resolución No. 07284 de 28 de diciembre de 2000 se confirmó en todas sus partes la anterior decisión administrativa (Fls. 31 y 32 del cuaderno principal).

 

Por Resolución No. 05949 de 20 de octubre de 2000, expedida por el Subjefe de Estado Mayor del Ejército Nacional, se le reconoció a la accionante, por su retiro del servicio como Secretaria de Justicia, el auxilio de cesantía causado entre el 1 de enero de 2000 y el 13 de agosto del mismo año en una suma de $869,571,oo m/cte. El ingreso base de liquidación se conformó con los siguientes conceptos (Fls. 36 y 37 del cuaderno principal):

 

“ASIGNACIÓN BÁSICA                                                    $1.183,730.00

1/12 PRIMA DE SERVICIO                                              $     50,761.00

1/12 PRIMA DE VACACIONES                                      $     52,876.00

1/12 PRIMA DE NAVIDAD                                               $   110,158.00

                                                                                      ==================

TOTAL                                                                                 $1,397,525.00.”.

 

 

Una vez interpuesto el recurso de reposición, mediante Resolución No. 06823 de 27 de noviembre de 2000 se confirmó en todas sus partes la anterior decisión administrativa (Fl. 41 del cuaderno principal).

 

Análisis de la Sala

 

Teniendo en cuenta el objeto del recurso de apelación, el cual delimita la competencia de esta instancia,  se abordará la legitimación en causa por pasiva y posteriormente, de ser procedente, el fondo del asunto.

De la legitimación por pasiva

 

 

Sostiene la parte accionada que al haberse demandado al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y no a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, se configura la falta de legitimación por pasiva y, en consecuencia, la demanda es inepta.

 

Al respecto dispone el artículo 149 del C.C.A.:

 

“Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan.

En los procesos Contencioso Administrativos la Nación está representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, fiscal general, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. (...)”.

 

 

Sin negar la naturaleza rogada de la jurisdicción Contencioso Administrativa y el deber de quien ante ella acuda de presentar su

reclamación en la forma indicada por las normas aplicables, no es viable en un Estado Constitucional de Derecho  convertir las formalidades propias de la acción en barreras para acceder al derecho a la administración de justicia.

 

Existen eventualidades en las que, sin llegar a efectuar correcciones de la demanda y por ende modificar su contenido, el juez, como director del proceso, puede interpretar razonablemente la demanda y así evitar un fallo inhibitorio. En el presente caso, si bien es cierto en el escrito de demanda no se incluyó a la Nación, en el auto de admisión el a quo sí la ordenó notificar por intermedio de sus representantes[2].

 

Por su parte dentro del término legal, la representante de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional ejerció su derecho de defensa, razón por la cual, tal como lo hizo el a quo y lo solicita la Procuradora Delegada, no es procedente acceder a declarar la falta de legitimación por pasiva.

 

En consecuencia, a continuación, se procede a abordar la materia objeto de controversia.

 

Del fondo del asunto

 

Para efectos de analizar la legalidad de los actos acusados se harán las referencias pertinentes al régimen salarial y prestacional del

 

personal civil del Ministerio de Defensa así como de los miembros de la Justicia Penal Militar.

 

Del Decreto régimen salarial y prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Justicia Penal Militar

 

Solicitó la accionante el reconocimiento del auxilio de cesantía definitivo por retiro del servicio, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 96 del Decreto 1214 de 1990, “por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”[3].

 

Al respecto, los artículos 1, 2 y 96 del citado Decreto establecen:

 

ARTÍCULO 1o. APLICABILIDAD. El presente Decreto regula la administración del personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público.

 ARTÍCULO 2o. PERSONAL CIVIL. Integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional

 

ARTÍCULO 96. CESANTIA DEFINITIVA. Los empleados públicos del ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, que sean retirados o se retiren del servicio, tienen derecho a que el Tesoro Público les pague por una sola vez, un auxilio de cesantía igual a un (1) mes del último salario devengado por cada año de servicio prestado en dichas entidades y proporcionalmente por las fracciones de meses y días a que hubiere lugar, liquidado sobre las partidas indicadas en el artículo 102 de este Decreto..”.

 

Esta normatividad era la que se encontraba vigente a la fecha en que la accionante se retiró del servicio prestado a la Justicia Penal Militar[4].

 

Por su parte, para el año 1999, fecha en la que la accionante accedió a un cargo dentro de la estructura de la Justicia Penal Militar, se encontraban vigentes las siguientes disposiciones en materia salarial:

 

 

1. a) Respecto al personal civil del Ministerio de Defensa, el régimen se encontraba establecido en el Decreto 62 de 1999[5], expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las normas señaladas en la Ley 4 de 1992:

“Artículo 11. Los sueldos básicos mensuales para el personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional serán los siguientes:

(...)

Denominación del cargo	Asignación básica
Especialista Cuarto	371.511

(...)[6]”.

1993. b) En cuanto a los servidores públicos de la Justicia Penal Militar debe remitirse esta Sala a los Decretos que fueron expedidos con posterioridad al 51 y al 57 de 1993.

Sobre este tópico es necesario precisar que mediante las citadas disposiciones se establecieron dos regímenes salariales aplicables, el primero de ellos, a los funcionarios que se encontraban vinculados antes de su expedición, y el segundo, a los que se vincularan con posterioridad y a aquellos que se acogieran voluntariamente a el.

 

Las consecuencias salariales y prestacionales establecidas para los funcionarios que optaron por el nuevo régimen salarial y prestacional, regulado por el Decreto 57 de 1993 y subsiguientes, se encuentran establecidas en el artículo 12[7] del mismo, entre las cuales se resaltan la pérdida del derecho a percibir las primas de antigüedad, ascensional y capacitación y el derecho a acceder a las cesantías de conformidad con los parámetros establecidos por el Decreto 3118 de 1968.

 

 

Por su parte, los funcionarios que continuaron con el régimen anterior, el regulado por el Decreto 51 de 1993, conservan por ejemplo, el régimen de cesantías que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto los cobijaba y la prima de antigüedad[8].

 

Concretamente durante los años 1999 y 2000 los decretos vigentes eran, en virtud del Decreto 51 de 1993, los Decretos 43 y  2739, respectivamente y, en virtud del Decreto 57 de 1993, los Decretos 44 de 1999 y 1513 y 2740 de 2000.

 

Del caso concreto

 

La accionante se vinculó al servicio del Ministerio de  Defensa, Ejército Nacional, desde el año 1980 razón por la cual su régimen de cesantías era retroactivo, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1214 de 1990.

 

Sin embargo en el año 1999 fue nombrada, en período de prueba[9], para desempeñar un cargo en la justicia Penal Militar cuyo régimen salarial no se encontraba regulado en los Decretos que trataban el mismo tema frente al personal civil del Ministerio de Defensa[10]. Esta situación, por sí sola, evidencia una modificación en el régimen jurídico que regula su relación laboral, a pesar de que no hay solución de continuidad en la prestación del servicio.

 

Por otra parte, a pesar de que no obra dentro del expediente prueba que acredite los salarios percibidos por la accionante durante los años 1999 y 2000, el ingreso base tomado por el Ejército Nacional para liquidar el auxilio de cesantía definitivo del  año 2000 ascendió a $1´183.730,oo, suma que corresponde a la asignación establecida por el Decreto No. 1513 de 2000 para el cargo de Secretario de Juzgado de la Justicia Penal Militar.

 

Revisado el Decreto No. 2739 de 2000, expedido dentro de la línea establecida por el Decreto 51 de 1993 y bajo el cual se conserva el régimen de cesantía que ostente el trabajador con anterioridad a su entrada en vigencia, no se encuentra la denominación del cargo que ocupó la accionante en la Justicia Penal Militar, razón por la cual es indudable que el régimen salarial que reguló su vinculación fue el establecido en los Decretos que modificaron anualmente el Decreto 57 de 1993, especialmente, el Decreto 1513 de 2000.

 

En virtud del Principio de Inescindibilidad no puede sostenerse válidamente que la actora es beneficiaria del régimen salarial establecido en el Decreto 1513 de 2000 pero no lo es de las disposiciones prestacionales en él contenidas, como la que hace referencia al régimen de cesantías establecida en el artículo 14 del Decreto 2740 de 2000[11]:

 

 

“Artículo 14. Los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial y a la Justicia Penal Militar que tomaron la opción establecida en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, y quienes se vinculen por primera vez, no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascensional, de capacitación y cualquier otra sobre remuneración. Las primas de servicios, vacaciones, navidad, bonificación por servicios prestados y las demás prestaciones sociales diferentes a las primas aquí mencionadas y a las cesantías, se regirán por las disposiciones legales vigentes.Las cesantías se regirán por las normas establecidas en el Decreto Extraordinario 3118 de 1968 y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten, con excepción del pago, el cual se regirá por lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 33 de 1985.”.Negrilla fuera de texto.

 

 

 

Esta Sala encuentra, entonces, ajustados a derecho, por las razones expuestas y frente a las pretensiones formuladas, los actos administrativos Nos. 5949 y 5983 de 20 de octubre de 2000, 6823 de 27 de noviembre de 2000 y 7284 de 28 de diciembre del mismo año.

 

Finalmente, debe aclararse que si bien es cierto mediante Acto Administrativo No. 015492 de 27 de diciembre de 1999 se reconoció a la actora el auxilio de cesantía por el mencionado año de conformidad con lo establecido en los Decretos 57 y 110 de 1993, no obra

constancia de que el mismo se haya notificado, razón por la cual no se considera ajustado a derecho declarar que sobre el objeto de reclamación operó la caducidad de la acción.

 

 

 

 

Decisión

 

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA

 

 

REVÓCASE la sentencia de 31 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por GLADYS MARINA ANGARITA GUZMÁN contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL. En su lugar,

 

 

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda incoada por la señora GLADYS MARINA ANGARITA GUZMÁN contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

 

 

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE                    BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ 

 

 

 

 

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

[1] Dentro del Decreto No. 2724 de 2000 y concordantes no se incluyen cargos de la Justicia Penal Militar.

[2] Al respecto el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en demanda de 6 de marzo de 1997, M. P. Dr, Javier Díaz Bueno, radicado interno número 14508, sostuvo: “La Sala en reiteradas oportunidades ha expresado que cuando no se designa con toda claridad la entidad contra la cual se dirige la demanda, pero de su interpretación racional se deduce cual (sic) es la entidad obligada a responder por la expedición del acto acusado, con la notificación personal del auto admisorio de la demanda al representante legal, se traba la relación jurídica procesal se subsana la eventual deficiencia y se evita caer en excesivo rigorismo formal que va en detrimento de los derechos sustanciales de las partes.”.

[3] Publicado en el Diario Oficial número 39406 de 8 de junio de 1990.

[4] Posteriormente, mediante Decreto No. 1792 de 2002 el Decreto 1214 de 1990 fue derogado.

[5] Decreto “por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.”.

[6] El último cargo desempeñado por la accionante antes de ingresar a la justicia Penal Militar fue el de Especialista Cuarto.

[7] "Artículo 12, modificado por el artículo 2 del Decreto 110 de 1993. Los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial y a la Justicia Penal Militar que tomen la opción establecida en este Decreto o se vinculen por primera vez, no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascensional, de capacitación y cualquier otra sobrerremuneración. Las primas de servicios, vacaciones, navidad y las demás prestaciones sociales diferentes a las primas aquí mencionadas y a las cesantías se regirán por las disposiciones legales vigentes. Las cesantías se regirán por las normas establecidas en el Decreto extraordinario 3118 de 1968 y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten, con excepción del pago, el cual se regirá por lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 33 de 1985. "A los servidores públicos que tomen esta opción se les liquidarán las cesantías causadas con base en la nueva remuneración, si tuvieren derecho a ella. Estas cesantías así liquidadas se girarán al Fondo señalado por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa, conforme lo establece el presente Decreto. Las cesantías liquidadas producto de optar por el régimen establecido en este Decreto podrán ser retiradas de los Fondos por el beneficiario, con sujeción a la reglamentación que para el efecto expida el Consejo Superior de la Judicatura. Las cesantías que se causen con posterioridad a la adopción del sistema salarial y prestacional establecido en el presente Decreto, su liquidación y pago se hará en los mismos términos establecidos en el Decreto extraordinario 3118 de 1968 y en la Ley 33 de 1985.”.

[8] Los beneficios salariales y prestacionales citados se han venido reproduciendo anualmente a través de los Decretos expedidos por el Ejecutivo. Para tal efecto véase lo establecido en los Decretos 617 y 3048 de 2007.

[9] El artículo 2 de la Resolución No. 000309 de 16 de abril de 1999 estableció: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 443 de 1998 (Carrera Administrativa), el personal antes nombrado se someterá a periodo de prueba de 4 (cuatro) meses, al cabo del cual se les evaluará su desempeño laboral por parte del Comando de la Brigada a la que el Despacho se encuentre adscrito, previo concepto del Funcionario titular del Juzgado o Auditoría, Si obtienen una calificación satisfactoria en el desempeño de sus funciones adquirirán los derechos de carrera y se procederá a inscribirlos en el Registro Público correspondiente.”.

[10] Dentro del Decreto No. 2724 de 2000 y concordantes no se incluyen cargos de la Justicia Penal Militar.

[11] Por el cual se modificó el Decreto 1513 de 2000 para la misma vigencia.