15001-23-31-000-2002-01979-01(0971-08) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]

PRIMA DE ACTUALIZACION - Inclusión en la asignación de retiro. Prescripción

 

La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencias del 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre de 1998, proferidas dentro de los expedientes números 9923 y 11423, respectivamente, en ejercicio de acción de nulidad simple declaró la nulidad parcial de las expresiones ‘QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO’ y ‘RECONOCIMIENTO DE’ insertas en los Parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 025 de 1993 y 065 de 1994 que impedían a quienes se encontraran en situación de retiro reclamar a la inclusión de la prima de actualización en su asignación de retiro o pensión. Fue así, como a partir de la ejecutoria de dichas sentencias, (19 de septiembre de 1997 y 24 de noviembre de 1997) y como consecuencia de los efectos ex tunc, los retirados, quedaron habilitados para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización. En el caso presente, el actor reclamó solo hasta el 18 de enero de 2002 ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la reliquidación de la asignación de retiro, con inclusión de la prima de actualización, contemplada en los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133/95. El demandante para la fecha de entrada en vigencia del primer decreto señalado, se encontraba gozando de asignación de retiro desde el 4 de noviembre de 1980, por lo tanto, el derecho a reclamar la reliquidación de ésta con la inclusión de dicha prima sólo nació a partir de la ejecutoria de las sentencias del 14 de agosto de 1997 (19 de septiembre de 1997) y 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que declararon la nulidad de las expresiones que le impedían a los retirados el recibir dicha prima. En consecuencia, se colige que el plazo para reclamar en vía gubernativa venció el 24 de noviembre de 2001, fecha de ejecutoria del último de los fallos citados, pues en esa fecha se cumplieron los 4 años de que disponía para hacer efectivo tal derecho.

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 335 DE 1992 - ARTICULO 15 / DECRETO 25 DE 1993 - ARTICULO 28 / DECRETO 65 DE 1994 - ARTICULO 28 / DECRETO 133 DE 1995 - ARTICULO 29

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 15001-23-31-000-2002-01979-01(0971-08)

 

Actor: ELADIO FERNANDEZ ALBARRACIN

 

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICA NACIONAL - CASUR

 

 

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá del 25 de octubre de 2007, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

 

 

ANTECEDENTES

 

ELADIO FERNANDEZ ALBARRACIN por intermedio de apoderado, acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 3111 del 10 de abril de 2002, por medio de la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, negó la solicitud de prima de actualización.

 

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento de los valores que legalmente le corresponden por concepto de prima de actualización y que no han sido reconocidos por la entidad demandada.

 

Pretende igualmente el reajuste y pago de las mesadas causadas así como la liquidación en su asignación de retiro incluyendo la prima de actualización establecida por los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, como se reconoció a quienes la devengaron en servicio activo.

 

Reclama el pago de la indexación sobre las sumas adeudadas desde la fecha en que debió cancelarse cada una de las sumas de dinero adeudadas y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones así como el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos por los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

Los hechos que sustentan las pretensiones  los fundamenta en las disposiciones que regulan la prima de actualización así como los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado respecto de este derecho.

 

Señala que estuvo vinculado a la Policía Nacional por treinta y un (31) años, retirándose por voluntad propia en 1980 cuando tenía el grado de Cabo Segundo. La petición elevada ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional con el fin de obtener el reconocimiento de la prima de actualización fue presentada el 18 de enero de 2002, la cual se resolvió negativamente mediante Resolución No. 3111 del 10 de abril de 2002.

 

NORMAS VIOLADAS: Señaló los artículos 1,2, 5, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional, y los Decretos  335 de 1992; 25 de 1993; 65 d 1995; 133 de 1995 y 155 de 1990.

 

CONTESTACION DE LA DEMANDA

 

En la oportunidad procesal la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, contesta la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, considerando que el derecho alegado está prescrito en razón a que transcurrieron más de cuatro (4) años desde la fecha de exigibilidad de la prima de actualización para el personal  retirado, en virtud del artículo 155 del Decreto 1212 de 1990.

Agrega el demandado que la prima de actualización es una prestación distinta a los factores o partidas taxativamente establecidas por la ley que redundan en la liquidación de la asignación mensual de retiro, la cual solo fue establecida como factor salarial únicamente para el personal de la Policía Nacional que la devengara en servicio activo y por un período determinado.

 

Afirma la entidad que el valor pagado como prima de actualización entre 1992 y 1995, se introdujo en las asignaciones de retiro a partir de 1996, por lo tanto, en ese mismo período de tiempo, el personal activo devengó el salario con inclusión de la prima  reclamada en la demanda y a partir de este año se reconoció tanto para los vinculados en actividad como los retirados, una asignación que si se discrimina, resulta el valor de la asignación más el de la prestación.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 25 de octubre de 2007, negó las súplicas de la demanda.

 

Previa relación de las normas que rigen la prima de actualización y de los pronunciamientos del Consejo de Estado que anularon las expresiones “Que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y el parágrafo del Decreto 133 de 1995, concluye que el derecho a reclamar la prima de actualización para el personal retirado de la Policía Nacional se hizo exigible el 24 de noviembre de 1997.

 

Considera el a quo, que el derecho reclamado está prescrito en razón a que la petición elevada por el demandante se hizo el 18 de enero de 2002, es decir, con posterioridad a los cuatro (4) años consagrados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, para acudir a la Administración y reclamar la prestación.

 

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

En memorial visible a folios 105 y siguientes del expediente, la parte demandante se opone a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, señalando que la prima de actualización es un derecho adquirido que no puede desconocerse por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. El Consejo de Estado ha señalado en sus providencias que esta prestación reviste el carácter de periódica y en consecuencia es demandable en cualquier momento dado su carácter de imprescriptible.

 

Añade  el actor que se retiró de la institución en el año 1997, por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento de la prima de actualización incluida en la asignación de retiro reconocida por la entidad, dado que el derecho a reclamarla está vigente por tratarse de una prestación periódica.

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

El Agente Fiscal dentro de la oportunidad procesal presentó concepto desfavorable a las pretensiones de la demanda, en razón a que la prima de actualización está sujeta al término prescriptivo, siendo elevada la petición por el demandante en fecha posterior a los cuatros años desde que se hizo exigible el derecho.

 

Agrega que la prestación pretendida en la demanda tuvo desde el momento de su creación una limitación de tiempo, hasta cuando se estableciera la escala salarial porcentual única, para nivelar la remuneración del personal de la Fuerza Pública y la Policía Nacional, circunstancia que aconteció con la expedición del Decreto 107 de 1996, disposición a partir de la cual ceso la vigencia de la prima de actualización.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

PROBLEMA JURÍDICO:

 

Consiste en determinar si le asiste derecho al señor ELADIO FERNANDEZ ALBARRACIN al reconocimiento y pago de la prima de actualización consagrada en el Decreto 335 de 1992.

 

ANÁLISIS DE LA SALA:

 

La Ley 4ª de 1992, artículo 13, dispuso que el gobierno nacional establecería una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, la cual debía  producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.

 

En desarrollo del anterior mandato legal, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, los cuales contemplaron la prima de actualización, y de manera uniforme dispusieron que ella tendría vigencia hasta cuando se consolidara la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

 

La prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas.

 

Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la C.N., pues no hay razón para  que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad.

 

La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencias del 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre de 1998, proferidas dentro de los expedientes números 9923 y 11423, respectivamente, en ejercicio de acción de nulidad simple declaró la nulidad  parcial de  las expresiones ‘QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO’ y ‘RECONOCIMIENTO DE’ insertas en los Parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 025 de 1993  y 065 de 1994 que impedían a quienes se encontraran en situación de retiro reclamar a la inclusión de la prima de actualización en su asignación de retiro o pensión.

 

Fue así, como a partir de la ejecutoria de dichas sentencias, (19 de septiembre de 1997 y 24 de noviembre de 1997) y como consecuencia de los efectos ex tunc, los retirados, quedaron habilitados para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización.

 

En el caso presente, el actor reclamó solo  hasta el 18 de enero de 2002 ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la reliquidación de la asignación de retiro, con inclusión de la prima de actualización, contemplada en los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133/95.

 

El demandante para  la fecha de entrada en vigencia del primer decreto señalado,  se encontraba gozando de asignación de retiro desde el 4 de noviembre de 1980, por lo tanto, el derecho a reclamar la reliquidación de ésta con la inclusión de dicha prima sólo nació a partir de la ejecutoria de las sentencias del 14 de agosto de 1997 (19 de septiembre de 1997) y 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que declararon la nulidad de las expresiones que le impedían a los retirados el recibir dicha prima.

 

En consecuencia, se colige que el plazo para reclamar en vía gubernativa venció el 24 de noviembre de 2001, fecha de ejecutoria del último de los fallos citados, pues en esa fecha se cumplieron los 4 años de que disponía para hacer efectivo tal derecho.

 

Por lo tanto, como el actor elevó su petición  de reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión en esta de la prima de actualización, en término posterior al señalado, para tal fecha, su derecho se encontraba afectado por el fenómeno de la prescripción, conforme lo prevé el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, razón por la cual se confirmará el fallo apelado.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A  

 

CONFIRMASE la sentencia del 25 de octubre de 2007proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción cuatrienal del derecho en el proceso promovido por ELADIO FERNANDEZ ALBARRACIN.

 

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

 

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ