PENSION DE JUBILACION DOCENTE - No goza de un régimen especial / PENSION DE JUBILACION DOCENTE NACIONALIZADO - Régimen vigente en entidad territorial

 

En similar sentido ver providencias proferidas en los expedientes 1224-07; 2510-07; 462-08; 1468-00; 1719-07; 1078-07; 915-05; 1064-08

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., noviembre trece (13) de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 15001-23-31-000-2005-02166-01(1064-08)

 

Actor: JOAQUIN ELIAS ESCALANTE MARTINEZ

 

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

 

 

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 15 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por Joaquín Elías Escalante Martínez contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

 

 

A N T E C E D E N T E S

 

JOAQUÍN ELÍAS ESCALANTE MARTÍNEZ,  por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el  Tribunal Administrativo de Boyacá la nulidad de la Resolución No. 0146 de abril  6 de 2005, proferida por el Ministerio de Educación Nacional –  Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá, por medio de la cual se reconoce el pago de la pensión de jubilación del actor.

 

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho,  solicita se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá  reconocer a favor del demandante la pensión de jubilación teniendo en cuenta los incrementos porcentuales establecidos por el Gobierno Nacional, las primas y demás emolumentos que constituyen salario en cuantía del 75% y efectiva a partir del 1 de junio de 1999, es decir, cuando adquirió el status pensional  (50 años de edad y 20 años de servicio).

 

Igualmente condenar a la demandada para que pague la indexación o corrección monetaria sobre las mesadas adeudadas al demandante desde el 1 de junio de 1999, momento en que se debió cancelar cada suma de dinero, y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones.

 

Pidió finalmente que la entidad demandada diera estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 176 del C.C.A.

 

Fundamenta las pretensiones en los siguientes hechos:

 

Joaquín Elías Escalante Martínez por cumplir los requisitos exigidos por la ley para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, esto es 50 años de edad y 20 años de servicio al Estado en el ramo de la docencia oficial, elevó solicitud escrita ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá, tendiente a que se reconociera esta prestación, anexando los documentos necesarios para el efecto.

 

La Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá, mediante Resolución No. 0146 de abril 6 de 2005 reconoció a favor del actor la prestación, efectiva a partir del 1 de junio de 2004, cuando el actor cumplió cincuenta y cinco años de edad y veinte años de servicio, en cuantía de $1.233.362.

 

Los docentes gozan de un régimen especial de Pensiones que les permite acceder a los derechos prestacionales en circunstancias especiales establecidas en la ley.

 

La entidad demandada en el acto administrativo, manifiesta que el actor se vinculó al servicio de la educación estatal antes del 31 de diciembre de 1980, fecha en la cual se terminó el proceso de nacionalización de la educación y en consecuencia se deben aplicar las normas que rigen el reconocimiento de la prestación social para los funcionarios de las entidades territoriales que no es otra que el consagrado en la Ordenanza 2 de 1946, expedida por la Asamblea del Departamento de Boyacá.

 

De tal forma que al cumplir el demandante  los 50 años de edad y 20 años de servicio a la educación oficial, adquiere el status pensional para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

 

Normas violadas. Invocó las siguientes:

 

C.N. art. 1, 2, 4, 6, 13, 25,29, 53 y 58

Ley 4ª. de 1966.

Ley 33 de 1985.

Ordenanza 02 de 1946 expedida por la Asamblea del Departamento de Boyacá.

 

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

Vencida la fijación en lista,  La Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no compareció a contestar la demanda.

 

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo de Boyacá a folios 97 y siguientes mediante la sentencia  objeto del recurso de apelación negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen:

 

Con forme a la certificación que obra a folio 47, el actor fue vinculado como docente en el departamento de Boyacá el 10 de junio de 1971 y laboró con solución de continuidad hasta el 15 de septiembre de 2003, es decir, que al 13 de febrero de 1985 fecha de publicación de la Ley 33 de 1985, aquél había cumplido 13 años, 8 meses y 3 días de servicio.

 

Se desprende de las pruebas que al momento de entrar en vigor la Ley 33 de 1985 el demandante no tenía régimen especial de pensiones y tampoco contaba con 15 años de servicios y, en esas condiciones, no puede pretender la aplicación de la Ley 6ª de 1945 para determinar la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de jubilación.

 

 

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

En memorial visible a folios 108 al 109 del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes:

 

Manifiesta el recurrente que el Consejo de Estado ha venido negando a los docentes la pensión a los 50 años: fundamentado en que ellos no tiene un régimen especial de pensiones, tesis que ha sido destruida por la Constitución al precisar en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 a través del cual reforma el artículo 48 de la Constitución Política, que los docentes tienen un régimen especial de pensiones, ello es llevado a Canon Constitucional en un parágrafo Transitorio que así lo dispone.   Es decir, que se queda sin piso constitucional y jurídico lo vertido por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo cuando ha negado la pensión a los 50 años de edad y 20 de servicio de los docentes bajo el amparo de que los mismos no tienen un régimen especial de pensiones.

 

 

 

CONSIDERACIONES

 

Controvierte el señor Joaquín Elías Escalante Martínez la Resolución No. 0146 de abril 6 de 2005, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá, por medio de la cual reconoció y pago la pensión de jubilación al accionante.

 

En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

 

Dentro de los estatutos que se han aplicado se encuentran:

 

La   Ley 6ª de 1945, sobre prestaciones oficiales, consagró:

 

 

“Art. 17        Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

...

1. b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a ...”

 

En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial.    En materia de jubilación, esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968.     Para los servidores territoriales fue subrogada por la Ley 33 de 1985.

 

El  Decreto Ley  No. 3135 de 1968, disponía:

 

“Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio” (Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985).

 

 

Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su reglamentario (Decreto 1848 de 1969),  se expidió y aplicó para servidores de la rama ejecutiva nacional del poder público. Respecto de los servidores de los entes territoriales, en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6ª. de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la aparición de la Ley 33 de 1985.  Esta ley exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que disfruten de un régimen especial de pensiones.

 

El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente,  indudablemente que comprende un régimen “especial” de los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 1985.

 

La Ley 33 de 1985, establece:

 

“Art. 1o        El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de  Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%)  del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

 

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni  aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

…

 

Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

 

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

 

Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.

 

 

La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.

 

De su aplicación exceptúa tres casos:

 

1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

 

2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre EDAD PENSIONAL que regían con anterioridad.

 

3-) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

 

Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.  Sobre el tema que se estudia dispuso lo siguiente:

 

“Art. 1º.        Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

 

Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

 

Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

 

Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

 

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.

…

 

Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

 

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

 

 Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

 

 

La Ley 60 de 1993, dispone en su artículo 6 que:

 

“...

 

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.  ...”

 

La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó:

 

“Así mismo, se exceptúan a los afiliados al  Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración...”.

 

 

En esas condiciones,  si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez – ordinaria (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación – derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

 

La  Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló:

 

“Art. 115      Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.

 

 

Como pude observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”.   Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994.

 

En efecto, lo que hizo la Ley 115 de 1994, fue ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”.

Descendiendo al caso concreto y analizada la normatividad pertinente, el señor Joaquín Elías Escalante Martínez fundamenta sus pretensiones en que, dada su condición de docente, lo ampara un régimen especial y en consecuencia le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de la Ley 6ª de 1945, es decir, con veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) años de edad.

 

Se encuentra acreditado que el demandante es docente nacionalizado que ha venido prestando sus servicios desde el 10 de junio de 1971, por ende se le aplica el artículo 15 numeral 1° de la Ley 91 de 1989 en cuanto señala que a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

 

Es decir, el accionante mantiene el régimen vigente en la entidad territorial en la fecha en que formuló la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, que lo fue el 31 de mayo de 2004 (folio 17).

 

En materia de pensión de jubilación, en consecuencia, al actor le es aplicable la Ley 33 de 1985, la cual estableció en el artículo 1° que el tiempo de servicio es de 20 años continuos  o discontinuos y la edad es de 55 años.

 

No obstante, la Ley 33 de 1985 en el parágrafo 2° de su artículo 1° consagró un “régimen de transición en edad pensional” para los empleados oficiales que a la fecha en que entró a regir, 13 de febrero de 1985, contaran con 15 años de servicio.

 

Teniendo en cuenta la certificación visible a folio 47 del expediente el señor Joaquín Elías Escalante Martínez ingreso a prestar sus servicios  a partir del 10 de junio de 1971, hasta el 15 de septiembre de 2003, es decir, que para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró a regir la Ley 33 el demandante había cumplido 13 años, ocho meses y 3 días de servicio.

 

En estas condiciones, concluye la Sala que para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, la parte actora no contaba con más de 15 años de servicio oficial y por ello, su régimen pensional es el estipulado en la Ley 33 de 1985, conforme al cual se obtiene la pensión a partir de 55 años de edad y 20 años de servicios.

 

Por lo tanto el acto acusado, a través del cual se le reconoció la pensión de jubilación conserva la presunción de legalidad pues al momento de solicitar la mencionada pensión, esto es, mayo 31 de 2004 cumplía con el requisito de 55 años de edad y más de 20 años de servicio conforme a la normatividad que le rige.

 

Ahora bien, el recurso de Apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, se fundamenta en que con la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que reforma el artículo 48 de la Constitución Política, los docentes tienen un régimen especial de pensiones.

 

El parágrafo transitorio No. 1° del  Acto Legislativo No. 01 de 2005, dispone:

 

“El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

 

 

A su vez, la Ley 812 de 26 de junio de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo para los años 2003-2006, en su artículo 81, reguló el régimen prestacional de los docentes oficiales así:

 

“El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

 

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.”.

 

 

Lo anterior permite concluir que el régimen aplicable para los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, y del Acto Legislativo No. 1 de 2005, por remisión del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es el previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

 

 

Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política con las modificaciones señaladas en el Acto Legislativo No. 1 de 2005, respetó el régimen pensional de que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de las normas anteriores, son precisamente los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 junto con la Ley 33 de 1985 las que rigen su derecho pensional.

 

En consecuencia es claro que la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005, no regulan la situación pensional del actor.

 

Por las razones que anteceden, se confirmará el fallo apelado.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

 

F A L L A

 

CONFIRMASE la sentencia de noviembre 15 de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá por medio de la cual negó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por  Joaquín Elías Escalante Martínez contra la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

William Moreno Moreno

Secretario