CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta No. 419.

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S

Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por la defensora de CÉSAR HERNÁN DUEÑAS BARRETO, contra la sentencia de segundo grado proferida el 19 de diciembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, que confirmó y modificó la dictada el 18 de mayo de 2010 por el Juzgado Penal del Circuito de Guateque, imponiéndole la pena principal de 97 meses de prisión y multa de 49,5 s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, concediéndole la prisión domiciliaria, por haberlo declarado autor penalmente responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo.

H E C H O S

Fueron relatados por el Tribunal Superior de Tunja en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación:

“Los hechos investigados por los que se formularon cargos por la Fiscalía y se condenó en la sentencia apelada al acusado CÉSAR HERNÁN DUEÑAS BARRETO, ocurrieron en parte de la contratación celebrada en el año 1997 por el municipio de Guayatá del cual el acusado era su representante legal en calidad de Alcalde Municipal, cuyo presupuesto para la vigencia fiscal de dicho año era $925’750.000 según el acuerdo 044/96 del 10 de diciembre de 1996 y decreto 030 de 1996 de dicha entidad territorial, por lo que de conformidad al decreto 62 de 1996, era inferior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, permitiéndosele contratar de manera directa por sumas inferiores a 125 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que para 1997 correspondían a veintiún millones quinientos mil seiscientos veinticinco pesos $21’500.625, debiendo contratar en valores superiores por licitación o concursos públicos, salvo las excepciones de ley.

Para la remodelación y adecuación del Hospital San Rafael, CÉSAR HERNÁN DUEÑAS BARRETO en calidad de Alcalde de Guayatá celebró cinco contratos de manera directa, uno con GERMÁN ORLANDO AYALA ROJAS por $15’653.120, dos con NELSON EDUARDO SALCEDO GUTIÉRREZ por [$] 21’477.589 y [$] 20’983.715 aunque el primero fue adicionado y resultó por valor de $21’904.500, otro con LUIS EFRÉN AYALA ROJAS por valor de $2’000.000, y otro con JOSÉ SAMUEL ACEVEDO MOZO por $20’745.250, y aunque se contrataba (sic) diferentes obras, como suministro e instalación de carpintería metálica, pisos, enchapes, instalación de techos y lámparas sus características los identificaban que todos correspondían a la remodelación, mantenimiento y dotación del hospital, por eso se imputaron los precios a la partida presupuestal del programa de salud, en lo que corresponde a infraestructura, en los proyectos 13.1, 13.2 y 13.6 del acuerdo 44 de 1996.

Para la reforestación de la cuenca de la quebrada La Negra, DUEÑAS BARRETO en calidad de Alcalde de Guayatá celebró directamente dos contratos, uno con MAURICIO OSORIO RODRÍGUEZ por $20’240.000 y otro con ÁNGEL FERNANDO ZABALETA MONTENEGRO por $21’384.000, ambos de la misma fecha del 29 de septiembre de 1997, coincidiendo los dos contratos, no solo en el objeto sino en la imputación al presupuesto.

Igualmente se contrató de manera directa, el suministro de los 828 tubos para el acueducto de las veredas Volcán, Caliches, Sunuba, Guataquira y Hato Viejo, por valor de $75’000.000 que era la disponibilidad presupuestal certificada, mediante contrato interadministrativo 174 con COINCO LTDA., sin dejar constancia escrita sobre la motivación para celebrar dicho contrato directamente dentro de la excepción legal.

En toda esa contratación directa, no existió solicitud de ofertas, ni éstas se presentaron, por tanto, previa a la celebración de los respectivos contratos, se omitió la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras y servicios requeridos, condiciones de pago, y en general los términos de referencia, tanto por el municipio como contratante, como por los contratistas oferentes. Tampoco se emitió previamente la certificación de disponibilidad presupuestal para cada contrato, con excepción al celebrado el 12 de agosto de 1997 con COINCO LTDA., la que se expidió el 8 de julio del mismo año.”

ACTUACIÓN  PROCESAL  RELEVANTE

El 19 de agosto de 1998 la Fiscalía 29 Seccional de Guateque decretó la apertura de investigación[1] y dispuso la vinculación, mediante diligencia de indagatoria de, entre otros, CÉSAR HERNÁN DUEÑAS BARRETO[2], a quien se le definió la situación jurídica  el 22 de septiembre de 1998, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, por los delitos de peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente y contrato sin cumplimiento de requisitos legales[3].

Contra esa decisión el defensor interpuso los recursos de reposición y apelación[4]. Negada la primera mediante auto del 19 de octubre de 1998[5], se concedió la impugnación subsidiaria, de la que desistió el defensor[6].

El 13 de agosto de 1999, la Fiscalía 29 Seccional de Guateque le concedió a CÉSAR HERNÁN DUEÑAS BARRETO, la libertad provisional por vencimiento del término previsto para la calificación del sumario[7].

La investigación se le asignó a la Fiscalía 19 de la Unidad de delitos contra la Administración Pública con sede en Tunja, que la avocó el 29 de agosto de 2003[8] y decretó su clausura el 17 de septiembre del mismo año[9].

El 8 de enero de 2004 se profirió resolución de acusación contra CÉSAR HERNÁN DUEÑAS BARRETO por los delitos de peculado por apropiación, celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por aplicación oficial diferente[10].

La providencia fue recurrida en apelación y confirmada el 28 de septiembre de 2007, por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja. No obstante, declaró la prescripción de la acción penal en relación con la conducta punible de peculado por aplicación oficial diferente y, en consecuencia, precluyó la investigación por ese delito[11].

Le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Guateque adelantar la etapa del juicio. Esta autoridad avocó el conocimiento el 23 de octubre de 2007[12]; realizó la audiencia preparatoria el 23 de enero de 2008[13]; y, la pública se inició el 3 de septiembre de 2009 y culminó el 25 de noviembre siguiente[14].

La sentencia de primera instancia se profirió el 18 de mayo de 2010. DUEÑAS BARRETO fue condenado a la pena principal de 109 meses de prisión y multa de 49,5 s.m.l.m.v. como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y absuelto por el de peculado por apropiación[15].

El fallo fue modificado por el Tribunal Superior de Tunja, que redujo la pena privativa de la libertad a 97 meses de prisión. La decisión de segunda instancia es objeto del recurso extraordinario[16].

LA  DEMANDA

Dos cargos dice formular la libelista contra la sentencia de segunda instancia. El primero, por nulidad y el segundo, por violación indirecta de la ley sustancial.

Primer cargo.

Argumenta que la sentencia de segunda instancia se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del principio de investigación integral.

Se refiere a la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y explica que la ley diferencia entre la que desarrollan los servidores públicos competentes para tramitar el contrato y la que cumplen los ordenadores del gasto en la celebración o liquidación.

Señala que de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el contratista se escoge generalmente por licitación pública y excepcionalmente de forma directa, como ocurre en los eventos de “menor cuantía”, lo que implica la existencia de dos ofertas.

Por eso, como toda la actuación precontractual y contractual llevada a cabo conforme a la Ley 80 de 1993 debe constar por escrito –asegura– la prueba documental es la idónea para demostrar el cumplimiento de los requisitos.

Sin embargo, reprocha que el denunciante hubiese enviado copia de la documentación al Concejo Municipal de Guayatá y los originales a la Contraloría.

Asegura que las copias de los contratos aportados con la denuncia carecían de firma, mientras que los originales estaban rubricados, conforme se constató al revisar algunos de los que devolvió el ente de control fiscal.

Critica que la Fiscalía nunca se preocupó por incorporar los documentos de los que se pudiera inferir “…la ausencia de requisitos legales en la celebración de todos esos convenios suscritos por el señor DUEÑAS BARRETO.”

Asegura que fue el procesado quien aportó la prueba documental obrante en el expediente e insistió en que se allegara la que estaba en poder de la Contraloría.

Ante la desidia del ente investigador –afirma– no pudo demostrarse que el procesado agotó el trámite legal “…como solicitudes de cotizaciones, señalamiento de los términos para la presentación y los demás aspectos que le den claridad al proponente acerca del contrato, etc.”

Incluso, en los contratos de reforestación se hizo referencia a un anexo que forma parte de tales convenciones y que se refiere “al parecer” a algunas circunstancias del objeto “…con lo que, eventualmente podría definirse si en verdad hubo fraccionamiento del contrato como se concluyó de manera apresurada, con la simple aseveración de que se trata del mismo lugar donde se desarrollarían las actividades de reforestación.”

Se muestra en desacuerdo con las consideraciones del Tribunal, referidas a la improvisación e irresponsabilidad, debido a que no se allegaron otras propuestas antes de celebrar el convenio con COINCO Ltda., entidad con la que se contrató sin un estudio serio acerca de las necesidades de las veredas, la conveniencia, costos y calidad de los materiales, porque considera que esas argumentaciones quedaron en entredicho con el testimonio de Jerónimo Martínez Avellaneda, quien declaró que hubo una reunión con la comunidad de Volcán–Caliches en la que se acordó el plan para el acueducto que ya contaba con el estudio topográfico, diseño del proyecto y mencionó a Nelson Eduardo Salcedo Gutiérrez como uno de los ingenieros que llevó a cabo el análisis topográfico, lo que demuestra que el procesado no actuó irresponsable o improvisadamente.

Tampoco investigó la Fiscalía para corroborar los argumentos defensivos del procesado, quien manifestó que los contratos celebrados con José Manuel Acevedo Mozo, Germán Orlando Ayala Rojas, Nelson Eduardo Salcedo Gutiérrez y Luis Efrén Rojas, para la realización de obras en el hospital, hubo de suscribirlos por separado, porque los recursos provenían de la Nación, el FIS y el Municipio; e ingresaban en fechas distintas “…como debe constar en la relación que tiene que reposar en la Tesorería del Municipio de Guayatá, la cual nunca fue pedida por el instructor.”

“La prueba documental que se echa de menos, esto es, la totalidad de los contratos, con sus anexos y los documentos que sirvieron de soporte en las etapas precontractual y contractual en inclusive en la cancelación de los contratos y la relación de la Tesorería Municipal aludida por el señor DUEÑAS BARRETO como se viene de ver, resulta a todas luces conducente y pertinente, definiendo su trascendencia en orden a demostrar los elementos que estructuran el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.”

Pide que se decrete la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la resolución de cierre de investigación para que se alleguen las pruebas que relacionó.

Segundo cargo.

Afirma que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, consistente en errores de hecho por falsos juicios de identidad y existencia, al apreciar la prueba documental, y que por tales yerros dejó de aplicarse el principio de in dubio pro reo.

Advierte que el falso juicio de identidad recae en el convenio interadministrativo No. 174, por valor de $75’000.000,oo, celebrado por el procesado en su condición de alcalde con la Cooperativa Interregional de Colombia Limitada, Coinco Ltda.

Luego señala que es común incurrir en el error de utilizar las expresiones contrato y convenio, como si se tratara de lo mismo “…para referirse a los contratos interadministrativos, a los convenios interadministrativos o a los convenios de colaboración, etc., olvidando que los convenios interadministrativos constituyen una especie dentro del género de los convenios de colaboración, pues mientras los primeros se celebran con la participación exclusiva de las entidades estatales, en los segundos también pueden intervenir los particulares y que los contratos interadministrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos estatales.”

Destaca que el contrato alude a la existencia de prestaciones mientras que el convenio tiene que ver con objetivos comunes.

Los contratos –añade– se caracterizan principalmente por la equivalencia de las prestaciones siempre que se garanticen las utilidades al contratista, lo que no ocurre en los convenios, al punto que en los primeros están previstas las indemnizaciones o compensaciones como fórmula para restablecer el equilibrio.

Los convenios de colaboración no están sometidos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, porque su naturaleza no es contractual, lo que implica que no es posible pactar cláusulas exorbitantes; no se paga un precio por un servicio o por un bien adquirido; no existen los anticipos; la exigibilidad del cumplimiento dependerá de la naturaleza de los compromisos; no se selecciona al contratista por licitación pública; y, prima la autonomía de la voluntad.

“Teniendo presente (sic) estas premisas, debemos concluir que para la suscripción [del] convenio interadministrativo entre el señor CÉSAR HERNÁN DUEÑAS BARRETO en su condición de Alcalde Municipal de Guayatá con la COOPERATIVA INTERREGIONAL DE COLOMBIA LIMITADA “COINCO LTDA.”, que es una entidad sin ánimo de lucro al tenor de los documentos de constitución debidamente registrados en la Cámara de Comercio, no le son aplicables las normas relacionadas con la selección del contratista a través de licitación pública y la regla general es la libertad de la entidad en este caso la Alcaldía del Municipio de Guayatá para seleccionar a la otra parte sin tener que acudir a mecanismos que garanticen la concurrencia de oferentes.”

Transcribe el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que se refiere a la asociación entre entidades públicas y concluye que no es posible la estructuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, porque estos hacen referencia a los que regula la Ley 80 de 1993, y esta no se aplica a los convenios interadministrativos “…cuya celebración se autoriza de manera expresa por vía directa en esa misma ley.”

En relación con el falso juicio de existencia, afirma que ese recae sobre el informe pericial UE–142 y el informe UE–412 del 9 de septiembre de 1999, obrantes a folios 1487 y siguientes del cuaderno número cuatro (4) y 1629 y siguientes del cuaderno número cinco (5), respectivamente, en los que se concluyó que no hubo fraccionamiento en los contratos de obra del Hospital San Rafael de Guayatá.

Luego explica la demandante cuáles son las exigencias que deben colmarse para demostrar un error por falso juicio de existencia y destaca que el concepto presentado en el dictamen al que alude en este caso, fue ignorado sin justificación por los jueces “…sin explicar el motivo por el cual no le ofrecían credibilidad en punto a desechar el cargo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que se cimentó en el supuesto fraccionamiento…”, lo que sumado a la ausencia de prueba acerca de las etapas precontractuales, las que sí se llevaron a cabo para escoger las propuestas más favorables, permite predicar la existencia del in dubio pro reo.

Revela que los dictámenes no se pueden apreciar libremente, sino con apego a las premisas que contiene el artículo 257 del Código de Procedimiento Penal, las que pasa a explicar haciendo énfasis en los conceptos de fundamentación técnico–científica e idoneidad.

Advierte que de esos informes se colige “…la precisión en los razonamientos del perito y del criterio de fundamentación técnico–científica del dictamen que exige el legislador en el artículo 257 para la apreciación de la experticia.”

Igualmente, asegura que se incurrió en falso juicio de existencia por suposición en relación con los contratos de reforestación.

Así, admite que en el expediente obran los contratos que suscribió el procesado para la plantación de especies en la micro cuenca de la quebrada La Negra, empero “… lo cierto es que no existe el documento completo que permita inferir que hubo fraccionamiento como lo concluyó el Tribunal en su fallo.”

Ello, porque considera que las instancias hicieron una lectura parcial de la cláusula que se refiere al objeto de los contratos y concluyeron que contenían “…idéntica labor de reforestación en un mismo espacio que era la Quebrada La Negra…”, sin que se percataran de la existencia de un anexo que forma parte de la documentación, “…en el que es posible que varíe la situación en torno a la identidad pregonada del objeto contractual…”, por lo que incurrieron los jueces en falso juicio de existencia por suposición, “…como ocurre aquí que supone existentes los contratos de reforestación cuando lo cierto es que los documentos aportados no están completos por faltar el anexo aludido.”

Finalmente, solicita de la Corte casar el fallo impugnado, y, en consecuencia, absolver al procesado, por reconocimiento del principio de in dubio pro reo.

C O N S I D E R A C I O N E S

Conforme lo ha señalado reiteradamente la Sala, la casación atiende a unos fines superiores que se concretan en la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida, la efectividad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia (Ley 600 de 2000, articulo 206).

Sin embargo, de ninguna manera se puede entender que la naturaleza de este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia o para legitimarse con el fin de rebatir tesis con las cuales en su momento no se mostró en desacuerdo.

Ha de resaltarse que mediante la proposición del recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal y con observancia de los presupuestos de lógica y adecuada argumentación inherentes a cada motivo extraordinario de impugnación, para persuadir a la Corte de que con el fallo de segunda instancia se ha originado el quebranto de alguna de aquellas finalidades.

De entrada se advierte que el escrito presentado por la defensora de CÉSAR HERNÁN DUEÑAS BARRETO, no cumple las mínimas exigencias de admisibilidad que consagra el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, pues no formuló los cargos indicando de forma clara y precisa sus fundamentos.

Con todo, el principio de limitación que rige en casación le impide a la Sala corregir las deficiencias anotadas, en tanto no le corresponde asumir la carga argumentativa exclusiva del recurrente para complementar, adicionar o enmendar el libelo, porque la casación no es otra instancia ordinaria; su finalidad es promover un juicio técnico y jurídico contra la sentencia que pone fin a un proceso, en orden a demostrar su ilegalidad.

No obstante que de acuerdo con lo anotado puede considerarse que los reproches presentados por la impugnante se han respondido negativamente, considera la Sala oportuno, en cumplimiento de la función pedagógica que le corresponde, recabar en la esencia de los presupuestos necesarios para demostrar una causal acorde con la naturaleza constitucional y legal del recurso, sin que ello constituya la imposición de un método determinado, sino la indicación de las exigencias que debe colmar, en cada caso, la formulación de los cargos y específicamente de aquellos que trató de esbozar la apoderada especial del procesado.

Primer cargo.

Censura la sentencia de segunda instancia por nulidad, argumentando que se desconoció el principio de investigación integral, porque no se allegaron al proceso los documentos completos que se refieren a los contratos acerca de los que se predica el incumplimiento de los requisitos legales, los cuales estaban en poder de la Contraloría y fueron reiteradamente solicitados por el procesado.

Sin embargo, al mismo tiempo insinúa supuestos errores de apreciación probatoria, que ni siquiera concreta, al afirmar que las consideraciones del Tribunal, referidas a la improvisación e irresponsabilidad con que actuó el procesado al contratar con Coinco Ltda., quedaron desvirtuadas con el testimonio de Jerónimo Martínez Avellaneda, censura que en todo caso, en estricto acogimiento de las reglas que gobiernan el recurso extraordinario de casación, debió invocar por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, reparo que es necesario formular al amparo de la causal primera.

Con todo, cuando se invoca la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el impugnante debe indicar con claridad y precisión los fundamentos que le demuestren a la Corte el menoscabo de una cualquiera de las garantías fundamentales que orientan el proceso penal, o que rigen su estructura básica, de acuerdo con lo que señala el artículo 309 ibídem, que exige del sujeto procesal determinar la causal invocada, pudiendo alegar como tales las que taxativamente prevé el artículo 306 de la legislación en cita.

Además –tiene dicho la Sala–, ha de acreditarse que la irregularidad sustancial argüida conculca garantías de los sujetos procesales o desquicia las bases fundamentales de la instrucción o del juicio; probar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica –principio de protección–, ni que por una actuación posterior de su parte haya dado lugar a la ratificación de dicha irregularidad –principio de convalidación–, conforme lo prevé el artículo 310 de la Ley 600 de 2000.

Se evidencia el desatino en el que incurre la demandante quien, incluso, al postular el cargo, parte de una falsa premisa, misma que en idénticos términos había propuesto al sustentar el recurso de apelación contra la sentencia, y definió con solvencia el Tribunal en el fallo de segunda instancia, conforme se analizará a continuación.

Aun cuando la Corte ha señalado de manera reiterada que la propuesta de nulidad con fundamento en la causal tercera de casación contemplada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, goza de cierta flexibilidad en su formulación, no por ello se puede prescindir de algunos requisitos para que se entienda debidamente satisfecha.

Entre los requisitos que vienen de señalarse, mismos que, sobra advertirlo, deben concurrir sin excepción en la presentación de la demanda, se echa de menos la demostración de cómo se afectaron la actuación o las garantías procesales y su trascendencia, porque no basta con manifestar que se vulneraron los artículos 29 y 249 de la Constitución Nacional o que los jueces de instancia no contaban con la prueba necesaria para condenar, pues, tales asertos no constituyen sustento suficiente.

En relación con el desconocimiento del principio de investigación integral, no tiene en cuenta la defensora que cuando se alega la vulneración de este postulado de contenido sustancial, tiene dicho esta Corporación que, aparte de indicar cuáles fueron los medios de convicción que se dejaron de practicar y cuál su fuente, tiene el deber, además, de precisar –sin que sea suficiente enunciar de forma insustancial– su pertinencia, conducencia, utilidad, eficacia y trascendencia, todo lo cual surge de la confrontación lógica con el restante acervo probatorio en que se sustenta la sentencia, al punto de demostrarse que de haberse practicado, su sentido habría sido, de uno u otro modo, favorable al acusado, hasta el punto de hacerse indispensable invalidar lo actuado para que las pruebas omitidas puedan ser practicadas.

Con el anterior ejercicio incumple la defensora, pues ni siquiera relacionó las pruebas omitidas que hubiesen podido favorecer la situación de su asistido. Sólo se refiere a ellas, en general, como la documentación que remitió el denunciante a la Contraloría; o, simplemente como “…la prueba que permite inferir la ausencia de requisitos legales en la celebración de todos esos convenios suscritos por el señor DUEÑAS BARRETO”; o, como “…un anexo que hace parte integral de cada convenio, en el que, al parecer, estaban consignadas algunas circunstancias relacionadas con el objeto contractual…”;  exclusión que impide, a partir del fundamento fáctico-probatorio de la condena, el soporte de otra eventual determinación, que tampoco enseña la libelista; y, mucho menos, permite contrastar los medios de prueba que extraña con aquellos que valoraron las instancias, para comprobar el desquiciamiento de las premisas conclusivas del fallo censurado, conforme lo ha reiterado la Sala:

“En efecto, si lo pretendido por el demandante era denunciar una presunta violación al principio de investigación integral, no sólo debió enumerar con precisión las pruebas supuestamente omitidas o dejadas de practicar, sino que le era preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable a los intereses del procesado frente a las premisas conclusivas del fallo, esto es, su aptitud para refutar la incriminación, descartar la responsabilidad, invocar la aplicación de diminuentes punitivas y, en general, procurar situaciones beneficiosas a la pretensión defensiva.

Ello porque, como también lo ha señalado la Sala, la no práctica de determinada diligencia no puede calificarse de entrada como desconocedora de ese principio, pues el funcionario judicial dentro de la órbita de sus atribuciones y conjugando los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para decretar, bien de oficio, ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad.”[17]

La argumentación de la demandante se queda, en fin, en el simple señalamiento de la irregularidad, pero no desarrolló un discurso jurídica y lógicamente coherente para fundamentar en el escenario de la casación la violación argüida, dando por sentada su ocurrencia a partir de la simple enunciación, situación que conlleva a la evidente incursión en el error lógico denominado petición de principio, al dar por demostrado lo que precisamente debía ser el objeto de sus comprobaciones.

En síntesis, omitió señalar la defensora cuáles fueron los documentos que se dejaron de allegar al proceso, cuál era su contenido, qué demostraría con ellos y cómo favorecerían al procesado; no dijo en qué consistían su pertinencia, conducencia, utilidad, eficacia y trascendencia; mucho menos llevó a cabo la confrontación lógica con el restante acervo probatorio con el que se sustentó el fallo.

Y, conforme se había señalado en precedencia, la formulación del cargo se soporta en una falsa premisa, porque no es cierto que el procesado hubiese pedido reiteradamente la práctica de las pruebas documentales durante la diligencia de indagatoria y sus ampliaciones, siendo incuestionable que la demandante actúa de forma temeraria, pues resulta palmaria la deslealtad con que presenta la circunstancia que sirve de sustento a su pretensión de rescindir el trámite procesal. Sobre el particular, así se pronunció el Tribunal:

“Ahora bien, señala el recurrente que existe duda por cuanto no se realizó por parte de la Fiscalía una investigación integral, pese a las constantes solicitudes de su representado en cuanto a que los documentos que soportaban la legalidad de las contrataciones se encontraban en la Contraloría.

Al respecto, revisadas las declaraciones del procesado no se encuentra dicha solicitud, igualmente en la audiencia preparatoria se decretaron pruebas que fueron pedidas por la parte que ahora es apelante sin que haya manifestado que en la Contraloría se encontraban documentos originales útiles para el proceso, es decir no se pidió tal prueba. La única referencia que se hizo por parte del procesado acerca de este tema fue en la audiencia pública, cuando durante el interrogatorio que se le realizó señaló:

“(…) cuando la Fiscalía hace petición de todos los contratos a la tesorería de esa época, la tesorería del municipio de Guayatá, dirigida por el alcalde que puso la denuncia y de mala fe enviaba las copias de todos los convenios, contratos y cuentas, con los cuales la Fiscalía me endilgaba celebración indebida de contratos sin el lleno de los requisitos porque faltaba firmar en las copias. Los originales reposan y reposaron en esa época en la Contraloría se demostró en el expediente que todos los originales están firmados y legalizados debidamente. (…)”

Pero aquí las irregularidades endilgadas en la contratación no son por la falta de firmas, son por el incumplimiento de los requisitos en la celebración de los contratos por no haberse realizado por licitación o concursos públicos, y a pesar de haberse contrariado este mandato legal, la realizada de manera directa tampoco cumplió con los requisitos de ley ante la falta de certificación de disponibilidad presupuestal previa, invitaciones públicas con términos de referencia, más de dos ofertas, a más de la consulta de los precios del mercado, todo esto de lo cual, es el mismo procesado el que se pronunció aceptando que efectivamente se contrató de manera directa y con dichas omisiones, sin que sea de recibo las exculpaciones que dio sobre el particular.

Por lo anterior, no le asiste razón al señor defensor recurrente, al señalar que no se realizó una investigación integral y que se conculcaron el derecho de defensa y debido proceso de su prohijado, porque a más de no haberse hecho la solicitud de pruebas que ahora echa de menos, tampoco surge la duda sobre la conducta punible o la responsabilidad del acusado, por el contrario, de las mismas se tiene certeza, de acuerdo al análisis probatorio realizado.”

Tampoco es cierto que no se hubiesen corroborado las disculpas del procesado, referidas a que los contratos celebrados para la realización de obras en el hospital fueron suscritos por separado porque los recursos provenían de diferentes cuentas, pues lo que en ese sentido se pudo constatar, por el contrario, es que los fondos destinados para esas obras correspondían a una misma partida del presupuesto municipal, destinada precisamente a la infraestructura en lo que al programa de salud se refería, tal como lo explicó el Juez Colegiado:

“Como se determinó de la prueba recaudada, para la remodelación y adecuación del Hospital San Rafael, DUEÑAS BARRETO en calidad de Alcalde de Guayatá celebró cinco contratos, uno con GERMÁN ORLANDO AYALA ROJAS por $15’653.120, dos con NELSON EDUARDO SALCEDO GUTIÉRREZ por $21’477.589 y [$] 20’983.715 aunque el primero fue adicionado y resultó por valor de $21’904.500, otro con LUIS EFRÉN AYALA ROJAS por valor de $2’000.000, y otro con JOSÉ SAMUEL ACEVEDO MOZO por $20’745.250, y aunque se contrataba (sic) diferentes obras, como suministro e instalación de carpintería metálica, pisos, enchapes, instalación de cielo razos (sic) y lámparas, sus características los identificaban que todos correspondía a remodelación, mantenimiento y dotación del hospital, por eso se imputaron los precios a la partida presupuestal del programa de salud, en lo que corresponde a infraestructura, en los proyectos 13.1, 13.2 y 13.6 del acuerdo 44 de 1996.”

En suma, aparte de la insustancial formulación del cargo, se patentiza la irreal exclusión de alguna prueba, como para que a partir de esa circunstancia pudiera derivarse la afectación al principio de investigación integral, razones suficientes para negar la prosperidad de la censura.

Segundo cargo.

En este acápite incluye la libelista simultáneamente tres errores. Uno por falso juicio de identidad y dos por falso juicio de existencia.

En lo que respecta al primero, advierte que el falso juicio de identidad recae en el convenio interadministrativo No. 174, por valor de $75’000.000,oo, celebrado por el procesado con Coinco Ltda., pues, en su sentir los convenios de colaboración no están sometidos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, lo cual significa que en esta clase de pactos no se estructura el delito imputado, porque tal conducta punible –contrato sin cumplimiento de requisitos legales– hace referencia a las exigencias que regula la citada ley.

Aunque enmarca la censura en los parámetros de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad, su planteamiento en manera alguna se encamina a acreditar que las pruebas fueron distorsionadas en su expresión fáctica.

Ciertamente, cuando se acude al error de hecho por falso juicio de identidad, es deber del actor acreditar que uno es el contenido material del medio probatorio deformado y otro muy diferente el valor que el juzgador le otorga, al extremo de hacerle decir algo distinto de lo que realmente dice, por lo cual el sentido de la decisión se altera.

Nada de esto propone la demandante, pues ni siquiera ilustra a la Corte sobre el contenido integral de la prueba que aduce distorsionada, al punto que omite señalar si la apreciación errónea del contenido material de la prueba obedeció a que fue cercenada o adicionada.

Mucho menos indica cuál fue el análisis que sobre esa prueba hizo el Tribunal, limitando su inconformidad a una crítica al mérito persuasivo que le otorgó el Ad quem, al que pretende oponer su equivocado criterio, según el cual los convenios interadministrativos no se rigen por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, por lo que en relación con esa clase de contratación no se puede predicar la configuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Entonces, inicialmente insinúa que el error consistió en una presunta distorsión del contenido material de un elemento de juicio objeto de valoración, pero enseguida reprocha la fuerza de convicción dispensada por el juzgador, sin que aparezca a lo largo del desarrollo del reproche un argumento de peso que permita siquiera suponer que tal medio fue desfigurado en su contenido material.

Al margen de la discusión referida a si los convenios interadministrativos se rigen por la Ley 80 de 1993 –que sí los regula, conforme se desprende de los artículos 2 parágrafo, 14 parágrafo, 24 y 25, ibídem– o por otra normatividad, lo esencial es que el procesado quiso hacer pasar por convenio interadministrativo (que se celebra para el cumplimiento de finalidades legales o constitucionales propias de la entidad pública), lo que realmente constituía apenas un contrato de compraventa de una tubería que dado el valor comercial que tenía ($75’000.000,oo) debía adquirir por licitación pública.

En suma, ningún yerro demuestra la libelista tendiente al desquiciamiento del pronunciamiento judicial.

Además, argumenta que se incurrió en falso juicio de existencia por omisión, en relación con los informes periciales UE–142 y UE–412, en los que se concluyó que no hubo fraccionamiento en los contratos de obra del Hospital San Rafael de Guayatá. Y, falso juicio de existencia por suposición respecto de los contratos de reforestación, de los que imaginaron su objeto a pesar de que no contaban las instancias con un anexo que forma parte de la documentación “…en el que es posible que varíe la situación en torno a la identidad pregonada del objeto contractual…”

La jurisprudencia de la Sala ha reiterado que incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso.

Ahora bien, una alegación correcta del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, requiere enmarcar la censura en una argumentación lógica y consecuente que parta de la demostración del desprecio por la prueba y, una vez acreditado tal aspecto, se debe emprender el examen de la nueva situación probatoria que se generaría al considerar la prueba omitida, a fin de demostrar que el yerro evidenciado reviste idoneidad suficiente para modificar el sentido o el alcance de la sentencia, única forma de justificar el proferimiento del fallo de sustitución.

Luego entonces, el error de hecho por falso juicio de existencia no consiste en una ausencia de invocación formal de la prueba que se alega omitida en la sentencia, sino en el desconocimiento absoluto de los contenidos probatorios que ellas suministran, porque puede acontecer que dicho material de información haya sido traído a colación, sin identificar formalmente la fuente[18].

En suma, la pretensión de remover la presunción de acierto y legalidad que reviste el fallo impugnado en virtud del falso juicio de existencia por omisión, conlleva a la confrontación de la información excluida con la suministrada por los elementos probatorios que sí fueron valorados y con los hechos y premisas que se fijaron a partir de los mismos, para demostrar que se declaró probado un acontecimiento que no corresponde a la realidad que subyace en el proceso[19].

Pues bien, al margen de los desaciertos de orden técnico en la postulación de la censura, es lo cierto que a la impugnante no le asiste la razón, porque parte de una falacia al afirmar que el Tribunal omitió apreciar el dictamen pericial que concluyó acerca de la inexistencia del fraccionamiento del contrato de obra para la remodelación del Hospital San Rafael de Guayatá, cuando lo cierto es que esas pruebas se refieren a la posible duplicidad de las obras, es decir, de los elementos que formaban parte de los contratos y concretamente aludían al suministro e instalación de puertas en madera con bisagra de piso, cielo raso falso en eternit y suministro e instalación de marquesina con vidrio martillado, que se incluyeron en el contrato celebrado con José Manuel Acevedo Mozo así como en el que se suscribió con Nelson Eduardo Salcedo Gutiérrez.

No obstante, el experto concluyó que “…en ambos contratos tenemos duplicidad en estos ítems, por lo que fue necesaria (sic) retomar estas mediciones. Una vez realizados los respectivos cálculos de las mediciones tomadas, se puede establecer que las cantidades totales son iguales a las cantidades descritas en cada uno de los contratos, es decir, sumando las cantidades de cada uno de los ítems de ambos contratos estas son iguales a las cantidades totales medidas, por lo que no se presenta duplicidad en estos.”; siendo esa la razón por la que los jueces no podían aludir a los específicos medios de convicción y valorarlos como lo pretende la demandante, porque no es cierto que se hubiesen concluido acerca de la inexistencia del fraccionamiento del contrato de obra para la remodelación del Hospital San Rafael de Guayatá.

A lo anterior debe sumarse que se echa de menos la trascendencia del error, porque le correspondía a la libelista demostrar que sin su influjo el fallo hubiera sido diferente, aspecto que ni siquiera trató de insinuar, limitando su inconformidad a la interpretación subjetiva de algunos textos y a la valoración de otros desde su particular perspectiva.

En ese orden de ideas, no es suficiente asegurar que el Tribunal dedujo la responsabilidad del procesado, porque no apreció los medios de prueba que relaciona, sino que es obligatorio referirse al verdadero sentido y alcance de esos elementos de convicción y, además, demostrar que sin ellos, todos los demás analizados en el fallo no permitían llegar a la certeza sobre el compromiso penal de su defendido.

Ahora bien, la postulación del falso juicio de existencia por suposición impone la obligación de verificar objetivamente que la prueba no fue practicada o no obra materialmente en el expediente y que, pese a ello, por su propia iniciativa el Juez inventó su contenido y la tuvo en cuenta entre los argumentos que soportan la sentencia. Acto seguido, es necesario señalar la trascendencia del error, de modo que sin su influjo el fallo hubiera sido diferente; y, todo ha de articularse con la violación de determinada ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida, en procura de verificar que el fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho.

En ese orden de ideas, no es suficiente que el casacionista asegure que el Ad quem supuso hechos no demostrados, sino que está obligado a señalar la prueba o pruebas inventadas; fijarles el sentido y alcance; e, igualmente demostrar que de suprimirse los imaginados medios de convicción, las demás evidencias no llevarían al convencimiento acerca de la responsabilidad penal más allá de toda duda.

Nada de esto propuso la demandante, pues ni siquiera ilustra a la Corte sobre el contenido de las pruebas, es decir, de los anexos que dice supuestos; y, menos indica cuál fue el análisis que sobre esos elementos hizo el juzgador, limitando su inconformidad a una crítica al mérito persuasivo que les otorgó el Ad quem a las evidencias que sí obran en la actuación, concretamente a los contratos de reforestación, en relación con los cuales concluyó que tenían el mismo objeto y que éste fue fraccionado por el procesado:

“Igual sucedió para la reforestación de la quebrada La Negra, porque DUEÑAS BARRETO en calidad de Alcalde de Guayatá celebró dos contratos, uno con MAURICIO OSORIO RODRÍGUEZ por $20’240.000, y otro con ÁNGEL FERNANDO ZABALETA MONTENEGRO por $21’384.000, ambos de la misma fecha del 29 de diciembre de 1997, coincidiendo los dos contratos, no sólo en el objeto sino en la imputación al presupuesto, que a más de señalarse de manera ambigua e idéntica para los dos contratos, no correspondía a lo presupuestado.”

Es que, afirma la defensora que el error consistió en la presunta suposición del objeto de los contratos celebrados para la reforestación de la quebrada La Negra, de cuyo texto –asegura– hacía parte integral un anexo que la misma libelista desconoce, porque sólo atina a decir “…que es posible que varíe la situación en torno a la identidad pregonada del objeto contractual…”

Esa premisa sólo causa desconcierto, porque la demandante trata de promover un falso juicio de existencia por suposición a partir de un documento que al parecer existe, empero desconoce qué dice y, por supuesto, ignora cuál fue el texto que inventó el Tribunal.

Es más, la demandante lo que hace es admitir que no hubo suposición, porque se refiere al objeto de los contratos de reforestación que sí obran en el expediente[20], acerca de los cuales consideró el Tribunal que eran idénticos y por eso concluyó que se habían fraccionado.

Por último, si la pretensión de la demandante es el reconocimiento del in dubio pro reo, debe tener en cuenta que si bien a la aplicación indebida o a la falta de aplicación de ese principio puede llegarse tanto por la vía directa como por la indirecta de transgresión a la ley sustancial, lo cierto es que los antecedentes jurisprudenciales han establecido que en cada eventualidad el desarrollo y demostración del cargo debe corresponder al camino escogido para su denuncia y a la realidad que la actuación revele.

De acudirse a la vía indirecta –conforme se desprende de la demanda en este caso–, por incurrirse en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, además del señalamiento concreto de la especie de error probatorio, el casacionista debe demostrar que el fallador llegó a la conclusión equivocada de que las pruebas no conducen a la certeza del hecho o la responsabilidad del procesado (aplicación indebida), o erradamente concluyó que los medios conducían a la certeza requerida y condenó, cuando se evidenciaba la incertidumbre que debió ser resuelta en favor del procesado (falta de aplicación). Para dicho efecto, tiene por carga presentar una argumentación acorde con el tipo de error cometido por el juzgador al apreciar los medios de convicción, cometido que como viene de analizarse, no observó el libelista.

Este cargo, por falsos juicios de existencia e identidad, también será inadmitido.

Por último, ha de señalarse que revisada la actuación no se advirtió la concurrencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte obrar de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

R E S U E L V E

INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de CÉSAR HERNÁN DUEÑAS BARRETO, por su defensora.

Contra este auto no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                                  FERNANDO A. CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER                                   MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ         EYDER PATIÑO CABRERA

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

[1] Ídem, fol. 292 al 294.

[2] C. No. 2, fol. 378 al 392. Fue escuchado en diligencia de indagatoria el 8 de septiembre de 1998.

[3] C. No. 2, fol. 422 al 435.

[4] Ídem, fol. 479 al 499.

[5] Ídem, fol. 542 al 549.

[6] C. No. 3, fol. 1107.

[7] C. No. 4, fol. 1337 y 1338.

[8] C. No. 5, fol. 1797.

[9] C. No. 5, fol. 1799.

[10] Ídem, fol. 1816 al 1849.

[11] C. No. 6, fol. 11 al 29.

[12] Ídem, fol. 33.

[13] Ídem, fol. 81 al 83.

[14] C. No. 7, fol. 1 al 13; 26 al 36; 39 al 43; 50 al 60; y,67 al 75.

[15] Ídem, fol. 81 al 121.

[16] C. Tribunal, fol. 5 al 85.

[17] Auto del 23 de mayo de 2006. Rdo. No. 25.260.

[18] Sentencia del 8 de junio de 2005, Rad. 20.990. Auto del 10 de julio de 2013, Rdo. 40876.

[19] Sentencia del 13 de septiembre de 2006, Rad. 22.581.

[20] C. No. 1, fol. 27 al 29 y 32 al 34.