CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

 

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 19001-23-31-000-2000-03864-01(5152-05)

 

Actor: NELSON FLABIO ORTIZ PAZ

 

Demandado: MUNICIPIO DE PIENDAMO - CAUCA

 

 

Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso promovido contra el Municipio de Piendamó - Cauca.

 

ANTECEDENTES

 

Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor NELSON FLABIO ORTIZ PAZ solicitó al Tribunal declarar la nulidad del oficio 0597 de 1 de junio de 2000, proferido por la Alcaldesa Municipal de Piendamó – Cauca, mediante el cual negó la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales reclamadas.

 

Como consecuencia de la anterior declaración solicita que se declare que entre el demandante y el municipio de Piendamó  – Cauca, existió una relación laboral como empleado público y por lo tanto, se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales como cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones, y demás emolumentos legales.

 

Solicita que se ordenen los reajustes de valor a que se refiere el artículo 178 del C.C.A, se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

HECHOS

 

El demandante fue vinculado en calidad de Vigilante al servicio del municipio de Piendamó, por el período comprendido entre el 15 de febrero de 1996 y el 15 de febrero de 1998, mediante órdenes de prestación de servicios, las cuales siempre tenían un término de duración de dos meses.

 

Durante el tiempo que prestó el servicio lo hizo en forma personal, cumpliendo un horario de 12 horas continuas entre las 7:00 A.M. y las 7:00 P.M. día de por medio, incluso dominicales y festivos, subordinado a la autoridad del demandado, así mismo, precisa que recibió un salario mensual como remuneración.

Por lo anterior, solicitó a la Entidad el reconocimiento de las prestaciones sociales, mediante escrito de 17 de mayo de 2000, según lo afirma en el escrito de la demanda, petición que le fue negada mediante el acto administrativo demandado.

 

Normas violadas.

 

Invocó las siguientes:

 

Artículos 25, 53, 123 y 209 de la Constitución Política; Ley 6 de 1945 artículo 17; Decreto 2767 de 1945 artículo 1; Decreto 1160 de 1947 artículos 1, 2, 5; Ley 65 de 1946 artículo 1; Ley 4 de 1966 artículo 11; Decreto 3135 de 1968 artículos 8, 9, 10, 11 y 13; Decreto 1848 de 1969 artículos 43 y 51; Ley 244 de 1995 artículo 2 y Ley 80 de 1993 artículo 32.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo del Cauca mediante la providencia impugnada dispuso negar las pretensiones de la demanda.

 

Para adoptar la decisión en tal sentido, citó los planteamientos expuestos en la sentencia IJ-0039 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 18 de noviembre de 2003.

Sostuvo que si bien se demostró que el demandante estuvo vinculado a la entidad demandada, también lo es que no se acreditó que dentro de la planta de personal existieran cargos similares para el cual fue contratado, lo que conlleva a negar las pretensiones de la demanda.

 

LA APELACIÓN

 

El apoderado del demandante sostiene que quedó demostrado con las pruebas allegadas al expediente, que el señor GÓMEZ VILLA estuvo vinculado al demandado por más de dos años, es decir, que su relación fue de carácter permanente y no temporal como lo dispone el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993.

 

Agrega que en “este proceso no se intentaba demostrar la ilegalidad de las órdenes de prestación de servicios suscritas con el actor, ni demostrar que éstos (sic) eran ilegales, sino que el objeto era demostrar la subordinación, la cual en esta clase de actividades (vigilancia) es apenas una consecuencia lógica de la labor desplegada...”.

 

CONSIDERACIONES

 

Se debate en el presente caso la legalidad del oficio 0597 de 1 de junio de 2000, proferido por la Alcaldesa Municipal de Piendamó – Cauca, mediante el cual negó la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales reclamadas.

Como consecuencia de lo anterior solicita que se declare que entre el demandante y el municipio de Piendamó  – Cauca, existió una relación laboral como empleado público y por lo tanto, se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales como cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones, y demás emolumentos legales.

 

Solicita que se ordenen los reajustes de valor a que se refiere el artículo 178 del C.C.A, se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

El problema jurídico se contrae, entonces, a establecer si le asiste al demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la entidad demandada.

 

DE LA VARIACIÓN JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

 

La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el tema inicialmente señaló que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otros sujetos como empleados públicos que laboran para la misma Entidad.

 

Lo anterior, bajo el supuesto de que desarrollaban idéntica actividad, cumplían órdenes, horario y prestaban servicios de manera permanente, personal y subordinada. Se definió entonces, en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que primaba la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía al reconocimiento de prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de “indemnización” para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percibían los docentes oficiales que prestaban sus servicios en el mismo centro educativo, tomando como base el valor pactado en el contrato.

 

Igualmente se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (artículo 53 de la Constitución Política) y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la ley 80 de 1.993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial.

 

El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia:

1.- El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

 

2.- No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

 

3.- No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público que se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales.

 

Igualmente la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

 

Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos; razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero...”.

 

Ahora bien, la obligación del juez de aplicar e interpretar las normas con el fin de impartir justicia, acorde con la realidad del momento, ha impuesto a la Sección Segunda, replantear el criterio anteriormente mencionado para introducirle algunas precisiones tal como se verá a continuación.

 

El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara.

 

La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla  una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

 

Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales  y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas.

 

Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.)

 

Criterio que esta Corporación ha compartido en los siguientes términos, insistiendo en la importancia de la subordinación: (como los del 23 de junio del año en curso, exps. 0245 y 2161, M.P. dr. Jesús María Lemos Bustamante)

 

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

........

 De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

 

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:

.............

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4.

...” (Exp. 0245/03, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA)

 

 

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante  y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

 

Así se dijo en la sentencia de de la Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda:

 

“... si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se resalta).

 

Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

 

Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

 

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma.

Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio.

 

Sobre estas bases, se analizará el caso concreto.

 

El demandante solicitó al Alcalde del municipio de Piendamó – Cauca -, el reconocimiento y pago de emolumentos salariales alegando la existencia de una relación laboral, mediante escrito de 17 de mayo de 2000, según afirma su apoderado a folio 5 de la demanda.

 

Obran a folios 5 a 18 del cuaderno # 2 del expediente, las diferentes órdenes de prestación de servicios suscritas entre el demandante y el municipio en las cuales aparece que el servicio a prestar es “COMO VIGILANTE EN EL HOSPITAL DE PIENDAMÓ…”.

 

Así mismo, aparece a folios 91 y 92 del cuaderno principal una certificación emitida por la entidad demandada en la que se precisa que el demandante estuvo vinculado al municipio como vigilante por los siguientes periodos:

 

Del 15 de julio al 31 de agosto de 1995, O.P.S. 133.

Del 1 de septiembre al 31 de octubre de 1995, O.P.S. 150.

Del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 1995, O.P.S. 150.

Del 2 de enero al 29 de febrero de 1996, O.P.S. 020.

Del 1 de marzo al 30 de abril de 1996, O.P.S. 057.

Del 1 de julio al 31 de Agosto de 1996, O.P.S. 124.

Del 1 de septiembre al 31 de octubre de 1996, O.P.S. 177.

Del 1 de Noviembre al 31 de diciembre de 1996, O.P.S. 217.

Del 1 de enero al 28 de febrero de 1997, O.P:S. 027.

Del 1 de marzo al 30 de abril de 1997, O.P.S. 061.

Del 1 de mayo al 30 de junio de 1997, O.P:S. 096.

Del 1 de julio al 30 de agosto de 1997, O.P.S. 128.

Del 1 de septiembre al 31 de octubre de 1997, O.P.S. 161.

Del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 1997, O.P.S. 195.

 

Las pruebas relacionadas anteriormente son suficientes para afirmar que en este caso se encuentran probados los tres elementos de la relación laboral, prestación personal del servicio, continuada subordinación y remuneración como contraprestación del servicio.

 

Debe aclarar la Sala que la simple existencia de los contratos de prestación de servicios, permiten inferir que la administración pretendió evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relación laboral, por cuanto como se mencionó anteriormente, la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los vigilantes o celadores; es decir, son consustanciales al servicio de cada entidad. 

Así las cosas y conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los vigilantes de planta, según términos de los artículos 13 y 25 de la Carta, razón por la cual el acto acusado resulta anulable.

 

En consecuencia, se revocará el fallo apelado, que dispuso negar las pretensiones de la demanda, para en su lugar, y a título de restablecimiento del derecho condenar al municipio de Piendamó (Cauca) a cancelar a favor de NELSON FLABIO ORTIZ PAZ, el valor de las prestaciones surgidas en la prestación del servicio y, el correspondiente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales lo que conlleva al pago de las cotizaciones legales tomando como base el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo por los periodos relacionados anteriormente, tal y como se planteó en sentencia de 17 de abril de 2008, proferida por esta Subsección con ponencia del doctor JAIME MORENO GARCÍA, en la que se precisó:

 

“El artículo 85 del C.C.A. al concebir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevé que todo aquel cuyo derecho amparado por una norma jurídica estime lesionado, puede acudir ante la jurisdicción para pedir, además de la nulidad del acto, que se le restablezca en su derecho, así como también la reparación del daño.  La acción indemnizatoria surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la misma naturaleza del daño impide tal circunstancia, pues sabido es que dentro de la sociedad y la naturaleza hay situaciones que resultan irreversibles y la única manera de compensar a la víctima es a través de una retribución pecuniaria.

 

La Sala se aparta de la conclusión a que se llegó en la sentencia de 18 de marzo de 1999 y replantea tal posición, pues lo cierto es que en casos como el presente no tiene lugar la figura indemnizatoria, porque sin duda alguna, la lesión que sufre el servidor irregularmente contratado puede ser resarcida a través del restablecimiento del derecho, término que implica restituir la situación, devolverla al estado existente con anterioridad a la lesión inferida.  Ello tiene cabida a través de la declaración judicial de la existencia de la relación laboral del orden legal y reglamentario, con todo aquello que le sea inherente.

 

Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación.  No es, por tanto, una decisión extra-petita, pues como quedó dicho, son derechos inherentes a la relación laboral.

 

 

En cuanto al fenómeno de la prescripción dispone el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que los derechos prescribirán en tres años contados desde el momento en que la obligación se haga exigible y teniendo en cuenta que la presente providencia tiene el carácter de constitutiva, no hay lugar a ordenar su aplicación.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

REVÓCASE la providencia proferida el 16 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se dispuso negar las pretensiones de la demanda.

 

En su lugar, se dispone:

 

1.- SE DECRETA la nulidad del oficio 0597 de 1 de junio de 2000, proferido por la Alcaldesa Municipal de Piendamó – Cauca, mediante el cual negó la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales reclamadas.

 

2.- En consecuencia de lo anterior, SE ORDENA al municipio de Piendamó (Cauca) reconocer y pagar al señor NELSON FLABIO ORTIZ PAZ las prestaciones sociales, dejadas de percibir por los periodos señalados en la parte motiva de esta providencia, debidamente indexadas.

 

3.- El tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones.

 

Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula:

 

R=  Rh Indice Final

Indice Inicial

 

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de prestaciones sociales hasta el 31 de diciembre de 1997, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que fue debió hacerse el pago).

 

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes.

 

La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN        ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO