19001-23-31-000-2008-00274-01(AC) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

 

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00274-01(AC)

 

Actor: FABIAN ALEXANDER OROZCO LEDESMA

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación formulada por el Director de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia proferida el 11 de agosto de 2008 por el Tribunal Administrativo del Cauca.

 

ANTECEDENTES

 

 

El señor FRANCISCO JAVIER GIRÓN LÓPEZ, actuando en calidad de agente oficioso de FABIÁN ALEXANDER OROZCO LEDESMA, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la demandada.

 

• Pretensiones de la acción

 

Las concreta así:

 

“PRIMERA: Se tutele a favor del señor FABIÁN ALEXANDER OROZCO LEDESMA el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia y los demás que por conexidad a estos hayan resultado vulnerados.

3. SEGUNDO: Como consecuencia de la presente tutela se ordene a la parte accionada respetar y hacer efectivos los derechos vulnerados al suscrito, obligando al Ministerio de Defensa Nacional – Secretaría General convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, con el fin de actuar en última instancia sobre las reclamaciones referentes a la calificación de la capacidad laboral y clasificación de las lesiones o afecciones y revoque o modifique las conclusiones del acta de Junta Médico Laboral número 22547 de fecha 17 de enero de 2008 realizada al actor, de acuerdo al recurso de apelación enviado a la entidad accionada” (Fl. 17)

 

Fundamenta sus peticiones en los siguientes hechos:

 

 

El señor FABIÁN ALEXANDER OROZCO LEDESMA perteneció al Ejército Nacional durante diez años aproximadamente, en calidad de Cabo Segundo.

 

Durante la prestación del servicio comenzó a presentar deterioro en su salud, en especial, en la parte siquiátrica y pangastritis, por lo que tuvo que ser atendido en la ciudad de Popayán y luego en el Batallón de Sanidad JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ.

 

A pesar de estársele realizando el tratamiento médico necesario, fue retirado del servicio mediante Resolución 0233 de 28 de febrero de 2007, fundamentándose la entidad en inasistencia del interesado al servicio por más de diez días sin causa justificada, sin tener en cuenta el estado de salud del mismo.

 

Una vez retirado y en cumplimiento del un fallo de tutela, se le ordenó al Ejército Nacional que le siguiera prestando los servicios de salud al señor OROZCO LEDESMA y además, que le realizara la correspondiente Junta Médica con el fin de determinar sus afecciones.

 

El 17 de enero de 2008 se le practicó la referida Junta Médico Laboral en la que se concluyó que el paciente presenta trastorno depresivo mayor de etiología multifactorial valorado y tratado por psiquiatría, gastritis crónica difusa, incapacidad permanente parcial y disminución de la capacidad laboral de 10.5%, sin lugar a fijar índices de lesión.

 

La anterior decisión no le fue notificada al interesado personalmente, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 094 de 1989, según el cual, si no es posible poner en conocimiento del interesado la decisión en los anteriores términos, debe hacerse mediante edicto el cual se fijará por el término de 30 días.

 

Sostiene que el 28 de junio de 2008 impugnó la Resolución 22547 de 17 de enero del mismo año, por la cual se le realizó la evaluación y calificación de su capacidad psicofísica, documento que fue recibido en el Ministerio de Defensa Nacional el 7 de julio siguiente.

 

La Resolución recurrida debió ser notificada personalmente dentro de los 15 días hábiles siguientes a su expedición, es decir, hasta el 7 de febrero de 2008, en adelante y teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar la práctica de la misma, le correspondía a la entidad acudir al edicto, el cual tuvo que haber sido fijado por 30 días hábiles, es decir, hasta el 26 de marzo siguiente y en adelante contar el término de ejecutoria por el lapso de 4 meses, lo que quiere decir que tenía hasta el 27 de julio del presente año para apelar tal decisión, razón por la cual considera que la impugnación interpuesta se encuentra dentro del término legal.

 

Por lo anterior, considera que la posición de la entidad en afirmar que la impugnación es extemporánea, vulnera los derechos fundamentales del interesado pues como lo explicó anteriormente, la misma fue interpuesta dentro del término legal según el procedimiento consagrado para esta clase de actuaciones, tal y como lo dispone el Decreto 094 de 1989.

 

 

LA CONTESTACIÓN

 

 

El Director de Sanidad del Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la presente acción y solicitó que se rechazara, pues el demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que considera vulnerados.

 

Sostuvo que al señor OROZCO LEDESMA le fue notificada la Resolución 22547 de 17 de enero de 2008 el 16 de febrero siguiente mediante edicto, por lo que contaba con un término de 4 meses a partir de la última fecha para solicitar Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, razón por la cual considera que los derechos del interesado no han sido vulnerados.

 

Allega a la presente acción copia de la Resolución precitada y copia del edicto por el cual se notificó al señor OROZCO LEDESMA tal acto administrativo. (Fls. 41 – 44)

 

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

 

El Tribunal Administrativo del Cauca tuteló el derecho fundamental al debido proceso del señor OROZCO LEDESMA. Ordenó dejar sin efecto la notificación por edicto practicada por la entidad y en consecuencia, decretó que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia, se realice la notificación personal al interesado de la Resolución 22547 de 17 de enero de 2008.

 

Para adoptar la decisión en tal sentido, precisó que la entidad desconoció el procedimiento contemplado en el artículo 30 del Decreto 094 de 1989, pues debió haber intentado primero la notificación personal al interesado y luego si fijar el respectivo edicto para tal fin, razón por la cual considera que se vulneró su derecho al debido proceso y por consiguiente el de contradicción.

 

 

LA IMPUGNACION

 

Inconforme con la anterior decisión, el Director de Sanidad del Ejército Nacional la impugnó y sostuvo que el señor OROZCO LEDESMA tuvo conocimiento de la Resolución referida el mismo día de su expedición, sin embargo, no fue posible notificársela ese mismo día, pues no se había trascrito en original, por tal razón esa entidad tuvo que acudir a la notificación por edicto, en razón a que el interesado nunca acudió a las instalaciones de ese ente para ser notificado.

 

CONSIDERACIONES

 

En el presente asunto se invoca la protección de los derechos a la igualdad, al debido proceso y acceso a la administración de justicia, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento:

 

La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

En el caso objeto de estudio, observa la Sala que el señor ORZCO LEDESMA, solicita se le ordene a la entidad demandada que convoque a Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, en razón a que lo solicitó mediante escrito de 28 de junio de 2008 y radicado en la entidad el 7 de julio siguiente, es decir, dentro del término previsto en el artículo 30 del Decreto 094 de 1989 y además, por que se omitió notificarle personalmente la Resolución 22547 de 17 de enero de 2008, tal y como lo orden la referida norma.

 

Sobre la forma y términos de la notificación de las Actas de las Juntas y Tribunales Médico – Laboral, el artículo 30 del Decreto 094 de 1989, aplicable por disposición del parágrafo 2° del artículo 21 del Decreto 1796 de 2000, reza:

 

“Artículo 30º. - Notificación. Las actas de Juntas y Tribunales Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía, deberán notificarse  personalmente al interesado dentro de los quince (15) días siguientes a su expedición, o mediante el envió de copia de la misma por intermedio del Comando de la Unidad o repartición a la cual pertenezca o a la dirección registrada por el interesado. Si no se pudiere hacer notificación personal, se fijará un edicto en papel común en lugar público de la Sanidad correspondiente, por un término de treinta (30) días.

En casos y por razones de ética médica, la notificación podrá hacerse por intermedio del familiar más cercano del interesado. Cuando el calificado en una Junta o en un Tribunal Médico - Laboral, padezca de trastornos mentales y carezca de familiares a quienes   notificarle lo actuado, la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional le nombrará un curador de oficio.

 

 

Como se puede observar, el procedimiento aplicable para realizar la notificación del Acta de la Junta Médico Laboral de Revisión Militar, comprende, en principio, la notificación personal y ante su imposibilidad, la notificación por edicto.

 

De los documentos que obran en el expediente, se observa que la Resolución 22547 de 17 de enero de 2008, le fue notificada al interesado mediante edicto que se ordenó fijar por el término de treinta días a partir del 16 de febrero hasta el 17 de marzo del presente año. (Fl. 44)

 

El artículo 29 del Decreto 094 de 1994, consagra que “el interesado en solicitar convocatoria del Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar o de Policía, podrá hacerlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la Junta Médico – Laboral.”

 

En el caso bajo estudio, se observa que la notificación del acta se surtió el 17 de marzo de 2008, pues el edicto se desfijó en esa fecha, por lo que el término para solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar venció el 17 de julio del presente año, en atención a los cuatro meses que otorga el Decreto 094 de 1989 para el efecto.

 

Si bien la entidad omitió realizar la notificación personal del Acta, según lo previsto en el Decreto 094 de 1989, se observa que la impugnación y solicitud del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar se encuentra dentro del término para ser solicitada, pues tal y como obra en el oficio MDNSG-TML-ASJUR-421 de 10 de julio de 2008, proferido por la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral (Fl. 11) el escrito contentivo de la solicitud fue recibida por la entidad el 3 de julio del presente año, es decir que no había vencido en término, de conformidad con lo expuesto anteriormente.

 

Por las anteriores razones, encuentra la sala que la demandada ha desconocido el derecho al debido proceso del señor OROZCO LEDESMA, razón por la cual deberá confirmarse el numeral 1 de la decisión proferida por el A-quo por la razones aquí expuestas, y se modificará el numeral 2, en el sentido de ordenarle al Ministerio de Defensa Nacional que convoque a Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar para que estudie el acta de la Junta Médico Laboral 22547 de 17 de enero de 2008, por encontrarse dentro del término tal solicitud.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

FALLA:

 

CONFÍRMASE el numeral 1 de la providencia impugnada, proferida el 11 de agosto de 2008 por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en esta providencia.

 

Modifícase el numeral 2 y para el efecto se ordena al Ministerio de Defensa Nacional que, dentro del término de 5 días siguientes contados a partir de la notificación de esta providencia, convoque y practique el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar solicitado por el interesado contra el Acta de la Junta Médico Laboral 22547 de 17 de enero de 2008.

 

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN        ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

 

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO