CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil uno (2001)

Radicación número: 3650

Actor: ANA CECILIA MARTÍNEZ DE PARDO

Demandado: ALCALDÍA DE ARBELÁEZ

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 4 de mayo de 2000, por medio de la cual la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, además de rechazar de plano la solicitud de nulidad procesal alegada por el Departamento de Cundinamarca, declaró en forma oficiosa probada la excepción de inepta demanda y, por ende, se inhibió de pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido.

I- ANTECEDENTES

1. 1. LA DEMANDA

Ana Cecilia Martínez de Pardo demanda, por medio de apoderada, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al Departamento de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y mediante el trámite del proceso ordinario, para que acceda a las siguientes:

1. 1. 1. Pretensiones

Que declare la nulidad de la Resolución del Gobernador de Cundinamarca, expedida el 3 de junio de 1994, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación presentado contra la providencia de 27 de mayo de 1993, proferida por el Alcalde Ad-hoc del Municipio de Arbeláez, mediante la cual éste estableció que la vía carreteable veredal que conduce a la Vereda El Salitre del mencionado municipio y que se desprende de la vía Arbeláez - Páramo del Pilar a la altura de la finca "Cobeñitas", de propiedad de la demandante, "... es y tiene carácter de bien de uso público."

Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la entidad demandada a la reparación de todos los daños y perjuicios sufridos.

1. 1. 2. Hechos

Las anteriores pretensiones están fundamentadas en los hechos siguientes:

Ante la Inspección Municipal de Policía, la Alcaldía de Arbeláez inició un juicio de restitución de bien de uso público contra Silvano Pardo, por invasión de una zona perteneciente a la carretera de penetración que se desprende de la vía Santa Bárbara - El Salitre, veredas pertenecientes a ese municipio.

El 29 de marzo de 1989, la Inspección Municipal de Policía ordenó la restitución de la franja de terreno ocupada, decisión que fue apelada.  Al resolver la alzada se anuló todo lo actuado por incompetencia de la lnspección y se ordenó la remisión del asunto a la Alcaldía Municipal, despacho que declaró su impedimento para conocer del trámite.  Adelantado el incidente correspondiente, el Gobernador de Cundinamarca designó un Alcalde Ad - hoc para que avocara el conocimiento del asunto.

El funcionario Ad - hoc "... desconociendo las disposiciones legales...", el 27 de mayo de 1993, declaró que el carreteable, a la altura de la finca "Cobeñitas", es y tiene carácter de bien de uso público. Además, ordenó y dispuso la restitución de la zona invadida y otorgó un plazo de 30 días para el retiro de las construcciones.

Apelada la decisión señalada, el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, mediante providencia de 3 de junio de 1994, determinó la calidad de bien de uso público del carreteable y revocó los numerales 2 a 6 de la decisión objeto de alzada, bajo el argumento de que no hubo ocupación y que era improcedente la restitución.

Durante el tiempo en que la demandante estuvo en posesión del predio "Cobeñitas", el Municipio de Arbeláez fue invadiendo sus terrenos al ampliar a cinco metros la servidumbre que inicialmente era de dos, sin que mediara trámite administrativo alguno.  Así quedó establecido en la escritura pública núm. 683 de 4 de julio de 1989 de la Notaría de Melgar.

En el mes de febrero de 1994, la demandante puso en conocimiento del Departamento Jurídico de la Gobernación de Cundinamarca, aportando algunas pruebas, las vías de hecho cometidas por el Municipio de Arbeláez contra su derecho a la propiedad e inició el proceso de deslinde y amojonamiento, el cual se tramitaba para la época de presentación de la demanda que originó el presente juicio.

1. 1. 2. Normas violadas y el concepto de la violación

La demandante considera que la resolución demandada viola los artículos 2 de la Constitución Política; y 674 y 676 del Código Civil.

Se transgreden las normas citadas porque las autoridades del Municipio de Arbeláez, al atentar contra el derecho a la propiedad, desconocen los fines del Estado.

Además, la sola afectación de un inmueble de propiedad particular a un servicio público no es, ni puede ser, título suficiente en favor de la Nación y menos de los particulares, quienes al gozar y usar ese servicio no ejercen actos de posesión material, según así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Esa afectación, por tanto, debe estar soportada en un título de dominio en favor de la Nación.

El Gobernador de Cundinamarca carecía de competencia para declarar que un bien de propiedad privada se convierte en de uso público, máxime si se tiene en cuenta que nunca existió título justificativo de dominio o actuación administrativa previa y un proceso policivo, cuyo objeto no comporta una expropiación, o cesión de tierras, o cualquier otro título legal que soporte la decisión.

II.  LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal a quo decide negativamente, en primer término, la solicitud de nulidad planteada por la apoderada de la parte demandada en el alegato de conclusión ya que, según los términos del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, no fue alegada en la oportunidad procesal correspondiente.

En lo que respecta a la excepción propuesta, consistente en la falta de jurisdicción por no corresponderle a la justicia contencioso administrativa el juzgamiento de las decisiones adoptadas en los juicios civiles de policía regulados especialmente por la ley, debe advertirse que no está llamada a prosperar porque la resolución demandada, por fundamentarse en los artículos 67 y 132 (sic) de la Ley 9ª de 1989, tiene carácter de acto administrativo, toda vez que esas disposiciones facultaron a los alcaldes para adelantar los procesos de restitución de vías públicas y a los gobernadores para resolver los recursos de apelación correspondientes.

Además, como lo sostuvo el Consejo de Estado, el artículo 67 de la mencionada ley es claro al disponer que esos actos administrativos son pasibles de las acciones contencioso administrativas previstas en el código respectivo.

En relación con el fondo del asunto, considera el a quo que no es posible pronunciarse porque la demanda es inepta, dado que solamente se pide la nulidad de la segunda de las providencias dictadas por la Administración en desarrollo del proceso de restitución de bien de uso público.

Como puede verse en la demanda y en los demás actos procesales, la parte actora señaló e identificó expresamente como acto acusado la resolución expedida por el Gobernador de Cundinamarca, el 3 de junio de 1994, mediante la cual resolvió el recurso de apelación impetrado contra  la providencia dictada por el Alcalde Ad - hoc de Arbeláez.

Al demandar solamente la segunda decisión, la parte actora incumplió con el requisito exigido por el artículo 138 del C.C.A., según el cual si el acto fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deben demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen.  Así, no es viable ejercer el control de legalidad únicamente en relación con el segundo acto expedido en desarrollo del proceso de restitución, puesto que la decisión está contenida en dos actos administrativos que guardan identidad jurídica respecto de la declaratoria del referido carreteable como bien de uso público.

No obstante que se ordenó corregir la demanda en lo concerniente a los actos demandados, ésta no fue corregida en debida forma. Entonces, debe darse plena aplicación al artículo 164 del C.C.A.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

lnconforme con la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la parte demandante sustenta su recurso de apelación en que la decisión adoptada por el Gobernador de Cundinamarca es una determinación definitiva, puesto que es revocatoria y adecua lo decidido por el Alcalde Ah - hoc, "... pues estamos en presencia de un acto administrativo que consecuencialmente nos instala en el campo de una Acción de Restablecimiento de derecho, que es precisamente el (sic) que se instauró mediante este proceso, por cuanto es un acto administrativo definitivo."

A lo anterior agrega:

"El hecho de que el señor Gobernador de Cundinamarca en su decisión adecúe (sic) legalmente la designación de un bien de uso público o le de  (sic) el carácter de tal, con ello esta (sic) implicando una decisión en vía gubernativa definitiva, pues si se adecuó, es una decisión diferente a la inicial y aparte de ello opta por revocar los numerales 2, 3, 4, 5, 6 de la resolución recurrida, por lo tanto implicaría la aplicación del inciso tercero del artículo 138 de C. C. A., vemos por qué: (sic)

"El acto proferido por el Alcalde de Arbeláez no es definitivo, por cuanto fue objeto de recurso en la vía gubernativa, por lo tanto este no debía ser demandado ya que el proferido por el Gobernador de Cundinamarca, en definitiva revocó la decisión tomada en primera instancia y se convierte en un acto definitivo que es el que refiere la norma del artículo 138 del C. C. A., y recordemos que las decisiones tomadas en la providencia del señor Alcalde Ad - hoc, solo cumplen la función de impulso a una determinación definitiva tomada por el superior en este caso, el Gobernador de Cundinamarca.

"El artículo 138, nos refiere concretamente que cuando la decisión producto del agotamiento de la vía gubernativa, es revocatoria  solo puede demandarse esta última decisión y es precisamente acá dentro de este proceso que se demandó el Acto Administrativo proferido por el señor Gobernador de Cundinamarca, ya que el emitido por el Alcalde Ad - hoc, perdió toda su vigencia y al demandársela lo único que se estaría haciendo era recabar en algo que no tiene fundamento a la decisión que debe tomarse (sic)."

Con los trámite administrativo y judicial han surgido perjuicios materiales,   los   cuales    se    encuentran     avaluados     en $6'208.676.27, quedando demostrado que, independientemente de los derivados de la usurpación de la propiedad privada de la demandante, existen los descritos.

Por último, señala la apelante que no le correspondía al Gobernador de Cundinamarca determinar la calidad de bien de uso público del carreteable, como lo hizo, razón por la cual su decisión es totalmente contraria a la ley.

1. EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

En el asunto sub examine, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

V. DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub líte, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Demanda Ana Cecilia Martínez de Pardo, a través de apoderada, la decisión adoptada por el Gobernador de Cundinamarca, el 3 de junio de 1994 (v. folios 80 a 87 c. ppal.), por medio de la cual resolvió el recurso de apelación presentado contra la providencia de 27 de mayo de 1993 (v. folios 61 a 74 ibídem), mediante la cual el Alcalde Ad hoc de Arbeláez estableció que “... la vía carreteable veredal que conduce a la vereda El Salitre, del Municipio de Arbeláez (Cundinamarca) y que se desprende  de la vía Arbeláez - Páramo del Pilar a la altura de la finca 'Cobeñitas' de propiedad que es o fue de ANA CECILIA MARTÍNEZ DE PARDO, es y tiene el carácter de bien de uso público, por lo tanto y conforme a la Constitución Política y leyes colombianas posee los atributos que se otorgan a los mismos”

Como ya se señaló, el Tribunal a quo se abstuvo de pronunciarse sobre el fondo del asunto al encontrar de oficio próspera la excepción de inepta demanda, por cuanto se demandó únicamente la decisión a través de la cual se desató el recurso de apelación y no, como lo dispone el artículo 138 del C.C.A., el acto principal.

Los cargos que formula la recurrente en contra de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, apuntan a que el Gobernador de Cundinamarca carecía de competencia para proferir el acto demandado y que esta decisión es un acto definitivo por cuanto revocó lo decidido por el Alcalde Ad - hoc de Arbeláez.

En primer lugar, debe determinarse la competencia del Gobernador de Cundinamarca para proferir la decisión demandada porque, en. caso de carecer de ella, el acto demandado habría nacido a la vida jurídica viciado de nulidad.

Como en efecto señala el fallo apelado, el Decreto núm. 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía) consagra en su artículo 132:

"Cuando se trate de restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o rurales o zonas para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días.  Contra esa resolución procede recurso de reposición y también de apelación para ante el respectivo gobernador."

El procedimiento administrativo que originó este juicio tuvo como base la declaratoria ya mencionada y la orden de restitución de la zona que se consideró ocupada de la vía carreteable veredal que conduce a la Vereda El Salitre del Municipio de Arbeláez.  Luego, el Gobernador de Cundinamarca, por su parte, se hallaba plenamente facultado por la ley para resolver el recurso de apelación impetrado por la ahora demandante contra la providencia del Alcalde Ad - hoc de Arbeláez, sin que esta consideración desconozca la sentencia C-643 de 1º de septiembre de 1999 de la Corte Constitucional, pues para la fecha en que se produjo el acto acusado, la norma que sirvió de fundamento a la decisión se encontraba vigente.

Debe concluirse, entonces, que el cargo basado en la incompetencia del mencionado funcionario no puede prosperar.

En segundo término, la apelante se refiere a que la decisión adoptada por el Gobernador de Cundinamarca (v. folios 80 a 87 c. ppal.), a través de la cual, valga repetirlo, se resolvió la apelación incoada en contra del proveído del Alcalde Ad - hoc (v. Folios 61 a 74 ibídem), constituye el acto administrativo definitivo porque, al revocar la decisión de primera instancia, convierte la del Alcalde Ad - hoc en un acto de trámite que solamente impulsa la determinación definitiva tomada por el superior, siendo, por tanto, este el acto demandable.

Al respecto, debe la Sala detenerse en el examen de las decisiones adoptadas en el curso del procedimiento de restitución adelantado por el Municipio de Arbeláez en contra de Ana Cecilia Martínez de Pardo.

Mediante la decisión proferida por el Alcalde Ad - hoc de Arbeláez, se dispuso, como ya párrafos antes se señaló, que la pluricitada vía veredal "... es y tiene carácter de bien de uso público...... En sus artículos segundo a quinto ordenó la restitución de la zona ocupada, en un plazo de 30 días, y dispuso la notificación personal a los afectados.

Por su parte, la resolución del Gobernador de Cundinamarca fue el resultado del recurso de apelación impetrado, en sede administrativa, por la hoy demandante y que, por su intermedio, agotó la vía gubernativa y abrió paso a las acciones judiciales de que trata el artículo 67 de la Ley 9ª de 1989.

El Gobernador de Cundinamarca, al despachar el recurso de alzada, resolvió:

"ARTICULO PRIMERO.- El artículo primero de la providencia de fecha 3 de marzo de 1992 proferida por el Alcalde Municipal Ad - hoc de Arbeláez, quedará así.- Establecer que la vía de Santa Bárbara a el Salitre del Municipio de Arbeláez, tiene la calidad de bien de uso público.

"ARTICULO SEGUNDO.- Revocar en todas y cada una de sus partes los artículos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º de la providencia recurrida, y en su lugar abstenerse de ordenar la restitución solicitada,  todo conforme a (sic) lo expuesto en la parte motiva de este proveído."

Si bien es cierto que el Gobernador de Cundinamarca revocó los artículos segundo a sexto de la decisión de la Alcaldía Ad hoc, también lo es que lo decidido por este funcionario sobre la calidad del carreteable se mantuvo, es decir, en nada varió su calificación como bien de uso público.

La revocatoria de los artículos ya citados obedeció, según se lee en el texto de la providencia, a que, "... se establece que cuando tales bienes son ocupados por particulares debe demostrarse en forma diáfana tal ocupación, y que en el caso sub - judice observa este Despacho que la situación, es ciertamente clara, ya que no se ha presentado la prueba feaciente (sic) que la querellada' haya ocupado la mencionada vía pública,...”

No puede hablarse, entonces, de que el acto administrativo sea este último, es decir, el del Gobernador de Cundinamarca, porque la decisión inicial se mantuvo al resolverse la alzada, la cual siempre recayó sobre la declaratoria del bien de uso público de la vía a El Salitre. Ahora bien, si el superior no encontró probada la ocupación de la vía pública por parte de la querellada, revocó, como consecuencia de ello, la obligación de restitución que se le impuso a ésta.

Se desprende del anterior discurrir que la decisión del Alcalde Ad-hoc no es un acto de trámite. Por el contrario, debe tenérsele como acto administrativo definitivo.

Así, mal podría la demandante pedir únicamente la nulidad de la decisión del Gobernador, la cual desató la alzada, cuando el inciso tercero del artículo 138 del C.C.A. consagra una consideración diferente.

La disposición señala que: “Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión”, refiriéndose, como se desprende de su contenido, a los actos administrativos representados por las dos decisiones adoptadas en los órdenes municipal y departamental.

Como la decisión demandada fue modificatoria del acto definitivo, no cabe duda de que la demanda presentada por Ana Cecilia Martínez de Pardo es inepta, al tenor de lo previsto en el artículo 138 del C.C.A.

Las consideraciones que anteceden llevan a negar los cargos formulados por la apelante y, por ende, a confirmar la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.- CONFIRMASE la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 12 de julio de 2001.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE    GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO        

MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA