ACTO PRESUNTO – No opera la caducidad de la acción / CADUCIDAD DE LA ACCION - No opera frente al acto presunto

 

Observa la Sala que la petición insoluta que dio origen al acto ficto fue la formulada el 14 de abril de 1999 (radicada el 27 del mismo mes y año) y según el artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en los actos fictos no opera la caducidad; en efecto, la disposición en cita preceptúa que la acción sobre actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo, esto es, los regulados por el artículo 60 ibídem y aunque no se mencionó expresamente la situación de los actos fictos producto del silencio de la Administración respecto de la petición inicial, debe entenderse que el espíritu del Legislador fue sustraer del término de caducidad todos los actos originados por el silencio de la Administración, pues si el silencio de ella frente a los recursos no está sometido a término de caducidad alguno, tampoco puede estarlo el silencio frente a la petición; si bien la Ley no dijo nada al respecto, no se encuentra ninguna razón jurídica ni lógica para considerar que los actos regulados por el artículo 40 del C.C.A. hayan quedado por fuera de esta previsión.

 

CESANTIAS – Regulación legal / CESANTIAS – Sistemas de liquidación / CESANTIAS – Liquidación anual / CESANTIAS – Liquidación retroactiva / CESANTIAS – Pago de intereses / CESANTIAS DE LOS SERVIDORES PUBLICOS TERRITORIALES – Regulación legal

 

El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. En el artículo 33 de la referida norma se establecieron intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual. Este nuevo régimen previó, para proteger el auxilio de la cesantía contra la depreciación monetaria, el pago de intereses a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. En el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva. A partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, para los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

 

INTERESES DE MORA EN EL PAGO DE CESANTIAS – Conteo del Término de causación

 

La liquidación de la cesantía definitiva debe estar contenida en una resolución correspondiente a la petición de la persona interesada, para lo cual la entidad donde prestó sus servicios -liquidadora- tiene un término de quince (15) días hábiles para emitirla. Por lo anterior debe entenderse que las entidades diseñan o señalan mecanismos (v. gr. formularios) para que los interesados hagan la solicitud pertinente en relación con la prestación que corresponde a su retiro de la entidad empleadora; La entidad pagadora debe realizar la cancelación de los valores liquidados por este concepto dentro del término de los 45 días hábiles de que trata el artículo 2º precedente (Ley 244 de 1995) so pena de tener que reconocer y pagar una indemnización por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN SEGUNDA

 

SUBSECCIÓN B

 

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 20001-23-31-000-2000-00541-01(6062-02)

 

Actor: VICENTE SARMIENTO GELVEZ

 

Demandado: RAMA JUDICIAL

 

 

 

AUTORIDADES MUNICIPALES

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2002, por el Tribunal Administrativo de Cesar, que declaró no probadas las excepciones propuestas y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Vicente Sarmiento Gelvez contra el Municipio de Aguachica – Cesar.

 

LA DEMANDA

 

Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo ficto o presunto mediante el cual el Municipio de Aguachica negó el pago del auxilio de cesantía al actor.

 

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la accionada a pagarle la suma de $1’849.394, por concepto de auxilio de cesantía, dada su condición de antiguo empleado de esa entidad territorial; además, un día de salario ($37.924.36), por cada día de retardo en el pago desde que la obligación se hizo exigible y hasta que la solucione en su totalidad, de acuerdo a lo establecido en la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; además condenando en costas a la demandada

 

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:

Prestó sus servicios al Municipio de Aguachica, desde el 19 de enero de 1995, hasta el 23 de abril de 1997, se desempeñó ininterrumpidamente en los cargos de Secretario de Planeación Municipal y Secretario de Hacienda Municipal, siendo su último sueldo mensual de $1’137.731, es decir, que diariamente devengaba $37.924,36.

 

Una vez dejó su cargo, solicitó el pago del auxilio de cesantía, por lo cual la Dirección de Recursos Humanos del Municipio de Aguachica expidió la liquidación definitiva de cesantías el 19 de mayo de 1997, y la certificación de tiempo de servicio con la misma fecha, sin que hasta el momento se le haya efectuado el pago correspondiente.

 

El actor mediante sucesivos oficios (15 de mayo, 15 de octubre de 1997 y 27 de abril de 1999) solicitó al Ente Territorial la cancelación de las cesantías correspondiente, sin que obtuviera respuesta por parte de la Administración Municipal.

 

El 2 de febrero de 1999, solicitó ante el Ministerio de la Protección Social, Seccional Aguachica, la realización de Audiencia de Conciliación a fin de lograr el pago de su auxilio de cesantía, sin que fuera posible la asistencia de Representantes del Municipio; posteriormente la Inspectora de Trabajo, se excusó de continuar el trámite solicitado, aduciendo la calidad de empleado público del solicitante.

 

Posteriormente solicitó ante la Procuraduría Judicial 47 para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo del Cesar, la celebración de Audiencia de Conciliación, que se efectuó el 28 de mayo de 1998, sin que el Municipio mostrara voluntad para lograr un arreglo amistoso, por lo que la Audiencia culminó sin acuerdo entre las partes.

 

Es así como el Municipio de Aguachica-Cesar le adeuda al demandante la suma de $1’849.394,oo por concepto de Auxilio de Cesantía.

El demandado al no cumplir con las prescripciones legales consagradas en los artículos 17 de la Ley 6 de 1945; 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978 y, la Ley 244 de 1996, no queda duda que las violó y en consecuencia se hace acreedor de las respectivas sanciones.

 

NORMAS VIOLADAS

 

Como normas violadas se citan las siguientes:

Constitución Política, artículos, 1º, 2º, 3º, 53 y 90; Ley 6ª de 1945, artículo 17; Decreto 1160 de 1947, artículos 1º y 2º; Decreto 1045 de 1978, artículo 45; C.C.A., artículos 83, 84 y 85; Ley 244 de 1996, artículos 1º y 2º. (Fls. 35-47)

 

LA SENTENCIA

EL Tribunal Administrativo del Cesar, declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y condenó al Municipio de Aguachica al pago de la indemnización moratoria (fls. 257 a 264). Al respecto argumentó.

 

Con relación a las excepciones, precisa que en forma reiterada la jurisprudencia[1], ha sostenido que el término de caducidad se debe contar a partir de la comunicación, notificación, publicación o ejecución y que los actos presuntos no pueden enmarcarse en ninguno de estos momentos, por lo que se considera que contra los actos fictos presuntos que resuelven tanto la petición inicial como los que resuelven los recursos, no opera la caducidad.

 

Respecto al pago del Auxilio de Cesantía, lo negó porque encontró probado que la Administración Municipal cumplió con esa obligación.

 

Consta en el expediente la cuenta de cobro y el cheque por la suma de $1’849.394 a favor del actor, por concepto de prestaciones sociales del tiempo de servicio, los cuales fueron elaborados por la Administración Municipal, así mismo, existe fotocopia del acta mediante la cual se anula el título valor suscrito por el Tesorero Municipal de Aguachica y la Secretaría, fundamentándose en que el beneficiario se abstuvo de recibirlo. También, reposa la solicitud de autorización del referido funcionario al Juez del Circuito Laboral de Aguachica, para consignar a favor del demandante la suma anteriormente anotada.

 

En efecto, tal como lo alegó el Municipio se configuró la inexistencia de la obligación.

 

Con relación al pago de la indemnización moratoria, anotó que la Ley 244 de 1995, prescribe que en caso de retraso en la cancelación de las cesantías de los servidores públicos, la Entidad debe pagar al beneficiario un día de salario por cada día de retardo, según lo previsto en los artículos 1º y 2º.

 

En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que la Administración efectuó la liquidación de la cesantía el 18 de mayo de 1997, la obligación se hace exigible 45 días después, es decir, el 23 de julio de 1997, sin embargo las referidas cesantías fueron pagadas con posterioridad a esta fecha, por lo que hay lugar a la indemnización moratoria.

 

Para efectos de la liquidación, tomó el día 14 de julio de 1999, fecha en que estuvo a disposición del actor la suma reclamada, según da cuenta el cobro No. 07449 de 15 de julio de 1999 y la constancia de entrega, en la cual se deja constancia que el demandante no quiso recibir el valor de las cesantías.

 

Así las cosas, desde el 23 de julio de 1997 hasta el 15 de julio de 1999 han transcurrido 712 días, el último salario devengado por el actor fue de $1’849.394 y haciendo las operaciones matemáticas, obtuvo como salario diario la suma de $37.924.36, por lo que la indemnización corresponde a $27’002.151,oo

 

EL RECURSO

El actor, interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, cuya sustentación obra de folios 275 a 285.

El A-quo dijo que: “Consta en el expediente la cuenta de cobro y el cheque por la suma (…) a favor del señor VICENTE SARMIENTO GELVEZ, por concepto de prestaciones sociales (…), así mismo, existe fotocopia del acta mediante el cual se anula el título valor suscrita por el tesorero Municipal de Aguachica y la Secretaria, fundamentándose en que el beneficiario se abstuvo de recibirlo.”

 

El acta a la que se refiere la sentencia recurrida, no fue firmada ni reconocida por el actor, en consecuencia su valor probatorio es intrascendente. Además, a su juicio el Tesorero Municipal de Aguachica, no tenía competencia para presentar en nombre del Municipio, solicitud de pago por consignación ante el Juez del Circuito Laboral de Aguachica, ya que el Representante Legal del Municipio, por disposición Constitucional es el Alcalde Municipal.

 

En el expediente no consta que al demandante se le haya dado a conocer jurídicamente, dicho “pago”, es decir, no se le notificó en legal forma del pago por consignación que irregularmente trató de hacer la Administración Municipal.

 

En el interrogatorio de parte que rindió el señor Sarmiento Gelvez, el 8 de noviembre de 2001, resaltó el hecho de no haber sido notificado por la Administración, lo cual es una verdad incontestable, tanto que no existe el más leve indicio en contrario. Dicho interrogatorio fue recepcionado bajo la gravedad del juramento, con la presencia del apoderado de la Entidad demandada, por lo que debe valorarse acertadamente a la luz de la sana crítica, y dársele toda la credibilidad, por cuanto no fue tachado en esa oportunidad procesal.

 

Finalmente, expresó que el artículo 209 de la Constitución Política, establece que la función administrativa se fundamenta en los principios de igualdad, imparcialidad y publicidad y a su turno el artículo 3º del C.C.A., consagra los principios orientadores de las actuaciones administrativas, los cuales en el presente caso no se cumplen.

CONCEPTO FISCAL

 

El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, en Concepto que corre de folios 311 a 316, solicitó revocar la sentencia impugnada y en su lugar declararse inhibida la Sala para fallar de fondo por haber operado el fenómeno de la caducidad de la acción. Al respecto dijo:

 

En el juzgamiento de los asuntos sometidos a consideración de los Jueces de la República y en tratándose de un Estado Social de Derecho, debe imperar el análisis, estudio y sana crítica a las piezas procesales que, en conjunto, brindan los elementos de juicio necesarios para una justa, oportuna, seria y adecuada administración de justicia. En el caso objeto de estudio, de la lectura del Oficio de 21 de octubre de 1997, recibido (en la fecha) y aportado por el demandante, se desprende la existencia de un acto administrativo expreso, que responde a una petición elevada por el actor el 10 de octubre de 1997 en el que la Administración manifestó su voluntad.

 

Por lo cual la Administración, no incurrió en silencio administrativo negativo, por el contrario, hubo una manifestación, expresa y clara de su voluntad y por ello, si el demandante no encontró satisfechas sus pretensiones, debió demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa dicho acto, dentro del término de caducidad previsto en el artículo 136 del C.C.A.

 

La demanda se presentó el 3 de marzo de 2000, esto es, dos años y un mes después de haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción, lo cual daría como resultado un fallo inhibitorio por parte del Juez Contencioso Administrativo, por observarse una actitud negligente y tardía del actor.

 

El funcionario público no puede escudarse en un error propio, dejar pasar el tiempo de ley, y sacar provecho económico de la Administración, para posteriormente demandar sumas cuantiosas que no le corresponden, con el agravante de que el Juez Administrativo de primera instancia, no realizó un estudio serio y profundo de los documentos que obran en el expediente y por el contrario, accedió a lo pedido por el actor.

 

Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PROBLEMA JURIDICO

Se contrae a decidir la legalidad del acto administrativo ficto o presunto mediante el cual el Municipio de Aguachica negó el pago del auxilio de cesantías y la indemnización moratoria del actor.

 

ACTO ACUSADO

Acto Administrativo ficto o presunto originado por el silencio administrativo del Municipio de Aguachica-Cesar, mediante el cual negó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía del señor Vicente Sarmiento Gálvez.[2] (Fl. 10)

 

LO PROBADO EN EL PROCESO

 

Vinculación Laboral del Actor

A folio 22 quedó acreditado que el actor se vinculó al Municipio de Aguachica-Cesar, a partir del 19 de enero de 1995 hasta el 23 de abril de 1997, con una asignación mensual de $1’137.731,oo.

 

Está probado que el demandante elevó peticiones ante la Administración Municipal los días 25 de abril, 15 de mayo y 15 de octubre de 1997, así como el 27 de abril de 1999, con fin de obtener el reconocimiento y pago de la cesantía adeudada y de la sanción moratoria por su pargo tardío.

Solicitudes de Conciliación Prejudicial

El 2 de febrero de 1999 el accionante elevó petición de Audiencia de Conciliación, al considerar que el Ente acusado, no le ha cancelado las prestaciones sociales y otros conceptos que como funcionario público tiene derecho desde 1995 hasta abril de 1997.

 

La Inspectora Nacional de Trabajo y Seguridad Social de Aguachica-Cesar, el 11 de febrero de 1999, una vez revisó los documentos aportados constató que el actor ostentaba la calidad de empleado público y según concepto de la Dirección Técnica de Trabajo del Ministerio de Trabajo, basado en la Ley 446 de 1998 y el Decreto 2511 de 1998, las personas de derecho público podrán conciliar ante el Ministerio únicamente cuando se trate de trabajadores oficiales exceptuando los asuntos previstos en los artículos 100, 113 y 118 del C.P.L. y 380 del C.S.T. (Fl. 9)

 

El 15 de abril de 1999 hace un nuevo intento de conciliación ante la  Procuraduría 14 Judicial de Valledupar-Cesar (Fls. 13-19), en Audiencia de Conciliación Prejudicial, según Acta No. 044 de 28 de mayo de 1999, el apoderado del Municipio, manifestó: “La Administración no acepta esta fórmula conciliatoria porque las pretensiones del apoderado del demandante exceden los requisitos sustanciales de la Ley 244 de 1995 (…) por tanto la Administración esta presta a cancelar al señor VICENTE SARMIENTO GELVES, lo que se le adeuda por el derecho de su cesantía, tomando como fecha el día 27 de abril de 1999. (…)” (Fls. 33-34)

 

Pago de Cesantía por Consignación

El Tesorero del Municipio de Aguachica-Cesar, suscribe el comprobante de pago No. 07449 de 15 de julio de 1999, a favor del señor Sarmiento Gálvez, por concepto de: “PAGO DE CESANTÍAS DESDE EL 19 DE ENERO DE 1995 HASTA EL 23 DE ABRIL/97 EN EL CARGO DE SECRETARIO DE HACIENDA.” (Fl. 168-169)

 

A folio 172 del expediente, el Tesorero y Secretaria de la Alcaldía Municipal de Aguachica-Cesar, dejan CONSTANCIA DE ENTREGA, según la cual:

 

“En Aguachica, a los Veintiséis (26) días del mes de Julio de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1999), se presentó en la secretaria de la Tesorería Municipal de Aguachica, siendo las cuatro de las tarde (4 p.m.), el señor VICENTE SARMIENTO GELVEZ, con el fin de recibir el pago correspondiente a las prestaciones adeudadas por la Administración Municipal, como ex funcionario del Ente Territorial.

 

Presentada al señor SARMIENTO GELVEZ la cuenta correspondiente en cuantía de (…) ($1’849.394,oo), (…) se negó a recibirla, argumentando verbalmente que no estaba de acuerdo con la cantidad liquidada. (…)”

 

A folio 167 del expediente obra el Comprobante de Egreso No. A-0056, cuyo beneficiarios es el Banco Agrario – Depósito Judicial, al que se adjunta, cheque expedido por el Banco de Colombia, oficio No. 255 del Juzgado Laboral del Circuito, que tiene como concepto: “CAMBIO DEL CHEQUE No. 8104731 DEL BANCO DE BOGOTÁ DE LA CUENTA CORRIENTE No. 116-04667-3 DEL BANCO BOGOTÁ POR UN VALOR DE UN MILLON OCHOCIENTOS CUATENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE. POR PAGO DE CESANTÍAS DEL SEÑOR VICENTE SARMIENTO GELVEZ.”

 

El 2 de febrero de 2000 el Tesorero del Municipio de Aguachica-Cesar, deja Constancia de Anulación de un Título Valor, Cheque No. 8104731 por valor de $1’849.394,oo de la cuenta corriente No. 116-046667-3 del Banco Bogotá, sucursal Aguachica del 26 de julio de 1999, girado a favor del actor, como pago de las Cesantías adeudadas por el Municipio. (Fl. 171)

 

ANÁLISIS DE LA SALA

 

Caducidad de la Acción

Previamente es necesario estudiar la solicitud del Agente del Ministerio Público, en el sentido de revocar la decisión de primera instancia y en su lugar declararse inhibida la Sala para conocer del asunto, por encontrar (a su juicio) probada la caducidad de la acción.

 

Observa la Sala que la petición insoluta que dio origen al acto ficto fue la formulada el 14 de abril de 1999 (radicada el 27 del mismo mes y año) y según el artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en los actos fictos no opera la caducidad; en efecto, la disposición en cita preceptúa que la acción sobre actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo, esto es, los regulados por el artículo 60 ibídem y aunque no se mencionó expresamente la situación de los actos fictos producto del silencio de la Administración respecto de la petición inicial, debe entenderse que el espíritu del Legislador fue sustraer del término de caducidad todos los actos originados por el silencio de la Administración, pues si el silencio de ella frente a los recursos no está sometido a término de caducidad alguno, tampoco puede estarlo el silencio frente a la petición; si bien la Ley no dijo nada al respecto, no se encuentra ninguna razón jurídica ni lógica para considerar que los actos regulados por el artículo 40 del C.C.A. hayan quedado por fuera de esta previsión.

 

En estas condiciones habrá de negarse la solicitud del Agente del Ministerio Público, toda vez que en el sub-examine no se ha presentado el fenómeno de la caducidad.

 

Auxilio de Cesantías

El auxilio de cesantía se rige por lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 que, en su artículo 17, estableció esta prestación social en razón de un mes de sueldo por cada año de servicios.

 

La Ley 65 de 1946, en el artículo 1º, ordenó que: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.”.

 

El Decreto 1160 de 1947, artículo 1°, reiteró en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación.

 

El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

 

En el artículo 33 de la referida norma se establecieron intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975.

 

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual.

 

Este nuevo régimen previó, para proteger el auxilio de la cesantía contra la depreciación monetaria, el pago de intereses a cargo del Fondo Nacional del Ahorro.

 

En el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva.

 

A partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).

 

Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, para los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

 

El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4ª de 1992 para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998, dispuso lo siguiente:

“Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.

 

Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva  entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998.”.

 

Observa la Sala que la suma producto de la liquidación de las cesantías del actor estuvo a su disposición  desde el 26 de julio de 1999 (Fl. 172), día en que concurrió a las dependencias de la Tesorería Municipal (encargada de hacer el pago) y se negó a recibir el cheque respectivo aduciendo que la suma liquidada era incorrecta.

 

No son de recibo las afirmaciones del demandante en el sentido de que no se le notificó legalmente que la suma correspondiente a sus cesantías estaba ‘lista’ para su entrega, porque así como en su Interrogatorio de Parte (Fls. 240-242) admite que las peticiones que formuló a la Administración fueron unas verbales y otras escritas, por lo que ha de entenderse que la citación para recibir el cheque de marras bien pudo haber sido de manera verbal como lo afirma en su declaración el Tesorero Municipal (Fl. 246-246). El accionante, debido a sus funciones anteriores como Secretario de Planeación y de Hacienda Municipal, tenía amplio conocimiento de los trámites que debían cumplirse para pagar una cuenta por parte de la Tesorería.

 

El demandante afirma en el Interrogatorio, “no recordar” si estuvo en las dependencias de la Tesorería solicitando sus prestaciones, y, cuando se le preguntó sobre si tenía conocimiento de la consignación en su favor del monto de sus cesantías afirmó que “formalmente (sic) no tenía ninguna comunicación”, es decir, que si tuvo conocimiento del hecho.

 

En esas condiciones como consta en el expediente la cuenta de cobro No. 07749 de 15 de julio de 1999 y el cheque por la suma de $1’849.394 a favor del actor (Fls. 168 y 169), por concepto de prestaciones sociales del tiempo de servicio, liquidación efectuada por la Administración Municipal, así mismo, existe fotocopia del acta mediante la cual se anula el título valor suscrito por el Tesorero y la Secretaria Municipal (Fls. 168-169), fundamentándose en que el beneficiario se abstuvo de recibirlo (Fls. 172) . También, reposa la solicitud de autorización del referido funcionario al Juez del Circuito Laboral de Aguachica, para consignar a favor del demandante la suma anteriormente anotada. (Fls. 167-171), en estas condiciones encuentra la Sala que efectivamente se configuró la inexistencia de la obligación como lo precisó el A-quo

 

Sanción Moratoria

Con el objeto de aclarar la petición indemnizatoria que formula el actor, es necesario acudir a la Ley 244 de 29 de diciembre de 1995, por la cual se señalan los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. El fundamento de la ley es proteger a las personas que por distintas razones se retiran del servicio y, por ende, requieren de ingresos para su subsistencia mientras reanudan actividades laborales.

 

La Ley 244 de 29 de diciembre de 1995, estableció unos términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas ó de lo contrario se incurriría en sanciones por la mora en el pago de dicha prestación, así:

 

“ARTÍCULO 1º Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación  de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO.  En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hace falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

 

ARTÍCULO 2º La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.”

 

De conformidad con la normatividad transcrita, se concluye[3]:

 

1. Las cesantías definitivas se cancelan al servidor público al término o finalización de su relación laboral con el Estado, y sólo hasta ese momento pueden entregársele para que disponga de ellas;

 

2. La entidad pública pagadora de que trata el artículo 2º de esta ley es diferente de la que hace la liquidación de las prestaciones, aquella donde laboró el ex empleado, y por lo tanto, según la norma, es a quien se le concede un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la ejecutoria del acto liquidador, para hacer efectiva la prestación liquidada;

 

3. La liquidación de la cesantía definitiva debe estar contenida en una resolución correspondiente a la petición de la persona interesada, para lo cual la entidad donde prestó sus servicios -liquidadora- tiene un término de quince (15) días hábiles para emitirla. Por lo anterior debe entenderse que las entidades diseñan o señalan mecanismos (v. gr. formularios) para que los interesados hagan la solicitud pertinente en relación con la prestación que corresponde a su retiro de la entidad empleadora;

 

4. La entidad pagadora debe realizar la cancelación de los valores liquidados por este concepto dentro del término de los 45 días hábiles de que trata el artículo 2º precedente so pena de tener que reconocer y pagar una indemnización por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas.

 

Caso Concreto

La Administración Municipal efectuó la liquidación de la cesantía el 18 de mayo de 1997 por la suma de $1’849.394, (causadas por el periodo comprendido entre el 19 de enero de 1995 hasta el 23 de abril de 1997).

 

Para efectos de la liquidación, se tomará el día 14 de julio de 1999, fecha en que estuvo a disposición del actor la suma reclamada, según da cuenta el cobro No. 07449 de 15 de julio de 1999 (Fl. 168-169) y la constancia de entrega, en la cual se registra que el demandante no quiso recibir el valor de las cesantías del 26 de julio de 1999. (Fls. 172)

 

En escrito presentado en la Alcaldía Municipal de Montería el 27 de abril de 1999 (Fls. 10), el actor solicitó el reconocimiento y cancelación de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas conforme a la Ley 244 de 1995.

 

La petición anterior dio lugar al acto acusado, ficto negativo, por silencio administrativo sin que allegue al proceso respuesta expresa a ésta.

 

Conforme con lo anterior, transcurridos los cinco (5) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y los cuarenta y cinco (45) días que otorga el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, se concluye que la entidad pública quedó obligada a pagar la indemnización moratoria que el actor requiere desde el 23 de julio de 1997 hasta la fecha en que se realizó el pago tomando como tal el 26 de julio de 1999, como ya se indicó.

 

Así las cosas han transcurrido 712 días, y como el último salario devengado por el actor fue de $1’849.394, haciendo las operaciones matemáticas la indemnización corresponde a $27’002.151,oo

 

De la Indexación

De otra parte, conforme a la tesis acogida por la Sala respecto de la aplicación de los reajustes al valor que contempla el artículo 178 del C.C.A. (sobre indexación) y de acuerdo con lo contemplado en la sentencia C-448 de 1998 de la Corte Constitucional sobre actualización monetaria, habrá de pronunciarse la decisión en ese sentido, pues se trata de un factor de equidad en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de las sumas que se reconocen, y en caso contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento para el actor y, en consecuencia, un enriquecimiento sin causa para le Ente público.

 

Para liquidar esta indexación, el Municipio de Auguachica-Cesar deberá contar cuarenta y cinco (45) días a partir de la liquidación de las cesantías y desde el día siguiente aplicar la fórmula que se señala en esta providencia de manera escalonada, esto es, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el mes reciente una menor y, como es lógico una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial. Es decir, que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes, atendiendo para ello la siguiente fórmula:

 

R=      Rh x Índice Final

Índice Inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de la indemnización por mora en el pago de cesantías definitivas desde el 23 de julio de 1997 hasta el 26 de julio de 1999, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precio al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.

 

Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto, se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con la aclaración de la fecha hasta la cual debe pagarse la sanción moratoria.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 22 de agosto de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Vicente Sarmiento Gálvez contra el Municipio de Aguachica-Cesar, Secretaría de Educación, aclarando que la fecha final hasta la cual debe liquidarse la sanción moratoria es el 26 de julio de 1999.

 

2º        La suma que por el concepto anterior resulte a favor del actor, se reajustará de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. y con la aplicación de la fórmula y parámetros indicados en la parte motiva de esta providencia.

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ       JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

[1] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 28 de octubre de 1999, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

[2] Aunque el demandante en el líbelo introductoria, no especifica a que petición hace referencia, debe entenderse que se refiere a la última presentada el 27 de abril de 1999.

[3] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 22 de enero de 2004, Exp. No. 4597-01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

Sobre la forma de contabilizar los términos señalados en la norma anterior, ante la ausencia de pronunciamiento de la administración en relación con el pago de las cesantías definitivas, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de marzo de 2007, Expediente No.  2777-04.  M.P. Dr.  JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, ha expresado:

 

“Sobre este aspecto conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1º, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrito de la administración.

 

Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a  la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento  hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. (…)”