RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL EJERCITO NACIONAL EN FORMA TEMPORAL CON PASE A LA RESERVA – Solicitud propia

 

El escrito fue enviado por el Comandante General del Ejército Nacional, quien no ostenta la calidad de nominador del demandante, competencia que, de conformidad con el artículo 189, numeral 19, de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República, quien puede delegarla de acuerdo con la ley. Según el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 el retiro de los oficiales, excepto de los Generales y Oficiales de Insignia, se hará por decreto ministerial. Del texto transcrito no puede inferirse la existencia de coacción hacia el actor para retirarse del servicio, como lo afirma el apelante en el recurso. Lo que se evidencia es la voluntad del superior de dejarle al actor la posibilidad de que se retire voluntariamente pues, dada la estructura piramidal de la Fuerza Pública y la situación particular del momento, no fue seleccionado para ascenso, lo que implica su remoción. Ante esta perspectiva se le insinúa el retiro voluntario por gentileza hacia el servidor que, de otra forma, será llamado a calificar servicios. Este llamado no debe entenderse como coacción del nominador hacia el actor y por ello el argumento no está llamado a prosperar. Una de las causales de retiro del servicio es la voluntad propia que, como la renuncia de un empleo, implica “dimisión o dejación voluntaria de una cosa que se posee, o del derecho a ella”.  La solicitud propia ha sido concebida legalmente como un acto voluntario del personal de las Fuerzas Militares para cesar en el ejercicio del grado que ostentan y en el cual se desempeñan. La manifestación de voluntad es entonces una forma legítima de desvinculación de la Fuerzas Militares, prevista para Oficiales y Suboficiales, cuyo fundamento se encuentra en la libertad para escoger profesión u oficio que la Constitución Política garantiza en el artículo 26.  De lo anterior se colige que la solicitud de retiro es el derecho de manifestar en forma escrita e inequívoca la voluntad de retirarse del servicio activo de las Fuerzas Militares.

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 - ARTICULO 99 / DECRETO 1790 DE 2000 – ARTICULO 100

 

SOLICITUD PROPIA DEL RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL EJERCITO EN FORMA TEMPORAL CON PASE A LA RESERVA – Coacción

 

Estas consideraciones son las razones de hecho, los motivos, que lo inducen a pedir el retiro pero no constituyen vicios que interfieran su voluntad ni demuestran coacción o presión por parte del nominador que lo obligue a tomar tal decisión. No es suficiente la insinuación[1] que haga al nominador de presentar la dimisión; es necesario que se evidencie un componente coercitivo que permita concluir que el fuero interno del empleado fue invadido, de tal manera que su capacidad de decisión se vio truncada al punto de que indefectiblemente fue compelido a renunciar.  El oficio por medio del cual se le informó al demandante que no había sido tenido en cuenta para ser ascendido al grado de Coronel no contenía una orden imperiosa de dimitir o de adoptar la decisión de retiro y, además, no fue suscrito por el nominador.

 

CARRERA MILITAR – Estabilidad relativa

 

Tampoco es aceptable el argumento según el cual el acto de retiro vulnera el principio de la estabilidad en el empleo pues si bien la pertenencia a la carrera militar implica para sus miembros estabilidad relativa, esa sola circunstancia no obliga al Estado a mantener al servidor por siempre y para siempre ni a ascenderlo y menos hasta los máximos grados porque pueden existir razones y situaciones que justifiquen el retiro. La estabilidad, como tantas veces se ha dicho, no significa que el empleado sea inamovible, ya que los intereses particulares deben ceder ante las razones de interés general.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN  SEGUNDA

 

SUBSECCIÓN  B

 

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

 

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-05226-01(7348-05)

 

Actor: LUIS ARMANDO ROCHA AYALA

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

 

 

AUTORIDADES NACIONALES

 

Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 27 de enero de 2005, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección D, negó las pretensiones de la demanda formulada por Luis Armando Rocha Ayala contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

 

 

 

1. La demanda

 

 

 

Luis Armando Rocha Ayala, actuando por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 1647 de 20 de noviembre de 2001, por medio de la cual el Ministro de Defensa Nacional lo retiró del servicio activo en forma temporal, con pase a la reserva, por solicitud propia, cuando prestaba sus servicios en el Cuartel General de la Quinta División del Ejército Nacional (folios 23 a 31, Cuaderno Principal, C.P.).

 

 

Como consecuencia solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, ordenar al Comando General de las Fuerzas Militares disponer su ascenso de Teniente Coronel a Coronel, reconocerle y pagarle todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado, incluyendo el valor de los aumentos decretados con posterioridad al retiro, pagarle los perjuicios morales causados con la expedición irregular del acto demandado, declarar que para todos los efectos legales no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio a la entidad demandada y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.

 

 

Como fundamento de la acción impetrada expuso los siguientes hechos:

 

 

Se desempeñó como Oficial de la Brigada Móvil 1, siendo su último grado el de Teniente Coronel, al cual fue ascendido mediante Decreto No. 2172 de 28 de noviembre de 1996, con novedad fiscal a 1° de diciembre de 1996.

 

 

El 26 de enero de 2000 fue trasladado del Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 “General José María Cabal” al Cuartel General de la Quinta División, de conformidad con la Resolución No. 866 de 5 de octubre de 2000 del Comando del Ejército.

 

 

Por oficio No. 269671 CE-JEDEH-DIPER-OF-106 de 27 de septiembre de 2001, el General Jorge Enrique Mora Rangel, Comandante del Ejército Nacional, le informó que, una vez revisada su hoja de vida, no lo consideró para ascender al grado inmediatamente superior, manifestándole que “Teniendo en cuenta que la planta de oficiales de la Institución en el presente año ha sufrido ajustes significativos y que los efectivos se encuentran en número mayor respecto de esta, el Comando de la Fuerza necesita conocer su decisión que coadyuve a la solución de este problema de personal.”.

 

 

Por oficio de 5 de octubre de 2001, dirigido al Comandante del Ejército Nacional, solicitó estudiar nuevamente la posibilidad de considerarlo para ascender al grado inmediatamente superior, incluyendo en el mismo un resumen de la labor desarrollada durante los 25 años que lleva en la institución.

 

 

Por oficio No. 276568/JEDEH-DIPER-FO-106 de 26 de octubre de 2001, el Comandante del Ejército Nacional le comunicó que, una vez analizada la documentación por un nuevo Comité, se confirmó la decisión.

 

Mediante oficio de 28 de octubre de 2001 solicitó el retiro del servicio activo de la Fuerza motivando su decisión en el hecho de no haber sido tenido en cuenta para el ascenso al grado de Coronel, no obstante reunir todos los requisitos para tal efecto, indicando así que su decisión no era libre y voluntaria.

 

 

Por Resolución No. 1647 de 20 de noviembre de 2001 fue retirado del servicio activo.

 

 

Presentó siempre las mejores condiciones personales, morales y profesionales, las cuales le permitieron ser calificado como Oficial con excelente grado de profesionalismo y responsabilidad.

 

 

En los siguientes períodos fue calificado de la siguiente manera: período 1997-1998 en lista 3, período 1998-1999 en lista 3, período 1999-2000 en lista 2, período 2000 a 2001 en lista 2, período 2001 a 2002 en lista 3.

 

 

No fue evaluado para ser ascendido con base en la hoja de vida sino atendiendo conceptos subjetivos e irresponsables.

 

 

El último cargo desempeñado fue el de Oficial de Inspecciones de la Quinta División.

 

2. Normas violadas

 

 

De la Constitución Política, artículos 13, 53, 125 y 217.

Del C.C.A., artículo 3.

Del Decreto 1790 de 2000, artículos 1, 2, 3, 4, 100 y 101.

Decreto 1799 de 2000.

 

 

3. La sentencia impugnada

 

 

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia de 27 de enero de 2005, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones (folios 129 a 138, C.P.):

 

 

El Decreto 1790 de 2000, en su artículo 100, establece que una de las causales de retiro del servicio activo de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares es la solicitud propia.

 

 

El demandante solicitó su retiro de la entidad, como consecuencia de lo cual se expidió la Resolución No. 1647 de 20 de noviembre de 2001.

 

 

Por medio de Oficio No. 269671 CE-JEDEH-DIPER-OF-106 de 27 de septiembre de 2001 el Comandante del Ejército Nacional le informó que una vez revisada su hoja de vida no lo consideró para ascender al grado inmediatamente superior, manifestándole que “Teniendo en cuenta que la planta de oficiales de la Institución en el presente año ha sufrido ajustes significativos y que los efectivos se encuentran en número mayor respecto de esta, el Comando de la Fuerza necesita conocer su decisión que coadyuve a la solución de este problema de personal.”.

 

 

El demandante en la petición de retiro elevada manifestó que solicitaba el retiro del servicio por no haber sido tenido en cuenta para ser ascendido a Coronel y contribuir incondicionalmente a solucionar el problema de la planta de personal que el Ejército debía definir a más tardar el 1 de diciembre de 2001.

 

 

Según los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968, 115 del Decreto 1950 de 1973 y 121 del Decreto 1660 de 1978 para que una renuncia sea válida de acuerdo con las leyes se requiere que sea presentada por escrito, en forma libre y que contenga la decisión inequívoca de renunciar.

 

 

El artículo 26 de la Constitución Política consagra el principio fundamental de la libertad de escoger oficio o profesión, por lo tanto la renuncia no es más que la manifestación de voluntad para dejar un oficio o tomar otro en desarrollo de la citada prescripción constitucional, la ley no puede darle limitaciones distintas de aquellas que necesariamente sean precisas para salvaguardar el buen servicio.

 

 

Del estudio de la solicitud de retiro elevada por el demandante se concluye que fue el resultado de la manifestación libre y espontánea de su voluntad, tanto que en ella se consigna que uno de los motivos que llevan a la presentación de la misma es “Contribuir de manera incondicional en la solución del problema de la planta de personal que el Ejército Nacional debe definir a más tardar el 01 de Diciembre de 2001”, es decir, que el actor, ante la situación que se vivía en la entidad con ocasión de los ajustes significativos en la planta de oficiales, decidió presentar su solicitud de retiro.

 

 

El actor pudo abstenerse de presentar su solicitud de retiro y continuar al servicio de la institución pero en forma libre y espontánea decidió retirarse, siendo evidente que pretendía proteger su honor militar al estar en desacuerdo con la negativa a considerar su ascenso al grado superior.

 

 

No se demostró violación de la autonomía de la voluntad, al contrario, la solicitud de retiro obedeció a causas ajenas a la coacción o presión de cualquier tipo por parte de la entidad.

 

 

4. Concepto del Ministerio Público.

 

 

La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto de fondo solicitando confirmar la sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones (folios 159 a 166):

 

 

No le asiste razón al demandante al pretender la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional en forma temporal, con pase a la reserva, por solicitud propia, toda vez que está demostrado que solicitó su retiro porque no fue considerado para ascender al grado de Coronel; fue esta la causa real de su solicitud.

 

 

Si bien el Comandante del Ejército sugirió el retiro al consignar en el oficio 269671: “Teniendo en cuenta que la planta de oficiales de la Institución en el presente año ha sufrido ajustes significativos y que los efectivos se encuentran en número mayor respecto de esta, el Comando de la Fuerza necesita conocer su decisión que coadyuve a la solución de este problema de personal”, el demandante, por sus condiciones sociales, profesionales e intelectuales, pudo abstenerse de presentar dicha solicitud pues la entidad contaba con la posibilidad de la calificación de servicios para su retiro, pero no lo hizo.

 

 

El motivo de la dimisión no fue otro que salvaguardar su honor militar.

 

 

Si bien el demandante tenía una hoja de vida impecable, dicha circunstancia no es la única que debe tenerse en cuenta para los ascensos dentro del escalafón militar pues según el Decreto 1799 de 2000 estos deben hacerse siempre que existan las correspondientes vacantes y las necesidades o conveniencias institucionales lo permitan y, además, quienes se encontraban en listas uno y dos para ascensos tenían prelación frente al demandante.

 

 

No se acreditó que se hubiese ascendido a un oficial en igualdad de condiciones a las del actor o que, a pesar de tener sanción disciplinaria, hubiera sido preferido alguno por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en lugar del demandante.

 

 

Los ascensos dentro del escalafón militar llevan implícito cierto grado de discrecionalidad pues las normas que regulan dicha figura así lo permiten. Sin embargo, dicha facultad no puede ser ejercida con desviación de poder o de forma arbitraria. Es claro que estos supuestos no fueron probados por el accionante pues de los hechos que refiere en el escrito de demanda y de la documentación que relaciona se advierte que su desempeño general en la prestación del servicio fue excelente, sin embargo es claro que respecto de los cargos no aportó ninguna prueba que permita colegir que la entidad demandada hubiese excedido el poder del cual estaba investida y que  careciera de razón diferente a la de garantizar la prestación del servicio para aceptar la renuncia o la solicitud de retiro.

 

 

El acto de renuncia presupone la decisión libre del servidor de dimitir del cargo que se encuentra desempeñando. Así lo ha concebido la legislación al consagrarla como una forma espontánea e inequívoca de separarse del servicio.

 

5. El recurso de apelación

 

Contra el anterior proveído la parte demandante interpuso recurso de apelación con los siguientes argumentos (folios 139 y 147 a 149, C.P.):

La decisión del actor no fue voluntaria pues se encuentra plenamente establecido que la decisión obedeció a la solicitud del Comandante del Ejército quien, por una parte, le manifestó que no fue ascendido y, por otra, le solicitó presentar la renuncia para contribuir incondicionalmente a la solución del problema de la planta de personal de la entidad.

 

Son la evaluación permanente y periódica de la actividad de los Tenientes Coroneles durante su grado, su desempeño en los diferentes cargos, sus calificaciones anuales, la elaboración de una lista de clasificación para ascenso y el cumplimiento de los demás requisitos exigidos por la norma, los criterios que deben guiar la adopción de la decisión o retiro de un oficial.

 

El actor presentó siempre las mejores condiciones personales, morales y profesionales que le permitieron ser calificado como un oficial con excelente grado de profesionalismo y responsabilidad, obteniendo un gran número de felicitaciones por excelente desempeño la cual reposa en la hoja de vida.

 

En el último lapso calificable estaba en lista 3 y en los dos anteriores en lista 2, lo cual indica que se trataba de un oficial con calificaciones sobresalientes que lo hacían merecedor a su ascenso y permanencia en el Ejército Nacional.

 

El actor no fue evaluado para ser ascendido con base en su hoja de vida sino atendiendo conceptos subjetivos e irresponsables, causando grave daño a la institución al decidir su no ascenso y posterior retiro sin razón jurídica atendible.

 

En manera alguna puede existir una decisión voluntaria de cualquier persona cuando su superior le entrega una carta del siguiente tenor: “Teniendo en cuenta que la planta de oficiales de la Institución en el presente año ha sufrido ajustes significativos y que los efectivos se encuentran en número mayor respecto de esta, el Comando de la Fuerza necesita conocer su decisión que coadyuve a la solución de este problema de personal.”.

 

No es cierto que el actor pudo abstenerse de presentar su solicitud de retiro y continuar al servicio de la Institución pero en forma libre y espontánea decidió retirarse pues, de no presentar la renuncia, la decisión inmediata hubiese sido la de retirarlo del servicio en ejercicio de la facultad discrecional, con las consecuentes secuelas e implicaciones que representan para un Oficial en su hoja de vida. Por este motivo el actor prefirió presentar la solicitud de renuncia voluntaria en los términos que el Comandante del Ejército se lo solicitaba.

 

Por lo anterior no es de recibo el planteamiento del a quo de que no se logró demostrar la violación a la autonomía de la voluntad planteada en la demanda y que se desprende con claridad que la solicitud de retiro obedeció a causas ajenas a la coacción o presión de cualquier tipo por parte de la entidad.

 

Existe prueba suficiente de que la renuncia no fue voluntaria sino que obedeció a la solicitud hecha por el propio Comandante del Ejército Nacional.

 

Si se aceptara como válida la actuación de los mandos militares respecto a la toma de decisiones subjetivas y arbitrarias, como en este caso, se desarticularía el régimen especial de carrera señalado en el artículo 221 de la Constitución Política.

 

 

No puede la administración lícitamente exigir otros requisitos ni negar discrecionalmente el derecho a ascenso a quien legalmente lo ha adquirido, y posteriormente solicitar su renuncia voluntaria.

 

Existió una clara violación de la autonomía de la voluntad del actor y se vulneró el régimen de carrera especial consagrado en el artículo 217 de la Carta Política y desarrollado en las normas legales aplicables a las Fuerzas Militares, lo que configuró una falsa motivación en el acto administrativo acusado, toda vez que el retiro del servicio por voluntad propia realmente no existió al estar flagrantemente violentada la voluntad del solicitante.

 

 

5. Consideraciones de la Sala

 

 

5.1 El problema jurídico por resolver

 

Corresponde al Consejo de Estado decidir sobre la legalidad de la Resolución No.1647 de 20 de noviembre de 2001, por medio de la cual el Ministro de Defensa Nacional, en uso de las facultades conferidas por los artículos 99, 100, literal a), numeral 1, y 101 del Decreto 1790 de 2000, retiró del servicio activo al actor en forma temporal, con pase a la reserva y por solicitud propia, cuando prestaba sus servicios en el Cuartel General de la Quinta División.

 

 

5.2 Hechos probados

 

 

Por Decreto No. 2172 de 28 de noviembre de 1996 el Presidente de la República ascendió al grado de Teniente Coronel al demandante (folios 6 a 8).

 

 

Por oficio No. 269671 CE-JEDEH-DIPER-OF-106 de 27 de septiembre de 2001, el General Jorge Enrique Mora Rangel, Comandante del Ejército Nacional, le informó que, una vez revisada su hoja de vida, no había sido considerado para ascender al grado inmediatamente superior, manifestándole que “Teniendo en cuenta que la planta de oficiales de la Institución en el presente año ha sufrido ajustes significativos y que los efectivos se encuentran en número mayor respecto de esta, el Comando de la Fuerza necesita conocer su decisión que coadyuve a la solución de este problema de personal.”. (folio 15).

 

 

Mediante oficio de 5 de octubre de 2001 el demandante solicitó reconsiderar su ascenso  (folios 16 a 20).

 

 

 

Por oficio No. 276568/JEDEH-DIPER-FO-106 de 26 de octubre de 2001, el Comandante del Ejército Nacional respondió su petición comunicándole que una vez analizada la documentación por un nuevo Comité se confirmó la decisión (folio 21).

 

Mediante oficio de 28 de octubre de 2001, dirigido al Ministro de Defensa Nacional, el demandante solicitó el retiro del servicio activo de la Fuerza, motivando su decisión en el hecho de que no fue tenido en cuenta para el ascenso al grado de Coronel y con el fin de contribuir incondicionalmente en la solución del problema de la planta de personal que el Ejército Nacional debía definir a más tardar el 1° de diciembre de 2001 (folio 22).

 

Mediante Acta No. 10 de 2 de noviembre de 2001 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional aprobó la solicitud de retiro voluntario presentada por el demandante (folios 69, 70 y 84  a 112).

 

Por Resolución No. 1647 de 20 de noviembre de 2001 el Ministro de Defensa Nacional, en uso de las facultades conferidas por los artículos 99, 100, literal a), numeral 1, y 101 del Decreto 1790 de 2000, lo retiró del servicio activo en forma temporal, con pase a la reserva y por solicitud propia, cuando prestaba sus servicios en el Cuartel General de la Quinta División (folios 3 a 5).

 

La anterior decisión se le comunicó mediante radiograma No. SB3 CK 30  de 23 de noviembre de 2001 (folio 44).

 

5.3. Análisis de la Sala

 

El apelante centra su argumentación en que su retiro del servicio activo no fue voluntario sino que obedeció a la solicitud del Comandante del Ejército Nacional quien, mediante Oficio No. 269671 CE-JEDEH-DIPER-OF-106 de 27 de septiembre de 2001, le informó que, una vez revisada su hoja de vida, no había sido considerado para ascender al grado de Coronel. Por lo anterior se le violó el derecho a la autonomía de la voluntad.

 

El siguiente es el texto del oficio aludido:

 

“Con toda atención me permito informar al señor Teniente Coronel LUIS ARMANDO ROCHA AYALA, que el Comandante del Ejército, una vez recibida la información del Comité que estudió su Hoja de Vida y demás conceptos emitidos por los Comandantes, no lo consideró para ascender al grado inmediatamente superior.

 

Teniendo en cuenta que la planta de oficiales de la Institución en el presente año ha sufrido ajustes significativos y que los efectivos se encuentran en número mayor respecto de ésta (sic), el Comando de la Fuerza necesita conocer su decisión que coadyuve a la solución de este problema de personal.

 

Esta situación coyuntural, en ningún momento desvirtúa su trabajo, sus realizaciones y sus logros alcanzados durante su carrera militar, sino que constituye un paso necesario en la proyección de la Institución castrense y de quienes formamos parte de ella.

 

El Comandante del Ejército desea expresarle en este momento su más elevado sentimiento de gratitud y admiración, por los invaluables servicios que usted la ha prestado a nuestro glorioso Ejército Nacional a lo largo de su carrera, donde con sacrificio, desprendimiento, generosidad y acendrado espíritu patriótico, logró alcanzar sus metas propuestas.”. (Folio 15).

 

El escrito fue enviado por el Comandante General del Ejército Nacional, quien no ostenta la calidad de nominador del demandante, competencia que, de conformidad con el artículo 189, numeral 19, de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República, quien puede delegarla de acuerdo con la ley. Según el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 el retiro de los oficiales, excepto de los Generales y Oficiales de Insignia, se hará por decreto ministerial.

 

Del texto transcrito no puede inferirse la existencia de coacción hacia el actor para retirarse del servicio, como lo afirma el apelante en el recurso. Lo que se evidencia es la voluntad del superior de dejarle al actor la posibilidad de que se retire voluntariamente pues, dada la estructura piramidal de la Fuerza Pública y la situación particular del momento, no fue seleccionado para ascenso, lo que implica su remoción. Ante esta perspectiva se le insinúa el retiro voluntario por gentileza hacia el servidor que, de otra forma, será llamado a calificar servicios. Este llamado no debe entenderse como coacción del nominador hacia el actor y por ello el argumento no está llamado a prosperar.

 

Una de las causales de retiro del servicio es la voluntad propia que, como la renuncia de un empleo, implica “dimisión o dejación voluntaria de una cosa que se posee, o del derecho a ella”[2].

 

El Decreto 1790 de 14 de septiembre de 2000, por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 99, preceptúa:

 

“Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

 

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

 

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.”. 

 

El mismo decreto en su artículo 100 establece:

 

“Artículo 100. Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

 

1. a) Retiro temporal con pase a la reserva:

 

1. Por solicitud propia.
2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.
3. Por llamamiento a calificar servicios.
4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.
5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.
6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.
8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.
9. Por no superar el período de prueba;

 

1. b) Retiro absoluto:

 

1. Por invalidez.
2. Por conducta deficiente.
3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.
4. Por muerte.
5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.
6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.”.  (Destacado por la Sala).

 

La solicitud propia ha sido concebida legalmente como un acto voluntario del personal de las Fuerzas Militares para cesar en el ejercicio del grado que ostentan y en el cual se desempeñan. La manifestación de voluntad es entonces una forma legítima de desvinculación de la Fuerzas Militares, prevista para Oficiales y Suboficiales, cuyo fundamento se encuentra en la libertad para escoger profesión u oficio que la Constitución Política garantiza en el artículo 26.

 

De lo anterior se colige que la solicitud de retiro es el derecho de manifestar en forma escrita e inequívoca la voluntad de retirarse del servicio activo de las Fuerzas Militares.

 

En este caso el demandante solicitó al Ministro de Defensa Nacional su autorización para retirarse del servicio activo el 28 de octubre de 2001 en los siguientes términos:

 

“Con el presente me permito solicitar al Señor Doctor Ministro de la Defensa Nacional, autorice mi retiro del servicio activo por solicitud propia, por los motivos que a continuación expongo:

 

1. No haber sido tenido en cuenta para ascenso a Coronel.

 

2. Contribuir de manera incondicional en la solución del problema de la planta de personal que el Ejército Nacional debe definir a más tardar el 01 de Diciembre de 2001.

 

3. Para efectos de mi asignación de retiro y prestaciones sociales, desearía sean tenidos en cuenta veinticinco (25) años de servicio a la Institución.

 

Quiero expresarle en este instante los más altos sentimientos de consideración y respeto por la labor que viene cumpliendo al frente de esa prestigiosa Carrera Ministerial. En nombre de mi familia y el mío propio quiero desearle toda clase de éxitos y parabienes en estos momentos tan difíciles que vive nuestra querida Patria.”. (Folio 22). 

 

Del texto transcrito se infiere que el demandante solicitó autónomamente la autorización para retirarse del servicio activo. La expresión “me permito solicitar al Señor Doctor Ministro de la Defensa Nacional, autorice mi retiro del servicio activo por solicitud propia, por los motivos que a continuación expongo (…)” (destacado por la Sala), corresponde a las razones por las cuales el demandante motu proprio decidió retirarse del servicio, entre la cuales expuso su deseo de contribuir incondicionalmente a solucionar el problema de planta de personal que afrontaba el Ejército Nacional al momento de su retiro, lo que denota su voluntad de retirarse del servicio activo, si bien por una consideración altruista (numeral 2) y por la situación particular que lo afectaba (numeral 1).

 

 

Estas consideraciones son las razones de hecho, los motivos, que lo inducen a pedir el retiro pero no constituyen vicios que interfieran su voluntad ni demuestran coacción o presión por parte del nominador que lo obligue a tomar tal decisión.

 

No es suficiente la insinuación[3] que haga al nominador de presentar la dimisión; es necesario que se evidencie un componente coercitivo que permita concluir que el fuero interno del empleado fue invadido, de tal manera que su capacidad de decisión se vio truncada al punto de que indefectiblemente fue compelido a renunciar.

 

El oficio por medio del cual se le informó al demandante que no había sido tenido en cuenta para ser ascendido al grado de Coronel no contenía una orden imperiosa de dimitir o de adoptar la decisión de retiro y, además, no fue suscrito por el nominador.

 

En relación con este aspecto el Consejo de Estado, en sentencia de 26 de octubre de 2006[4] en un caso similar al que es objeto de estudio, precisó:

“ (…) Aún cuando se aceptara que la solicitud de retiro, se hubiera presentado como consecuencia de la insinuación hecha por el General Socha, es necesario tener en cuenta que esa supuesta “presión” no era suficiente para viciar el consentimiento del actor, quien ostentaba un grado importante y naturalmente contaba con una preparación intelectual y un recto criterio que le permitían tomar las decisiones que considerara adecuadas, haciendo caso omiso de insinuaciones que estaba en capacidad de discernir y rechazar. En el caso de análisis, el demandante ostentaba el grado de Teniente Economista, el cual es considerado dentro de las esferas militares, de alta jerarquía pues se encuentra en el nivel de Oficiales de la Policía Nacional.  Justamente, es usual que dentro de los funcionarios de alto nivel, como lo era el actor, la aludida sugerencia se torne en un mecanismo válido para proporcionar a dichos servidores una oportunidad decorosa para retirarse del servicio, y por la misma razón no había necesidad de recurrir a otra causal de retiro del mismo.”.

 

En este caso el actor ostentaba el grado de Teniente Coronel, el cual, según el Decreto 1790 de 2000, en su artículo 6, numeral 1, literal b), pertenece al rango de Oficiales Superiores, lo que hace presumir que, por la preparación intelectual y la formación que hasta el momento había adquirido dentro de la carrera militar, era capaz de evaluar y aún de rechazar la supuesta solicitud de renuncia efectuada por el Comandante del Ejército Nacional y, por ende, no puede aceptarse válidamente que su consentimiento hubiese resultado viciado por la intromisión del superior.

 

La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya en su mente se afinque en estructuras lógicas de raciocinio que le permitan arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad, fundamento de la verdad judicial en casos como el presente, se apoye en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de sus propósitos.

 

No existe violación al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas por el hecho de que el Comando del Ejército no hubiere ascendido al demandante, circunstancia que, según el accionante, determinó su solicitud de retiro, por cuanto la estructura de mando de la Fuerza Pública se va estrechando en la medida en que se asciende y, adicionalmente, el retiro se produjo como consecuencia de la manifestación libre y espontánea del actor.

 

Tampoco es aceptable el argumento según el cual el acto de retiro vulnera el principio de la estabilidad en el empleo pues si bien la pertenencia a la carrera militar implica para sus miembros estabilidad relativa, esa sola circunstancia no obliga al Estado a mantener al servidor por siempre y para siempre ni a ascenderlo y menos hasta los máximos grados porque pueden existir razones y situaciones que justifiquen el retiro. La estabilidad, como tantas veces se ha dicho, no significa que el empleado sea inamovible, ya que los intereses particulares deben ceder ante las razones de interés general.

 

Como el actor autónomamente y para “Contribuir de manera incondicional en (sic) la solución del problema de la planta de personal que el Ejército Nacional debe definir a más tardar el 01 de Diciembre de 2001” (folio 22) decidió retirarse del servicio no es de recibo su argumento porque él mismo decidió solicitar su retiro por razones de interés general y por motivos personales derivados de aquellas, según ya se analizó.

 

Plantea el apelante que se violó el principio de imparcialidad que regula las actuaciones administrativas al aceptar su petición de retiro del servicio pues la administración debió verificar si las razones aducidas por él violaban efectivamente sus derechos y, en consecuencia, evaluar cuáles eran las razones para no ascenderlo al grado de Coronel.

 

Debido a la situación que afrontaban las Fuerzas Militares al momento de la ocurrencia de los hechos, que no se cuestionó, y a que la manifestación del actor fue clara, voluntaria y sin coacción por parte del nominador, la entidad demandada no estaba obligada a proceder como lo señala el apelante pues basta la sola manifestación voluntaria de retiro para que la dejación del cargo surta efectos, máxime cuando era imperioso solucionar la situación de la planta de personal de la entidad demandada.

 

La afirmación del apelante de que la evaluación permanente y periódica de la actividad de los Tenientes Coroneles como tales, su desempeño en los diferentes cargos, sus calificaciones anuales, la elaboración de una lista de clasificación para ascenso y el cumplimiento de los demás requisitos exigidos por la norma son los criterios que deben guiar la adopción de la decisión de permanencia o retiro de un oficial, es cierta y válida.

 

Sin embargo, en este caso no se probó la existencia de factores externos ni la presunta violación de su mejor derecho y, además, se insiste, el retiro se produjo como consecuencia de la manifestación libre, autónoma, clara y voluntaria del demandante, razón por la cual, la discusión no versa sobre las calidades y cualidades del servidor sino sobre la legalidad del acto de retiro, que obedeció a una de las causales previstas en la ley, a saber, la solicitud propia, prevista en el Decreto 1790 de 2000, artículo 100, numeral 1, como ya se estableció.

 

La censura de que no fue evaluado, para negarle el ascenso, con base en su hoja de vida sino atendiendo conceptos subjetivos e irresponsables, no se demostró pues no se probaron los fines torcidos de la entidad demandada. Sobre el particular este Despacho ha precisado:

 

“(…) Demostrar los factores ilícitos que dieron lugar a un retiro del servicio en desarrollo de facultades discrecionales, demanda una actividad probatoria del impugnante orientada a demostrar, especialmente a través del indicio, los aspectos subjetivos inválidos que obraron en la producción del acto administrativo ilegal. La ausencia de tal actividad probatoria da lugar, como ocurre en el presente caso, a que se desestime el cargo planteado.”.[5]

 

 

Tampoco es de recibo el argumento de que su retiro fue presionado porque, en caso de no haberlo solicitado, la decisión inmediata hubiese sido la de retirarlo del servicio en ejercicio de la facultad discrecional, con las consecuentes secuelas e implicaciones que representan para un Oficial en su hoja de vida, por cuanto no es procedente pronunciarse sobre actos que eventualmente pudieron haberse producido pero que no nacieron a la vida jurídica, amén de que si el servidor no quería esta última consecuencia, optó libremente por evitarla, acogiendo una de las posibilidades legales.

 

En conclusión, dado que la presunción de legalidad de la Resolución No. 1647 de 20 de noviembre de 2001 permanece incólume pues no se demostró que estuviera incursa en falsa motivación, expedición irregular, desviación de poder, incompetencia o violación de la Constitución y de la ley, habrá de confirmarse la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia la sentencia de 27 de enero de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección D, negó las pretensiones de la demanda formulada por Luis Armando Rocha Ayala identificado con cédula de ciudadanía No. 19.386.520 de Bogotá, contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

 

 

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ               GERARDO ARENAS MONSALVE

                       

 

 

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

[1] Sentencia  de 24 de octubre de 1984 Consejero Ponente Joaquín Vanín Tello.  Exp 10512.

[2] Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Madrid, 1992.

[3] Sentencia  de 24 de octubre de 1984 Consejero Ponente Joaquín Vanín Tello.  Exp 10512.

[4] Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de octubre de 2006, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, Radicación número: 25000-23-25-000-2002-10769-01(6877-05), Actor: Óscar Manuel Pinzón Tamayo, Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de agosto de 2005, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente No. 70001-23-31-000-1999-01376-01(2096-04), Autoridades Departamentales, Actora: Mariana de Jesús Moreno Díaz.