CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-03987-01(7235-05)

Actor: WILLIAN JOSE RODRIGUEZ LEON

Demandado: BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA

Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por WILLIAM JOSE RODRÍGUEZ LEÓN contra la Beneficencia de Cundinamarca.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución N° 0258 de 20 de septiembre de 2001 expedida por el Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca que dio por terminado el nombramiento provisional del demandante en el cargo de Jefe de Departamento Operativo Código 280 Grado 04 de la planta de personal de la Entidad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo del cual fue desvinculado o a otro de igual o superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad y con el pago de los Salarios, primas, vacaciones, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir hasta cuando se produzca su reintegro, con el reconocimiento de los intereses causados y la corrección monetaria, dando aplicación a los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Fundamento sus pretensiones en los siguientes hechos: (fls. 16 y 17)

El actor ingresó a la demandada mediante nombramiento provisional al cargo de Jefe de Departamento Operativo Código 280 Grado 04, el cual era de libre nombramiento y remoción.

Mediante el artículo primero del acto acusado se dio por terminado el nombramiento provisional del actor sin motivación expresa y en ejercicio de una inexistente facultad discrecional, con lo cual se quebrantó el artículo 125 de la Constitución Política y las normas sobre carrera administrativa.

Al momento de la desvinculación el actor devengaba un sueldo mensual básico de $3´077.645.oo.

La demandada previó a proferir el acto acusado no convocó a concurso de meritos para proveer el cargo ocupado por el actor, no adelantó proceso disciplinario en su contra, el empleo no fue suprimido por reestructuración de la planta, ni su desempeño fue evaluado.

Las funciones ejercidas por el actor no eran de carácter político sino administrativo. (fl. 17)

Con el acto acusado no se logró el mejoramiento del servicio, lo cual lo vicia por desviación de poder. (fl. 17)

El demandante adelantó previamente la conciliación prejudicial de que trata la Ley 640 de 5 de enero de 2001, con lo cual suspendió el término de caducidad de la acción.

NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 25, 29 y 125 de la Constitución Política; 1, 2, 8, 9, 10, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 41 de la ley 443 de 1998, y la Ley 200 de 1995.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda (fls. 120 a 139), con los siguientes argumentos:

Para el demandante existe Violación Directa de la Ley por retirarlo de un nombramiento en provisionalidad sin que antes se hubiera adelantado el respectivo concurso de méritos para proveer el cargo definitivamente.

Si bien el actor fue inscrito en carrera administrativa en el cargo de Profesional Universitario Código 3105 Grado 02, la cual se surtió el 21 de agosto de 1997, después de ello, la Beneficencia de Cundinamarca se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Departamento, cambiando la vinculación del actor a la de Trabajador Oficial.

Con posterioridad el Decreto 2202 de 30 de septiembre de 1998 cambió nuevamente la naturaleza jurídica de la demandada a Establecimiento Público, y el accionante vuelve a ser nombrado bajo la modalidad de provisional, en el cargo de Profesional Especializado Código 3115 Grado 09, cargo que se suprimió y con la Resolución 0285 de 9 de marzo de 2000 se nombró provisionalmente por 4 meses en el cargo de Jefe de Departamento Código 280 Grado 04 de la Secretaria General, empleo en el que luego fue incorporado bajo la misma modalidad de provisional.

La figura de la provisionalidad busca proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, que tratándose de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro meses.

La Comisión del Servicio Civil autorizó los nombramientos provisionales o su prórroga por el tiempo que sea necesario y sin iniciar concursos de mérito, cuando se adelanten reestructuraciones orgánicas, fusiones, transformaciones o liquidaciones de las entidades.

En concordancia con lo anterior, el Decreto 1572 de 1998, por el cual se reglamenta la Ley 443 y el Decreto 1567 del mismo año, en el artículo 7 establece que el término de la provisionalidad deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual será retirado del servicio, mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución podrá darla por terminada.

Por haberse nombrado en forma provisional al accionante, no estaba amparado por el fuero de carrera administrativa y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, podía ser retirado por la Administración en cualquier momento.

La norma referida permite a la Administración separarlo de su empleo antes del vencimiento del término por el cual fue nombrado o de su prórroga, en virtud de la facultad discrecional otorgada por la Ley, cuya única limitación es el buen servicio.

El Director de la Beneficencia de Cundinamarca, hizo uso de la facultad de retiro del servicio, para lo cual se encontraba plenamente facultada por la Constitución y la Ley.

No es suficiente alegar la violación directa de la Ley sin acreditarlo, el demandante debió probar que el acto acusado se expidió por motivos diferentes al buen servicio público, lo que no ocurrió en este caso, por lo cual se mantiene la presunción de legalidad del acto acusado.

EL RECURSO

El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído sustentando su inconformidad de la siguiente manera (fls. 140 a 149):

Reitera en los mismos términos de la demanda las pretensiones y el concepto de la violación, para insistir en la obligación de motivar el acto acusado.

Se concreta en las Circulares 5000-43 de 10 de septiembre de 1998 y 5000-47 de 12 de febrero de 1999 de la Comisión Nacional del Servicio Civil donde se impartieron instrucciones relacionadas con el personal nombrado en provisionalidad, la primera se refirió a que ejercerían sus cargos hasta que fueran provistos definitivamente como resultado de los concursos de meritos y la segunda fijó un término de un año a partir del 1º de enero de 1999 para que las entidades convocaran y culminarán los concursos de los cargos que se encontraban vacantes.

Cita la sentencia T-800 de 14 de diciembre de 1998 de la Corte Constitucional para replicar que los empleados nombrados en provisionalidad sólo se pueden desvincular por motivos disciplinarios o porque como resultado de un concurso se llena la plaza de manera definitiva.

Invoca la Sentencia de la Corte Constitucional C-479 del 13 de agosto de 1992, que exalta en los términos del artículo 125 de la Constitución Nacional la carrera administrativa, como el sistema único de la eficacia y la eficiencia, el cual se entorpece cuando se pierde el merito como criterio de selección.

Fundamentándose en la Sentencia de la Corte Constitucional SU- 250 de 1998 proferida por el Dr. Alejandro Martínez Caballero, encuentra injusto que al afectado por su desvinculación, no se le indique el motivo del retiro para que se defienda del señalamiento que se le hace.

La obligación de motivar el acto acusado fue incumplida, lo cual origina su nulidad, argumento que respalda en una sentencia del Tribunal de Cundinamarca, Sección Segunda, M.P. Dr. Ilvar Nelson Arevalo, del 20 de abril de 2001, mediante la cual la omisión de registrar en la hoja de vida las razones de la desvinculación invalida el acto, de allí que deben registrarse al menos coetáneamente con la decisión de la desvinculación, con lo cual se respaldan los principios de motivación y publicidad.

La motivación de los actos administrativos está acorde con los principios del Estado Social de Derecho, de no ser así su omisión se convierte en el mecanismo de ocultar las arbitrariedades de la Administración y en la imposibilidad de presentar la prueba que se le endosa al actor.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Problema Jurídico

Consiste en determinar si es procedente el reintegro del actor al ser desvinculado de un nombramiento provisional en el cargo de Jefe de Departamento Código 280 Grado 04 de la Secretaria General y sí con esa decisión se incurrió en violación a la Ley..

Acto Demandado

La Resolución N° 0258 de 20 de septiembre de 2001 expedida por el Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca que dio por terminado el nombramiento provisional del demandante en el cargo de Jefe de Departamento Operativo Código 280 Grado 04, a partir del día 21 del mismo mes y año (fl. 258)

De lo probado en el proceso

La Naturaleza Jurídica de la Demandada

Para la época en que laboró el actor (1995-2001) es preciso tener en cuenta que la naturaleza jurídica de la Beneficencia de Cundinamarca se transformo en dos oportunidades de la siguiente manera:

Con el Decreto 2865 de 11 de noviembre de 1997 la demandada cambió de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado, repercutiendo a su vez en el vínculo de sus servidores, por lo cual el actor paso de empleado público a trabajador oficial, (fl. 42)

Mediante el Decreto 2202 de 30 de septiembre de 1998, la demandada se transformó en Establecimiento Público, indicando en su artículo 21 que la entidad debe someterse a la Constitución y las Leyes y a las disposiciones del Estatuto Básico de la Administración Departamental, en cuanto a la organización, los aspectos contractuales, laborales, fiscales, presupuestales y financieros. El artículo 23 a su vez ordenó la incorporación de los empleados a la nueva planta de personal. (fls. 65 a 69)

A través del Acuerdo Nº 004 de 30 de abril de 1999 la Junta General de la demandada adoptó transitoriamente la nueva planta de personal, aprobada mediante Decreto Departamental Nº 2133 de 25 de noviembre de 1999, que en su artículo 3º determinó que el Gerente de la demandada realizaría los nombramientos en calidad de provisionales.

Las Vinculaciones del actor

El Secretario General de la demandada certifica que el actor laboró en la Entidad desde el 21 de julio de 1995 hasta el 20 de marzo de 1996 y del 1 de septiembre del mismo año hasta el 21 de septiembre de 2001 (fl.31).

El 21 de agosto de 1997, el Departamento Administrativo de la Función Pública inscribió al actor en carrera administrativa en el empleo de Profesional Universitario Código 3105 Grado 02 (fl.104).

El 11 de noviembre de 1997 con el Decreto 2865 la accionada muto de naturaleza jurídica de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Departamento, y el actor suscribió contrato de trabajo a partir de 1 de diciembre de ese año (fl. 42).

El 30 de septiembre de 1998 mediante el Decreto 2202 la Entidad cambió a Establecimiento Público, (fl.65) y el actor tomo posesión en provisionalmente como Profesional Especializado Código 3115 Grado 09 de la Oficina de Planeación, nombrado por la Resolución 0394 de 1 de julio de 1999. (fl. 54)

Con la Resolución 0285 de 9 de marzo de 2000 fue nombrado provisionalmente por 4 meses en el cargo de Jefe de Departamento Código 280 Grado 04, Departamento Operativo de la Secretaria General (fl.33), empleo al que fue incorporado posteriormente con la Resolución 339 de 15 de septiembre del mismo año bajo la misma modalidad de provisional (fl.90).

Análisis de la Sala

Para el recurrente el acto que dio por terminada su vinculación en provisionalidad debió ser motivado es decir que no podía dársele el mismo tratamiento que a un empleado de libre nombramiento y remoción, además estima que gozaba de estabilidad hasta tanto se realizará el respectivo concurso de méritos.

La Motivación del Acto Acusado

La desvinculación de un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, como el que desempeñó el accionante, cuya naturaleza no se discute, Jefe de Departamento Operativo Código 280 Grado 04 de la Secretaria General, se efectúa a través de la terminación del nombramiento provisional, mediante acto administrativo que no debe ser motivado con fundamento en las siguientes disposiciones:

Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, señala:

“El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. (…)” (Se subraya)

Por su parte, el Decreto 1950 de 1978, artículo 107 establece lo siguiente:

 “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. (…)” (Se subraya)

El actor accedió al servicio mediante nombramiento en provisionalidad, hecho aceptado en la demanda como en el recurso de alzada, es decir que en su ingreso sólo intervino la discrecionalidad del nominador sin que mediaran los requisitos, formas y procedimientos que establece el sistema de carrera administrativa para la provisión por mérito, por ello procede de manera consecuente dar por terminado el nombramiento provisional ó declararlo insubsistente obedeciendo a la misma modalidad de su vinculación.

Sobre este aspecto se ha pronunciado en repetida ocasiones el Consejo de Estado, como lo señaló la Sección Segunda, Subsección ‘B’, Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado, en sentencia de 7 de diciembre de 2007, Exp. 3731- 05, actor Julio Ernesto Maldonado Contreras, señalando:

“En esta oportunidad, la Sala reitera que los funcionarios nombrados en provisionalidad no gozan de fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan por concurso de méritos, es por ello que están sujetos al ejercicio de la facultad discrecional, que implica la expedición de un acto que no contiene una motivación extrínseca pero que intrínsecamente se presume que se fundamenta en el mejoramiento del servicio y en el interés general. Para desvirtuar esta presunción, le corresponde a la parte actora allegar los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades señaladas. Situación que no se efectuó en el sub lite.”

En consecuencia, en el presente caso el cargo de violación directa de la Ley por la omisión de la motivación en el acto acusado carece de respaldo probatorio que permita concluir que en efecto la Administración obró con fines distintos al buen servicio público.

En sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 13 de marzo de 2003, C.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, Exp. 4972-01, actor María Nelssy Reyes Salcedo, expresó lo siguiente:

“... Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo.”

Como el recurrente según se anotó, estaba nombrado en provisionalidad, no tiene los mismos derechos del empleado inscrito en carrera, ni las causales legales establecidas para remover este personal, como tampoco a las formas, requisitos y recursos que para ellos consagra el ordenamiento jurídico.

Cabe reiterar que la provisión de los cargos de Carrera mediante el nombramiento en provisionalidad, tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto -concurso de méritos- sin que ello implique que la persona provisionalmente nombrada no pueda ser removida del servicio hasta tanto se produzca el nombramiento previsto legalmente, porque así no lo consagra la Ley.

El Concurso de Meritos

El recurrente sustenta la nulidad del acto acusado por la falta de convocatoria a concurso para proveer el cargo de manera definitiva, para la Sala dicha omisión no implica que el empleado por el hecho de ocupar un empleo de carrera en provisionalidad se convierta en inamovible hasta que la Administración concluya el proceso de selección ó le de aplicación a una lista de elegibles.

La terminación de la provisionalidad legalmente puede hacerse no sólo antes del vencimiento de la misma sino también antes de su prórroga, como lo dispone el artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, que textualmente dispone:

“El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador.

No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.”

En el presente caso, el hecho de que el empleado se haya desempeñado en un cargo de carrera sin ostentar ninguna garantía de estabilidad, permitía al nominador ejercer la misma facultad discrecional.

Es del caso precisar que las normas que establecen la provisionalidad no condicionan el ingresó y el retiro a la culminación de un proceso de selección.

Además debe advertirse que para la época en que ocurrieron los hechos la demandada perdió competencia para realizar sus concursos de mérito, porque con la inexequibilidad del artículo 14 de la Ley 443 de 1998, declarada en Sentencia 372 de 26 de mayo de 1999 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández, el único organismo que quedó facultado fue la Comisión Nacional del Servicio Civil para adelantar los procesos de selección. De manera que la Beneficencia de Cundinamarca no podía efectuar proceso de selección alguno, lo cual tampoco la restringía a terminar los nombramientos provisionales.

De manera que la estabilidad dispuesta por las Circulares 5000-43 del 10 de septiembre de 1998 y 5000-47 de 12 de febrero de 1999 proferidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, de mantener en el empleo a los provisionales hasta la culminación de los procesos de selección, no implica la ilegalidad del acto acusado, pues en primer lugar la accionada había perdido competencia para adelantar cualquier concurso y en segundo lugar el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998, le permitía dar por terminados los nombramientos provisionales en cualquier momento a través de acto administrativo, como ocurrió en el presente caso.

Se colige que el retiro del servicio del actor, no quebranto las normas superiores, porque la provisionalidad del actor no condicionaba a la Administración, de tal manera que éste podía ser retirado por vencimiento del término para el cual fue nombrado o de la prorroga, caso en el cual la única justificación de la Administración es el buen servicio.

El hecho de retirar a un empleado, de buenas calidades, preparación y experiencia como el actor son garantía del buen servicio, pero no son limitantes del ejercicio de la facultad discrecional del nominador, toda vez que pueden existir motivos institucionales que justifiquen la remoción, lo cual no implica descalificarlo.

La Sala ha manifestado en diversas oportunidades que un empleado puede ser retirado aunque contra el no exista sanción disciplinaria y sus cualidades se mantengan incólumes.[1]

En esas condiciones, como no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y, por ende, la sentencia recurrida que las negó deberá ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “B”, que NEGÓ las pretensiones de la demanda instaurada por WILLIAM JOSE RODRÍGUEZ LEÓN contra la Beneficencia de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE

[1] Sentencia de 7 junio de2007, Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, Exp. 0369-06;

Actor: Armando Enrique Rosado M.

 Sentencia 22 de febrero de 2007, Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, Exp. 6408-05;

 Actor: JOHN ALEXANDER BALLEN RIAÑO.