20001-33-31-005-2007-00175-01(AP)REV Sección 2 2012 [Consejo de Estado]

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar la jurisprudencia relacionada con la aplicación de la figura del desistimiento

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012)

Radicación número: 20001-33-31-005-2007-00175-01(AP)REV

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ

Demandado: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.  Y OTRO

Decide la Sección Segunda del Consejo de Estado la solicitud de selección, para su eventual revisión de la providencia de 7 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro de la acción popular instaurada por JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ contra la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. y el Municipio de San Diego (Cesar).

ANTECEDENTES

JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ, actuando en nombre propio, presentó acción popular con el fin de obtener la protección de los derechos e intereses colectivos de los usuarios del servicio de energía,   del acceso a los servicios públicos, los derechos de los consumidores y de los usuarios y de la moralidad administrativa contemplados en los literales j) y n) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 respectivamente.

La Empresa Electricaribe S.A. E.S.P. en las facturas de cobro que expide mensualmente a sus usuarios en sus diferentes estratos, cobra un impuesto de alumbrado público cuyo valor varía de acuerdo al estrato y nivel del inmueble, siendo este cobro ilegal.

Considera vulnerado el artículo 365 de la Carta Política al considerar que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la Ley 142 de 1994, la cual en su artículo 148 expresa que las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden cobrar en las facturas expedidas a sus usuarios servicios no prestados, (pues no es Electricaribe S.A. E:S.P. quien presta directamente el servicio) ni tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos uniformes en los contratos.

Vulnera el artículo 8 del Decreto 2223 de 1996 que dispone que las entidades que presten servicios públicos domiciliarios, no podrán efectuar cobros distintos de los originados por la prestación efectiva de los mencionados servicios, aunque existan derechos o concepto cuyo cobro esté fundamentado en otras normas de carácter legal.

Indica que el servicio de alumbrado público no es un servicio público domiciliario, sino un impuesto, cuya prestación está única y exclusivamente a cargo del municipio de San Diego, tal como lo señala la Resolución CREG 043 de 1995, que establece que los municipios cuando a bien lo tuvieren podrían realizar el recaudo del impuesto de alumbrado público, utilizando la infraestructura de las empresas de servicios públicos, previo convenio con éstas, pero ello no significa que las prestatarias están facultadas para incluir el cobro del impuesto en las facturas del servicio.

Finalmente señala que esta Resolución no puede interpretarse con desconocimiento de los derechos reconocidos a los usuarios del servicio por las disposiciones de la Ley 142 de 1994, tal y como lo están interpretando las entidades accionadas.

Solicita se protejan los derechos colectivos invocados y se ordene a los demandados Como pretensiones indica que se debe ordenar a la empresa Electricaribe S.A, E.S.P. que se abstenga de incluir en las facturas que en adelante sean enviadas a los usuarios del servicio de energía el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público. Así mismo, el pago solidario del incentivo económico que establece el ordenamiento jurídico.

PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante providencia del 18 de octubre de 2011 decretó el desistimiento de la acción popular al no acreditar el actor el pago de los gastos procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 1395 de 2010.

RECURSO DE APELACION

JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ presenta recurso de apelación en el que solicita revocar la providencia que decretó el desistimiento de la acción popular al considerar que el artículo 1395 de 2010 es una norma inaplicable a las acciones constitucionales, como quiera que está exenta de cualquier exigencia arancelaria para el impulso de la misma por parte del juez de conocimiento.

De igual manera contradice la jurisprudencia del Consejo de Estado que señala que la figura del desistimiento no es aplicable a las acciones constitucionales.

SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cesar mediante providencia del 7 de diciembre de 2011 confirmó la decisión de primera instancia al considerar que el artículo 65 de la Ley 1395 de 2010 no se opone a la naturaleza ni a la esencia de las acciones populares, puesto que ella regula lo relacionado con los gastos del proceso y la consecuencia que conlleva el no cumplir con esa carga (desistimiento tácito), de la cual no están exentas las acciones populares.

SOLICITUD DE REVISION

El señor JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ reitera los argumentos expuestos en el escrito del recurso de apelación, en el sentido de señalar que el Tribunal Administrativo del Cesar desconoció la Ley y la Jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la aplicación de la figura del desistimiento tácito en las acciones populares.

Para resolver, se

CONSIDERA

De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 2010, por medio del cual se adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, sin atender su especialidad, conocer de la selección para su eventual revisión de las providencias proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, previo reparto efectuado por el Presidente del Consejo de Estado.

Por lo anterior, le corresponde a la Sección Segunda decidir sobre la selección o no para revisión eventual de las providencias proferidas por los Tribunales Contencioso Administrativos del país, dentro de las acciones populares instauradas por los ciudadanos contra las entidades públicas tanto del orden nacional, como departamental y municipal, por vulneración de los derechos colectivos.

La Ley 1285 de 2009, en el artículo 11 consagró el mecanismo de la revisión eventual en las acciones populares y de grupo, atribuyó al Consejo de Estado, en su condición de de Tribunal de lo Contencioso Administrativo a través de sus Secciones, la competencia para decidir lo pertinente.

En virtud de dicho mecanismo, esta Corporación conoce de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, “con el fin de unificar la jurisprudencia”. Dicho medio procede a solicitud de parte o del Ministerio Público y es indispensable que el interesado al impetrar la revisión eventual exponga los motivos en que se fundamenta.

En el presente asunto, la solicitud de revisión se fundamentó en que ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de señalar la improcedencia de la figura del desistimiento en las acciones populares dada su naturaleza pública y por cuanto se opone a su naturaleza y finalidad, ya que persiguen la protección de los derechos e intereses de una colectividad.

Esta posición fue asumida  por la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia del 24 de agosto de 2005[1] donde se señaló:

La figura del desistimiento, entendida como la facultad de disponer del derecho en litigio, no se encuentra regulada en la Ley 472 de 1998, razón por la que debe acudirse a su artículo 44 que remite a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, para los aspectos no previstos en la citada ley, tratándose de acciones populares cuyo conocimiento compete a la jurisdicción contencioso administrativa, mientras no se opongan tales normas a la naturaleza y finalidad de esas acciones.

En igual sentido, como quiera que el Código Contencioso Administrativo no desarrolla la institución del desistimiento, deberá entonces aplicarse la remisión legal que el artículo 267 de ese estatuto hace al Código de Procedimiento Civil, cuyo artículo 342 dispone que “el demandante podrá desistir de la demanda mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso”, actuación que implica la renuncia de las pretensiones de la demanda. 

Sin embargo, como esta Corporación lo ha señalado en anteriores oportunidades, el desistimiento de la demanda no es procedente en las acciones populares, por cuanto tal figura se opone a la naturaleza y finalidad de éstas, ya que, con su ejercicio, se persigue la protección de los derechos e intereses de una colectividad. Por consiguiente, si una persona tuvo la iniciativa de presentar una demanda en ejercicio de esta acción, mal podría pensarse en la procedencia del desistimiento de la demanda o de alguna de las pretensiones, en el entendido de que éstas fueron formuladas con el fin de proteger de derechos colectivos que se encuentran en cabeza de una comunidad.

Es claro que los derechos colectivos que se pretenden proteger a través de las acciones populares sobrepasan los intereses personales o subjetivos de quien presentó la demanda, que se constituye en defensor de las garantías de una colectividad. Es por esta razón que la misma Ley 472 de 1998 quiso reconocer esta labor, mediante el incentivo económico previsto en el artículo 39.  Ver Exps. AP-0183 y AP-1791 de 2003

(…)

El principio de congruencia de la sentencia, previsto en el artículo  305 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, debe existir coherencia entre la petición formulada por el  actor y la decisión adoptada por el  juez, tiene un alcance menos restringido en relación con  la Acción Popular, entre otras cosas, porque en tanto acción de naturaleza constitucional, desborda el límite del interés particular, para perseguir  la protección integral de un derecho de rango superior y de interés general para la  colectividad. Una vez se presenta la  acción popular, se enerva cualquier interés particular que pudiera tener el actor en favor del colectivo, al punto que una vez aceptada la demanda no puede ser desistida por el demandante.

Por su parte, el Tribunal Administrativo del Cesar en la providencia objeto de la solicitud de revisión, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Circuito de Valledupar y decretó el desistimiento tácito de la acción popular al no acreditar el actor el pago de los gastos procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 1395 de 2010. Al respecto señaló:

Ahora bien, si bien es cierto, el artículo 65 de la Ley 1395 de 2010, modificó una norma del procedimiento ordinario contencioso administrativo, no es menos cierto que, por mandato del artículo 44 de la misma Ley 472 de 1998, éste se aplica a dichas acciones en la forma en que el mismo recurrente lo plasmó en el recurso de apelación, y para el caso concreto, esta norma no se opone a la naturaleza ni a la esencia de las acciones populares, puesto que ella regula lo atinente a los gastos ordinarios del proceso y la consecuencia que conlleva el no cumplir con esa carga, máxime si se tiene en cuenta que las acciones populares no son acciones que estén exentas de pagar gastos ordinarios, en consecuencia, tampoco están exentas de la aplicación del artículo en mención.

La figura del desistimiento tácito fue concebida dentro de un conjunto de medidas en materia de descongestión judicial y, por tanto, de efectos y naturaleza distinta del desistimiento de la demanda contemplada en el artículo 342 del C. de P. Civil y, por ello, tal presunción no comporta los efectos allí previstos, por cuanto le queda a salvo al actor popular volver a presentar su demanda, pues ésta no queda afectada por la figura de la cosa juzgada, toda vez que, tal desistimiento fue concebido como una medida de descongestión y no como una forma anormal de determinación del proceso, por lo que debe entenderse que la consecuencia que en sí comporta es la prevista en la parte segunda del artículo 88 del C. de P. Civil.

Así las cosas, observa la Sala que ante la renuencia del actor en pagar los gastos ordinarios del proceso y en aras de lograr la descongestión judicial perseguida por la Ley 1395 de 2010, lo pertinente es dar aplicación a lo establecido en el artículo 65 de la mencionada Ley, tal como lo decidió el a-quo, razón por la cual se confirmará el acto apelado.

De lo anterior se colige que las providencias dictadas por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y por el Tribunal Administrativo del Cesar, son abiertamente contradictorias con la jurisprudencia de esta Corporación en relación con la posibilidad de la aplicación de la figura del desistimiento y de sus efectos en las acciones populares,  motivo por el cual, la Sala considera que con el asunto objeto de estudio hay lugar a seleccionar para revisión la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 7 de diciembre de 2011, con miras a unificar la jurisprudencia relacionada con la aplicación de la figura del desistimiento, en aquellos casos similares al que actualmente se debate.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

RESUELVE

SELECCIONAR PARA REVISION la providencia de 7 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro de la acción popular promovida por JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ contra la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. y el Municipio de San Diego (Cesar).

Ejecutoriada la presente providencia vuelva el expediente al Despacho para lo pertinente.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y CUMPLASE.

VICTOR HERNANDO ALVARADO                    GERARDO ARENAS MONSALVE                             

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN                                                  BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

ALFONSO VARGAS RINCON                               LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de agosto de 2005, Número de radicación 19001-23-31-000-2004-02817-01, Consejero Ponente, doctor Alier Eduardo Hernández Enriquez.