Proceso Nº 6593

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

 

 

 

 

         Magistrado Ponente:

1. MARIO MANTILLA NOUGUES

         Aprobado Acta No.201(Nov.29/2000)

 

Bogotá D. C.  treinta y uno (31) de enero de dos mil uno (2001).

 

 

VISTOS

 

 

Agotado el trámite de la audiencia pública corresponde a la Corte proferir la sentencia que en derecho corresponde dentro del proceso seguido contra el aforado LUIS ERNESTO CHAVES MARTÍNEZ, a quien el Fiscal General de la Nación afectó con resolución acusatoria el 27 de diciembre de 1994, tras de hallarlo incurso en el delito de peculado por aplicación oficial diferente, en la modalidad de comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, cuando en los años 1990 y 1991, se desempeñaba como Gobernador del Departamento de Nariño.

 

 

ANTECEDENTES

 

 

Mediante escrito presentado el 14 de agosto de 1991 el ciudadano Samuel Alberto Escrucería Manzi elevó ante la Corte Suprema de Justicia denuncia penal en contra del entonces Gobernador del Departamento de Nariño, doctor LUIS ERNESTO CHAVES MARTÍNEZ, por haber incurrido en diversos hechos punibles, de los cuales en el presente proceso se le indagó por haber nombrado, según dice el denunciante, "un sinnúmero de personas como profesores departamentales para el año de 1.991, fuera del presupuesto asignado para el pago de los mismos... sobrepasando en varios millones de pesos el presupuesto asignado para la vigencia fiscal de 1991, cometiendo de esta forma el delito de PECULADO, de conformidad con lo establecido en el Art. 136 del C.P.".

 

Establecidas las calidades de aforado a través de copias auténticas del Decreto 1860 de 1990, (folio 102), por el cual el Presidente de la República designó al doctor CHAVES MARTÍNEZ, Gobernador del Departamento de Nariño, y del acta de posesión del 24 de agosto de ese mismo año, (folio 105), expedida por el secretario del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, así como la fecha de su retiro del cargo -24 de septiembre de 1991- que certifica el jefe de personal del Departamento, (folio 54), y evacuadas algunas diligencias preliminares, la Sala asumió el conocimiento de los hechos que se acaban de enunciar y ordenó que la averiguación de cuatro cargos más, independientes, se adelantara por separado, al no existir entre todos ellos factor de conexidad que permitiera su trámite unificado.

 

Posteriormente -el 29 de abril de 1992- se profirió el auto cabeza de proceso y se dispuso la práctica de pruebas y la vinculación del aforado mediante indagatoria, diligencia que evacuó la juez comisionada,  (Tercera Penal del Circuito de Pasto); más, como a los pocos días del regreso de la actuación a la Corte entró en vigencia el Decreto 2700 de 1991, el expediente fue remitido por competencia a la Fiscalía donde, previa asignación del Coordinador de la Unidad, el Fiscal Delegado ante la Corte resolvió el 8 de junio de 1993 la situación jurídica del indagado, absteniéndose de proferir medida de aseguramiento en su contra y ordenando proseguir con la investigación, así como solicitar a la Procuraduría copias de la averiguación disciplinaria seguida por estos mismos hechos.

 

El 31 de enero de 1994 el Fiscal Delegado ordenó la unificación de la investigación con la adelantada por los nombramientos y ascensos de algunos empleados de la Secretaría de Obras Públicas,  (Radicado No. 242 de la Fiscalía), tras de lo cual decretó el cierre de la instrucción, (resolución del 12 de julio de 1994).

 

Concluido el traslado de ocho días para alegar, la nueva Fiscal Delegada a quien el Coordinador de la Unidad le reasignó el caso, dispuso la remisión del expediente al Despacho del Fiscal General de la Nación, (en virtud de lo dispuesto en la Resolución 0-2482), para la correspondiente calificación, la que efectivamente se cumplió a través de la resolución acusatoria del 27 de diciembre de 1994, proferida en contra del ex Gobernador CHAVES MARTÍNEZ "como posible autor responsable del delito de PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE", en la modalidad de comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, exclusivamente por los hechos relacionados con las obligaciones monetarias que adquirió el Departamento de Nariño, por el nombramiento de docentes por fuera de la planta de personal preestablecida, infracción que tipifica el Libro Segundo, Título Tercero, Capítulo Primero del Código Penal, y al mismo tiempo revocó la decisión del 8 de junio de 1993, para cobijar al acusado con medida de aseguramiento de caución equivalente a ocho salarios mínimos mensuales; también, y "atendiendo lo ordenado por la H. Corte Suprema de Justicia", dispuso continuar por separado el trámite de la investigación que el Fiscal Delegado había unificado, (radicación No. 242), y ordenó la expedición de copias para investigar la actuación de la Gobernadora ncargada, de algunos funcionarios de la Gobernación, de la Industria de Licores de Nariño y de la Asamblea Departamental, comisionando a la Fiscal Delegada para que "en los términos de la Resolución 2482 del 8 de noviembre de 1994, participe en la etapa del juicio".

 

Inconformes con la calificación, el procesado, su abogado y el Procurador Tercero Delegado, interpusieron el recurso de reposición, desatado negativamente por el Fiscal General mediante proveído del 8 de febrero de 1995.

 

Ejecutoriada la resolución acusatoria, la Fiscalía remitió el expediente a la Corte, que de inmediato ordenó por conducto de este Despacho el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal. No obstante, por no haber tenido la defensa efectivo acceso al expediente, a raíz de un error de gestión secretarial, fue necesario invalidar lo actuado a partir de esa decisión, y rehacer el trámite para que una vez agotado en debida forma entrara la Sala a pronunciarse sobre la nulidad planteada y resolver lo atinente a las pruebas pedidas, denegando la invalidación y autorizando la práctica de los medios que se hallaron conducentes.

 

Finalmente se realizó la diligencia de audiencia con la participación de la Fiscal Comisionada, del Procurador Tercero Delegado en lo Penal, (encargado), del procesado y de su defensor.

 

 

LA REALIDAD PROCESAL

 

 

Acreditadas las calidades del aforado y el tiempo de servicio en el cargo de Gobernador del Departamento de Nariño, en la forma ya anotada, funda el Fiscal General de la Nación la acusación en el nombramiento hecho por el ex Gobernador de Nariño de un apreciable número de profesores, de los cuales ciento cuatro (104) se incorporaron a la nómina, sin tener en cuenta "los parámetros establecidos en el presupuesto de ese Departamento para las plazas de docentes, sino que las aumentó y comprometió el dinero asignado para ese rubro, a una suma mayor de la especificada, por lo tanto le tocó acudir a la Empresa de Licores para obtener un traslado presupuestal... de esa manera se pagaron los salarios adeudados a los educadores designados irregularmente".

 

Según la Fiscalía, pues, el entonces mandatario seccional de Nariño creó por su propia iniciativa nuevas plazas docentes agrandando así el tamaño de la planta de personal del sector educativo del Departamento, sin apropiación presupuestal previa, comportamiento que produjo como consecuencia el comprometer para el pago de los salarios de los nuevos maestros sumas superiores a las fijadas en el presupuesto de 1991, en el rubro de servicios personales.

 

Para ese fin el Presupuesto de Ingresos y Gastos del Departamento de Nariño para la vigencia Fiscal de 1991, aprobado por Ordenanza 031 del 30 de noviembre de 1990, de la Asamblea Departamental, y liquidado mediante Decreto 1443 del 31 de diciembre de 1990, había asignado $ 676.850.952,oo para cubrir el pago de servicios personales en los Colegios Departamentales, (artículo 246-A Capítulo VIII Secretaría de Educación), apropiación que durante el transcurso de la vigencia fiscal fue incrementada en la siguiente forma: una primera adición de $ 111.000.000,oo por Decreto 923 del 7 de mayo de 1991, una segunda adición de $ 31.000.000,oo y un traslado de $ 16.789.000,oo por Ordenanza 02 del 18 de octubre de 1991, una tercera adición de $ 196.486.383,90 y un traslado de $ 1.232.680,oo por Ordenanza 03 del 24 de octubre de 1991, para un incremento global de $ 356.508.063,90.

 

Tanto las copias de los decretos como las certificaciones allegadas al expediente permiten establecer que los docentes nombrados por el aforado a comienzos de 1991 fueron: Esán Raymundo Alvarez Ibarra (Decreto 003 enero 8/91), Gloria del Socorro Ruiz (Decreto 075 enero 11/91), Luis Alfonso Segura Santacruz (Decreto 091 enero 14/91), Yaneth Isabel Castillo Chamorro (Decreto 111 enero 16/91), Mary Lucía Muñoz Argote (Decreto 168 enero 28/91), Josefa Edelmira Castillo Castillo (Decreto 190 febrero 1o./91), Menandro René Ramos Zapata (Dec. 209 febrero 6/91), Gloria N. Cuastumal (Decreto 213 febrero 6/91), María Eugenia Quenán y Víctor Hugo Unigarro (Decreto 214 febrero 6/91), Hernando Caicedo (Decreto 215 febrero 6/91), Amparo Oviedo (Decreto 216 febrero 6/91), Pedro Quiñonez y Julia Aleida Benavides (Decreto 217 febrero 6/91), Luz de Fátima Pinza Hidalgo y Heleina Fredesvina Carvajal (Decreto 219 febrero 6/91), Julio Enrique Jaramillo, Bayardo Eraso, Germán Velásquez, Jairo Omar González y Edgar Tovar Misnaza (Decreto 220 febrero 6/91), Cornelio Carlosama (Decreto 221 febrero 6/91), Alvaro Javier Martínez Navarro, Ruth María Izquierdo y Herley Coral Ortíz (Decreto 222 febrero 6/91), Cruz Emilia Uscátegui y Nilda Elizabeth Mendoza (Decreto 223 febrero 6/91), Consuelo de los Ríos (Decreto 224 febrero 6/91), María Gloria Yandar, Teresa Jael Goyes, Jesús Edmundo Burbano y Ana Jael Hidalgo Melo (Decreto 225 febrero 6/91), Rita Martínez Rondón y Ramiro Chávez (Decreto 226 febrero 6/91), Luz Marina Echeverry M., Luis Antonio Luna y Edilia Ramírez (Decreto 228 febrero 6/91), Efrén Angulo Mesias (Decreto 229 febrero 6/91), Nancy Santacruz, Luz Peña de Solarte y Carlos Eduardo Velasco Oliva (Decreto 230 febrero 6/91), Mariela Martínez y Nohora Díaz Díaz (Decreto 231 febrero 6/91), Guillermo Edmundo Erazo Ortega (Decreto 232 febrero 6/91), Doris Morán de Oliva (Decreto 234 febrero 6/91), Ricardo Sarasty Rosero, Carlos Valencia y Luis Iván Caipe (Decreto 236 febrero 6/91), Amanda Madroñero Paz y Hugo Ricardo Torres Herrera (Decreto 237 febrero 6/91), Alfredo Rocke Benavides (Decreto 238 febrero 6/91), Lucy Esperanza Cuarán Portilla (Decreto 239 febrero 6), Estela de María Martínez (Decreto 240 febrero 6/91), María Helena Jácome Villa y Alirio Guancha (Decreto 241 febrero 6/91), Alvaro Jesús Muñoz Ortiz (Decreto 242 febrero 6/91), Diego Fernando Pardo Córdoba (Dec 243 febrero 6/91), Judith María Enríquez (Decreto 244 febrero 6/91), Marta Lucía Vargas Rosero, Jairo Huertas Santander, Lorenzo Gilmer Narváez y Magdalena Cecilia Paredes Bolaños (Decreto 246 febrero 6/91), Socorro Gómez Sandra Ibarra Martínez, José Alfonso González, Deysi Amelia Alvarez Buchelli y Hernán Ignacio Delgado Muñoz (Decreto 247 febrero 6/91), Mónica Bravo Muñoz y César Romero Bastidas (Decreto 248 febrero 6/91), Ana Sofía Estupiñán Bravo, Luis Alberto Flórez G. y Alonso Burbano Plaza, Carmen Elisa España Alava y Amanda del Rocío Guerrero (Decreto 255 febrero 7/91), Marylanda Trejos Erazo, María Erazo Viveros (Decreto 435 febrero 13/91), Rafael Adalberto Peña (Decreto 438 febrero 13/91), Mercedes Castillo Morcillo (Decreto 450 febrero 18/91), Nidia Lucía Bucheli (Decreto 453 febrero 18/91), Yolima Zuluaga (Decreto 459 febrero 18/91), Doria Lilia Muñoz Solarte (Decreto 468 febrero 19/91), Luis Alfredo Torres Anchico (Decreto 480 febrero 20/91), Clara Elisa Rodríguez (Decreto 488 febrero 20/91), Alberto Rodríguez Castro (Decreto 497 febrero 20/91), Nina Carmenza Guevara (Decreto 502 Febrero 21/91), María Dolores Hurtado (Dec.506 febrero 21 del 91), Mady Marcela Muñoz (Decreto 509 febrero 21/91), Luis Carlos Ruiz (Decreto 510 febrero 21/91), Jose Luis Erazo Burbano (Decreto 511 febrero 21/91), Leonor Suárez Cifuentes (Decreto 511 febrero 21/91), Everth Gerardo Realpe Rebolledo (Dec 512 febrero 21/91), Fanny del Carmen Villota Meza (Decreto 513 febrero 21/91), Edith Ruth Recalde (Decreto 515 febrero 21/91), Hernán Gómez, Yolanda del Carmen Bastidas H., Gustavo Paz, Gloria del Socorro Erazo Goyes y Rosa Oliva Meza Guzmán (Decreto 516 febrero 21/91), Leonardo Rigoberto Rangel Bolaños (Decreto 546 febrero 26/91), Sigifredo Pantoja Hernández y Juan Vitero Unigarro Guaranguay (Decreto 547 febrero 26 del 91), Edmundo Gabriel Salas (Decreto 562 febrero 28/91), Segundo Eriberto Micolta López (Decreto 583 marzo 05/91), Leonor Suárez Cifuentes (Decreto 609 marzo 08/91), Carlos Guzmán Contreras (Decreto 624 marzo 13/91), Carmen Oliva Cortés Quiñones (Decreto 627 marzo 13/91), Nelsy Angulo Cifuentes (Decreto 827 abril 23/91), Maura T. Lucero Arteaga (Decreto 847 abril 24/91) y Pablo Emilio Ortega Polo (Decreto 848 abril 24/91). Desde luego sin incluir los nombramientos que hizo la Gobernadora encargada Elsy Melo de Bastidas.

 

A este respecto, el entonces secretario de educación de Nariño y autor del informe denominado "JUSTIFICACION NOMBRAMIENTOS PLAZAS DOCENTES PERIODO SEPTIEMBRE 1990-JUNIO 1991", abogado JOSE EDUARDO ORTIZ VELA, indicó, (folio 71 cdno. 1), que de tiempo atrás la falta de directivos y profesores en la mayoría de los 56 colegios departamentales, en las escuelas y colegios del orden nacional venía generando una situación cada vez más crítica del sector educativo. Por ello una de las primeras preocupaciones de la nueva administración fue gestionar ante el Ministerio de Educación la búsqueda de soluciones, pero con resultados negativos.

 

Entonces resolvió el Gobernador CHAVES MARTÍNEZ, a instancias de esa Secretaría, optar por la creación de cerca de 110 nuevas plazas de docentes con cargo al presupuesto del Departamento, asignadas a colegios departamentales, nacionales, nacionalizados y escuelas, aclarando que "obviamente sobre que si hubo o no presupuesto como se pregunta yo diría que el Gobernador como ordenador del gasto con su secretario de Hacienda y su equipo económico tenían prevista esta situación. Se que el Gobernador consultó con la Comisión de Presupuesto de la Asamblea, con el Secretario de Hacienda, con el Señor Contralor del Departamento, quienes estuvieron al tanto, de que se iban a utilizar recursos del Departamento para solucionar problemas educativos", y agrega que el Gobernador le hizo saber que los recursos estaban asegurados con base en estudio de proyección económica que había elaborado el Consejero Económico Víctor Rivas.

 

Por su parte, el secretario general de dicha dependencia LUIS ALBERTO CALVACHE DELGADO, (folio 266 cdno. 1), informó que a diario llegaban comunidades de diferentes lugares en demanda de soluciones al sector educación, pues "la necesidad de plazas educativas ha sido una constante en los últimos años... se corría el riesgo de que cientos de niños y jóvenes de las diversas zonas del Departamento quedaran sin el derecho a educarse", lo que llevó al Gobierno Seccional a atender esas necesidades sin discriminación alguna con el nombramiento de aproximadamente ciento diez docentes.

 

El Consejero Económico de la Gobernación, Economista VICTOR CLARENCIO RIVAS MARTÍNEZ, (folio 185 cdno. 1), se refirió igualmente a las comisiones de los distintos municipios que llegaban al Despacho del Gobernador para reclamar la designación de los maestros que debían reemplazar los que habían sido trasladados y el nombramiento de los que requerían para suplir las apremiantes necesidades educativas, llegando a hacer difícil el cumplimiento de labores en la sede de la Gobernación debido a los gritos de los manifestantes. Era tan grave la situación que el señor Gobernador había encomendado al secretario de educación la elaboración de un diagnóstico de ese sector, el que una vez conocido permitió comprobar que hacían falta cuatro mil maestros en todo el Departamento y para solucionar en parte el problema se hicieron algunos nombramientos por iniciativa del ejecutivo, previa selección de hojas de vida, y en atención a las reales necesidades del servicio, ya que desde 1975 por disposición de la Ley 43, la planta de personal docente estaba congelada, debiendo asumir los departamentos y municipios esa responsabilidad.

 

Y agrega que en cumplimiento de sus funciones le correspondió dirigirse al Gobernador en el Consejo Superior de Política Económica y Fiscal CONFIS, como organismo encargado de elaborar el proyecto de presupuesto y de aprobar el acuerdo mensual de gastos, para procurar el pago de servicios personales de los profesores durante los primeros meses de 1991, ya que "hubo necesidad de apropiar mayores recursos por cuanto la doceava era insuficiente dado que se produjeron nombramientos y la partida asignada no alcanzaba a cubrir las necesidades", incremento que hasta el mes de abril fue de aproximadamente cinco millones mensuales, ya en mayo fue de diez millones, la cifra exacta no la recuerda "pero esto era legal en la medida en que las normas reglamentarias del presupuesto aprobado por la Asamblea autorizaba al CONFIS aprobar doceavas superiores cuando las necesidades del pago de servicios generales así lo exigían".

 

La jefe de presupuesto del Departamento, economista ELIZABETH VIVEROS RAMIREZ, (folio 176 cdno. 2), dice que para el pago de maestros había una partida global en el presupuesto -no recuerda su monto- que incluía un sobrante para nombramientos, por lo que aquellos que se hicieron tenían esa disponibilidad presupuestal, pero "no podría decir si el número de cargos que se nombró excedía esta partida". Además, da cuenta del trámite que implicaba el nombramiento de un docente: la Oficina de Planeación hacía el estudio previo de acuerdo con la Secretaría de Educación, que era la encargada de elaborar el proyecto de decreto, el cual pasaba a la Secretaría de Hacienda para su refrendación y la expedición del certificado de disponibilidad, de ahí regresaba al despacho de origen para la firma del secretario y luego sí al Despacho del Gobernador con ese mismo fin. En relación con los certificados de disponibilidad dice que "este debería ser el soporte para cada uno de los nombramientos", y recuerda la expedición de cuatro o cinco, reconociendo su firma en uno de ellos, pero recomienda acudir a los archivos de su oficina o de la respectiva Secretaría para verificar si en todos los casos se cumplió con dicho requisito.

 

El jefe de Bienes y Contratos de la Secretaría de Hacienda, ALFONSO FIERRO VALLEJO, (folio 262 cdno. 1), supo por comentarios del entonces secretario de hacienda, (Dr. Roberto Dulce), que se habían hecho más de cien nombramientos de profesores, y que a mediados de 1991, el Gobernador estaba haciendo gestiones para lograr los traslados presupuestales indispensables y con ellos el pago de los meses que les adeudaba el Departamento. Dice que no tenía acceso a la Oficina de Presupuesto porque doña Elizabeth Viveros era muy hosca y "no permitía que nos acerquemos, manejaba con mucho sigilo, con mucho misterio la oficina", por eso no sabe si existía disponibilidad presupuestal, pero los mismos profesores decían "es que se hicieron los nombramientos sin haber presupuesto para ello"; por eso, seguramente, fue que los Rectores reunidos a mediados de 1991, en un seminario, (al que asistió el declarante en representación de la Secretaría de Hacienda), criticaron el nombramiento de los cien profesores "a lo cual el doctor RIVAS dio contestación exponiendo entre otros puntos que la administración había dado la oportunidad de trabajo a más de cien familias, circunstancia que debía merecer no cuestionamiento sino más bien un reconocimiento... y explicó que se estaban haciendo todas las gestiones para acrecer el presupuesto con la destinación de fondos de la Industria Licorera para pagar a los profesores nombrados".

 

El abogado LEON CASTILLO PONCE, asistente del Gobernador (folio 211 cdno. 2), relata a su vez la forma en que fue retenido por un grupo de manifestantes -al parecer incitados por sediciosos- que habían interrumpido el tránsito por la vía Pasto- La Unión, reclamando la presencia del Gobernador, actitud que solamente vino a cesar cuando le permitieron comunicarse con la Gobernación y abogar por "el nombramiento de unas maestras y la creación de unas plazas de maestros" en esa región.

 

El diputado y vicepresidente de la Comisión de Presupuesto, GERMAN CHAVES B. (folio 164 cdno. 2), dijo, en declaración rendida durante la fase de juzgamiento, que en las sesiones de la Asamblea el Gobernador comentó sobre la situación de los colegios y las constantes movilizaciones de gentes exigiendo soluciones -hecho que a él le consta según dice al final de su declaración-, tanto que en la Comisión de Presupuesto debe existir alguna documentación al respecto, diciendo recordar que con base en unos recursos de la Licorera se incrementó el presupuesto con el objeto de tener disponibilidad para realizar los nombramientos. "En ese entonces, se estableció que para evitar se sobrepasara del valor presupuestal disponible, la Asamblea Departamental establecería una especie de gestión de vigilancia, razón por la cual se estableció que la Secretaría de Hacienda por intermedio de la Oficina de Presupuesto, analizara conjuntamente con la Secretaría de Educación el número de plazas a proveer, se evaluara el costo correspondiente y posteriormente se otorgara un certificado de disponibilidad presupuestal que se anexaba en original y copia a la Secretaría de Educación y al Despacho del Gobernador. Para firmar ese certificado, la Secretaría de Hacienda presentó una relación con los valores correspondientes con el objeto de que los dos delegados de la Asamblea conocieran que existían recursos disponibles". No sabe cuantos docentes fueron nombrados y si realmente se anexaron los certificados de disponibilidad, "pero la Asamblea y nosotros sus delegados aspirábamos y confiábamos en que se respetara ese procedimiento".

 

Reconoce su firma en uno de esos certificados y el número (76) que aparece en la parte superior del que dice es su letra, pero no recuerda si fueron cien o más los expedidos. Asegura que una vez la Jefe de Presupuesto daba cuenta de la disponibilidad, el Presidente y Vicepresidente de la Comisión de Presupuesto suscribían pero sin verificar el saldo disponible, pues "por ser información oficial la considerábamos cierta" siendo la administración la encargada de llenar los espacios en blanco, (nombres del docente y Colegio), sin que la Asamblea tenga conocimiento de los decretos de nombramiento, "razón por la cual, los mismos se realizaban sin el visto bueno de la Asamblea". Y agrega: "cuando la Asamblea Departamental no estaba reunida, la Administración tenía la facultad, en base a las necesidades, creo, previo concepto del Consejo de Gobierno, hacer las modificaciones correspondientes, razón por la cual el presupuesto inicial pudo sufrir las modificaciones que el ejecutivo creyó convenientes".

 

El Presidente de aquella Comisión LUIS RAMON BERMUDEZ VARGAS, (folio 172 cdno. 2), relató, también en declaración rendida durante la fase de juzgamiento, que el Gobernador insistió ante la Asamblea en la necesidad de hacer nombramientos de docentes, por lo que en el presupuesto "se destinaron para educación el mayor número de fondos, con el fin de que el Gobierno Departamental pudiera de acuerdo a los compromisos, nombrar algunos profesores. Recuerdo que en ese presupuesto se tuvo en cuenta esta necesidad. También por parte de la Licorera, se buscaron recursos de superávit para tratar de solventar este problema"; además, en la Ordenanza de Presupuesto para 1991, se estableció que la Asamblea a través de la respectiva Comisión tendría un control político sobre el nombramiento de docentes para que no se sobrepasara la disponibilidad presupuestal, por esa razón sus directivas, (Presidente y Vicepresidente de la Comisión de Presupuesto), debían firmar la certificación de disponibilidad que les presentaba la Dirección de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda; más, ese control no tenía antecedentes ya que solo rigió para la vigencia fiscal de 1991. De todos modos, el Gobernador hacía los nombramientos y la Comisión no sabía a quien se nombraba o si a todos los nombramientos les adjuntaban esas certificaciones, de las que ni siquiera se tuvo el cuidado de dejar copia. La disponibilidad presupuestal se verificaba en el libro de presupuesto, que era donde se llevaba el control de ejecución presupuestal, específicamente el rubro asignado al sector educativo. Dice, además, haber sido testigo de la necesidad del sector docente y de las presiones de la comunidad para obtener soluciones, pero, a pesar de haber recurrido al Gobierno Nacional, el peso de la educación recayó en el Departamento y por eso se trataba de responder a una realidad sentida.

 

Interrogado el dirigente político JESUS ROSERO RUANO, (folio 180 cdno. 2), dijo recordar que tradicionalmente en los colegios Departamentales de la costa nariñés hacían falta profesores y eso ocasionaba protestas de la gente, tanto que alguna vez tuvo que interceder ante las autoridades para que se solucionaran los problemas de los colegios de la Guayacana y Llorente a fin de evitar las protestas populares con que venía amenazando la comunidad, que generalmente consistían en cerrar la vía Pasto-Tumaco.

 

Por su parte, el dirigente sindical JAIME MEJIA BASTIDAS, (folio 185 cdno. 2), entonces Presidente del Sindicato de Educadores de Nariño, refirió que por aquella época se suscito una controversia al interior de ese gremio entre los que avalaban los nombramientos que estaba haciendo el Gobernador y sus detractores que criticaban la falta de soporte presupuestal, haciendo eco de lo manifestado por la Contraloría. Así mismo, se decía que muchos habían aprovechado la situación para obtener traslados ya que los nombramientos se hicieron fuera de la ciudad de Pasto; también recuerda que "en ese momento había un déficit de 800 maestros en todo el Departamento, en zonas de la Costa Pacífica, de la frontera y zonas de difícil acceso"; pues la ley 43 de 1975, había congelado la planta de personal, de modo que los únicos nombramientos eran los que hacían los municipios o la Gobernación, llegando en algunos lugares a superar el número de profesores a cargo de la nación. Respecto de las protestas dice que tuvieron un doble origen, pues no solamente se hicieron por la falta de profesores sino también por el traslado de plazas a la ciudad de Pasto.

 

En desarrollo de la comisión conferida por la Corte, le correspondió a la Juez Tercera Penal del Circuito de Pasto practicar inspección judicial en la Gobernación de Nariño, (Secretaría de Hacienda, Sección de Presupuesto), donde obtuvo fotocopias de la Ordenanza No. 031 de 1990, inspeccionó el Libro de Presupuesto -vigencia fiscal de 1991- en el que aparece una apropiación inicial de $ 676.850.952,oo para el pago de profesores, y las sucesivas adiciones ya relacionadas; e igualmente verificó que "según los documentos examinados... desde enero hasta abril de 1991 fueron nombrados ciento cuatro (104) docentes... para cuyas nuevas plazas no existía el correspondiente soporte presupuestal, como puede determinarse al revisar el Libro de Control de Presupuesto y la Ordenanza 031 de noviembre 30 de 1990". Además, tampoco se hallaron las certificaciones de disponibilidad que debían obtenerse para poder hacer los nombramientos (folio 188 cdndo.1).

 

En una segunda diligencia de inspección destinada a obtener, entre otros documentos, copias de las actas del Consejo de Gobierno, el Magistrado del Tribunal Superior de Pasto que la practicó por delegación de la Corte, (26 de enero de 1996), encontró las actas correspondientes a las primeras sesiones de 1991, salvo la número 03, de la que únicamente consta la citación para el día 6 de mayo de ese año. Con el fin de hacer claridad sobre esa deficiencia el comisionado a solicitud del defensor recepcionó la declaración del ex jefe de Archivo, señor Franco Jesús Benavides Moreno, quien a pesar de haber desempeñado el cargo desde 1995, dijo ignorar la razón por la que no aparecía dicho documento. Tampoco existen en el archivo correspondiente a la Asamblea copias de las actividades desarrolladas por la Comisión de Presupuesto, pero sí ejemplares de las ordenanzas 02, 03 y 04 de 1991 relacionadas con traslados presupuestales. Con idéntico fin recepcionó el testimonio de la actual jefe de Archivo, Alicia Bravo Garcés, que desempeña el cargo desde el 10 de agosto de 1991, pero a quien no le consta el trámite que en esa época se daba a los proyectos de ordenanzas presentados por la Comisión de Presupuesto, pues solamente sabe que en la actualidad es la respectiva Secretaria la encargada de esa documentación. (folio 64 cdno 2)

 

En nueva diligencia iniciada el 7 de mayo de 1996, en la Tesorería del Departamento, donde el Magistrado comisionado escuchó en declaración a la jefe de Recaudo, señora María del Rosario Ordóñez, a fin de establecer el monto de los egresos para el pago de los maestros nombrados durante el año 1991, (información que no logró recolectarse), se halló únicamente el libro de bancos de la época con el registro de los valores globales girados a cada uno de los colegios, pues, según manifestó la declarante, es la Oficina de Recursos Humanos y Personal la encargada de elaborar la nómina con base en la cual la Secretaría de Hacienda profiere la resolución de pago que sirve como soporte del giro, y sólo ante la Contraloría es que los pagadores de los colegios rinden cuentas. (folio 238 cdno. 2)

 

El doctor LUIS ERNESTO CHAVES MARTÍNEZ rindió indagatoria el 16 de junio de 1992, (folios 224 y 241 cdno 1), ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, para ese momento comisionado por la Corte, y en presencia del apoderado que designó para todo el proceso manifestó ser oriundo de esa ciudad, nacido el 12 de febrero de 1958, de estado civil casado, padre de dos menores, de profesión abogado, con estudios en administración de empresas y economía, experiencia laboral en los sectores público y privado, inicialmente como gerente de la Industria Harinera S. A., luego como gerente de la Industria Licorera de Nariño, Consejero de la Junta Directiva de la Caja de Compensación Familiar de su Departamento, miembro de la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Pasto, vicepresidente de Confecámaras, concejal de Pasto y Gobernador de Nariño.

 

Interrogado sobre los hechos que se le imputa manifestó que su mayor preocupación a partir de su posesión como Gobernador había sido la de sacar del olvido en que se encontraba el sector educativo, por la incidencia que éste tiene sobre el desarrollo del Departamento, proponiéndose remediar en lo posible la deficiencia más apremiante que era la falta de profesores, situación que había tornado las comisiones provenientes de distintos lugares que a diario acudían a su despacho para reclamar una pronta solución, en grupos beligerantes y que hacía que en varios municipios se realizaran actos de protesta, llegando inclusive a secuestrar funcionarios de la Gobernación, todo lo cual trastornó el orden público de esa apacible región. Por eso, lo primero que hizo fue enterar al entonces ministro de educación, Dr. Alfonso Valdivieso Sarmiento, de la gravedad del problema, pero como la planta de personal de la nación estaba congelada desde 1975, tuvo que buscar soluciones inmediatas diseñando un plan de emergencia.

 

"Fue así como empezamos a cubrir -dice-, si se me permite la expresión, los huecos o baches que dejó la administración anterior por los traslados efectuados, quisimos devolver a las personas que habían sido desfavorecidos con un traslado hacia el centro del Departamento... pero cometía el ejecutivo un error, por cuanto el logro de un docente en ningún momento, bajo ninguna circunstancia, puede ser desmejorado... Había que tomar una decisión, reuní como Gobernador el equipo económico que hacía parte de la administración, reuní al señor Secretario de Educación y les propuse que de común acuerdo entraríamos a estudiar los puntos o situaciones más críticos y que entraríamos a solucionar dichos problemas. Se corrió la información por todo nuestro Departamento, se anunciaba que por fin la solución a la educación había llegado, abrigaba yo la esperanza que el Ministro de Educación cumpliera con el ofrecimiento que se le había hecho al Departamento de liberar el nombramiento de educadores... me quedé como gobernante con la ilusión de que ese ofrecimiento se concretara, pero no podía yo decirle a esos niños, a esos padres de familia... que el gobierno no podía responder... Con base en todo esto decidimos nombrar un número mínimo de docentes frente a esa gran necesidad". Mínimo, explica, porque en esa época hacían falta cuatro mil profesores en su región.

 

Asegura que los diputados Luis Ramón Bermúdez y Germán Chaves y la Jefe de Presupuesto Departamental certificaron la disponibilidad presupuestal necesaria para poder hacer esos nombramientos, más de cien, y así se lo informó al Procurador Regional. Sin embargo, a la pregunta: cómo explica que se haya certificado disponibilidad presupuestal para un rubro no incorporado en el presupuesto de ingresos y gastos, respondió que los artículos 246-A (servicios personales de los colegios departamentales) y 246-B (gastos generales) del Presupuesto recibieron un incremento con relación al año anterior, por sugerencia del ejecutivo que acogió la Asamblea, para suplir "necesidades educativas", lo que refleja la voluntad de ampliar la planta docente para cubrir en parte las comentadas necesidades. La cifra total de $ 885.275.628,oo, (sumados los dos rubros), representaba un gran esfuerzo del Departamento, además, el Código Fiscal, (artículos 132 y 133), le permite al ejecutivo incrementar las apropiaciones presupuestadas y decretar los traslados y créditos necesarios en el evento que la Asamblea no se encuentre reunida, previo concepto del Consejo de Gobierno.

 

Al esfuerzo del Departamento se unió el de la Industria Licorera de Nariño, que con decisivos aportes apoyó el compromiso adquirido, que era de todas las entidades departamentales, mediante trasferencias aprobadas por la Junta Directiva y el Consejo de Gobierno, las que posteriormente refrendó la Asamblea a través de la Ordenanza No. 03 del 24 de octubre de 1991, que por iniciativa del Gobernador adicionó el presupuesto del Departamento en $ 264.782.427,oo. Es más, en las diferentes sesiones del CONFIS, con presencia del contralor o su delegado, se aprobaron mes a mes las sumas necesarias para cumplir con el pago a los profesores del Departamento; pero más adelante acepta, en relación con el contenido de un comunicado de la Contraloría Departamental, que en el mes de agosto de 1991, se agotó el rubro destinado al pago de los docentes.

 

Sobre el contenido de la comunicación del director del Departamento de Contabilidad y Análisis Financiero a la Contraloría Departamental, (de fecha 25 de julio de 1991), en la que le informa que los gastos imputados al artículo 246-A del presupuesto durante los meses anteriores superan el límite de las doceavas partes que resultan de dividir el total de lo asignado por los meses del año, dice el aforado que cuando presentó el proyecto de presupuesto para la vigencia fiscal de 1991, solicitó a la Asamblea la inclusión de nuevos recursos para remediar la falta de docentes y como al momento de suscribir los decretos de nombramientos éstos contaban con la certificación de disponibilidad presupuestal no hubo ningún inconveniente para incluir el pago de los recién nombrados en los acuerdos mensuales de gastos, los que refrendó la Contraloría hasta mediados del año, cuando decidió objetarlos alegando que no había dinero y que el Gobernador había sobrepasado el número autorizado de nuevos docentes; "es cierto...que nos obligó ese clamor popular, que nos obligó la necesidad de darle a Nariño esa nueva oportunidad, es cierto que se nombraron los docentes pero claramente teníamos nosotros la intención de lograr los recursos adicionales bien sea con aportes extraordinarios del gobierno nacional por medio del Ministerio de Educación o bien sea exigiéndole a nuestra industria Licorera de Nariño la participación adicional de esos recursos"; lo que finalmente se logró, como lo demuestra la certificación del contralor en que da cuenta de la disponibilidad de $ 301.182.427,90 para fines de adición y traslados presupuestales.

 

Atribuye las diferencias con el contralor a razones de origen político y no administrativo, pues, a pesar de la participación de todos los sectores en su gobierno, los partidarios del entonces senador Samuel Alberto Escrucería, se empeñaron en obstaculizar su labor cuando se dieron cuenta que no aceptaba presiones, pues quería demostrarle a la opinión pública que había quién hiciera respetar a la comunidad, y a esas personas, que en Nariño no se venden las conciencias, y "que la honestidad, la capacidad y el decoro no pueden ser patrimonio de personas inescrupulosas".

 

Interrogado adicionalmente por la Corte durante la audiencia pública, el acusado reiteró su calidad de abogado desde 1990, pero que con antelación, hacia los años de 1977 y 1978 había realizado algunos estudios sobre administración de empresas; que tenía 32 años de edad cuando asumió la Gobernación de Nariño y 23 cuando fue gerente de la Industria Licorera, haciendo un recuento de sus actividades en el sector privado. Tampoco precisó el número de docentes nombrados, pero confirmó que fueron más de cien, con lo que apenas pudo cubrir el 2% de las necesidades del sector, asegurando que no es cierto que se hubieran hecho sin disponibilidad presupuestal, pues se obtuvo la correspondiente certificación de la jefe de Presupuesto y los diputados Luis Ramón Bermúdez Vargas y Germán Chaves.

 

A este particular añade: "Sabíamos que teníamos un faltante posiblemente de los dos o los tres últimos meses del año, pero habíamos estudiado también el comportamiento de las ventas de la industria licorera de Nariño y conocíamos cual podía ser el resultado económico de la factoría y cual sería el comportamiento en todo ese año". La situación era caótica, se había presentado en distintas regiones del Departamento atentados, tomas y secuestros de funcionarios de la administración seccional, era la época en que comenzaba en la región la actividad insurgente, pero "no se hizo nada que no vaya encaminado a solucionar los problemas". De esos docentes, la mayoría fueron nombrados para colegios departamentales y apenas unos pocos para colegios privados que siempre habían recibido el apoyo del Departamento.

 

La provisión de nuevos cargos se hizo de conformidad con el Código Fiscal del Departamento en cuanto establece que no estando reunida la Asamblea, el Gobernador, con la aprobación del Consejo de Gobierno, podrá tomar decisiones encaminadas a cubrir los gastos y eso fue lo que se hizo: "reuní al Consejo de Gobierno, les informamos sobre la necesidad urgente, sobre lo que estaba pasando en el Departamento de Nariño, les dije qué respuesta había tenido yo por parte del gobierno nacional, de planeación nacional ocupada en ese momento por otro pastuso, el doctor Armando Montenegro, quien tuvo la intención sana y firme de ayudar en esos problemas... cumplimos con todos los pasos, hicimos lo humanamente posible por lograr sacar adelante al Departamento de Nariño de la ignorancia que hoy todavía se encuentra".

 

Dice también haber consultado con sus asesores lo relacionado con los nombramientos, y asegura que cuando ellos se hicieron, el rubro presupuestal de la Secretaría de Educación contaba con aproximadamente mil ciento cincuenta millones de pesos. Además, la Secretaría de Hacienda, por intermedio de la Jefe de Presupuesto, certificó la disponibilidad presupuestal en todos y cada uno de los nombramientos, como lo demuestra la copia del certificado 076 que obra en el expediente; sin embargo, al justificar los traslados presupuestales que posteriormente fue necesario hacer para cubrir el pago de maestros acepta que a finales de 1990, le había solicitado a la Asamblea destinar algunos recursos para la designación de docentes, "desafortunadamente no se apropió por parte de la Asamblea todos los dineros que se habían solicitado". Y agrega "sabíamos... que íbamos a quedar cortos, si me permiten usar la expresión, íbamos a quedar cortos en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre pero teníamos la fe y teníamos la seguridad, teníamos la confianza de que todo ese equipo que estaba trabajando... iba a cumplir con lo que nos habíamos propuesto...". Finalmente, a una pregunta sobre si el proyecto de presupuesto contemplaba el aumento de plazas docentes respondió que sí, pero que "no aprobaron todo lo que pedía... se aprobaron recursos superiores a los de la vigencia anterior".

 

 

ALEGACIONES EN LA AUDIENCIA

 

 

1-. En cumplimiento de la comisión conferida por el Fiscal General de la Nación intervino en la vista pública en representación de esa entidad una de las Fiscales Delegadas ante la Corte, quien después de reseñar brevemente la diferencia entre la anterior Constitución y la actual en materia de presupuesto, consideró que la falta de referencia de aquella a los departamentos se suplía con las disposiciones contenidas en los respectivos códigos fiscales, en cuanto a la par de la Carta establecen el principio de universalidad del presupuesto, según la cual no puede haber gasto que no esté presupuestado, reflexión que en este caso tiene incidencia por tratarse de hechos cobijados por las dos normatividades.

 

La conducta reprochada, por la que solicita sentencia condenatoria para el ex Gobernador CHAVES MARTÍNEZ, encuentra adecuación en una de las modalidades del artículo 136 del Código Penal, por haber comprometido el presupuesto de su Departamento por encima de lo establecido, desde luego en la solución de un grave problema como es el de la educación cuyo déficit calculó la Secretaría de Educación de esa época en aproximadamente mil millones de pesos, pero al margen de la normatividad vigente; tanto que, a pesar de la posibilidad prevista en la Ordenanza 003 de 1990, para que cuando no estuviera reunida la Asamblea el Gobernador adoptara -con la anuencia del Consejo de Gobierno- medidas inmediatas para la solución de problemas apremiantes como el de la falta de recursos para el pago de los maestros que se presentó a mediados de 1991, no fue posible hallar el acta No. 003 del 6 de mayo de ese año, en que supuestamente consta que se tomó dicho parecer para suplir mediante una adición presupuestal de $ 133.000.000,oo el déficit ocasionado por el nombramiento de 104 nuevos docentes.

 

Esa misma Ordenanza precisa que "todo nombramiento de personal nuevo adscrito a los colegios departamentales se hará con certificación de disponibilidad presupuestal expedida por la sección de presupuesto... previo visto bueno de la Mesa Directiva de la Comisión de Presupuesto", por lo que se indagó sobre la existencia de esas certificaciones sin resultados positivos porque nunca existieron, ya que tan sólo fue posible allegar la del nombramiento de una profesora.

 

Dice el acusado que los salarios de los maestros se pagaban sin retraso, pero tanto la Contraloría en un acta del mes de diciembre de 1991, como el Presidente del Sindicato en declaración rendida dentro del proceso, afirman todo lo contrario, pues la verdad es que como los nombramientos no contaban con soporte presupuestal, los pagos se demoraron, provocando los problemas de orden público ocurridos en los meses de septiembre y octubre, de los que sí hay constancia en los informes del ejército y la policía, lo que no ocurre con una situación parecida que dice haber vivido el Gobernador cuando las gentes concurrían a su despacho para solicitar el nombramiento de profesores, pues esta afirmación únicamente encuentran respaldo en su propia versión y las de sus colaboradores; de modo que el supuesto estado de necesidad no existió ya que los hechos relatados no tienen la entidad que demanda el artículo 29 del Código Penal.

 

Se dice que la conducta endilgada debió ser despenalizada, bastando una sanción disciplinaria para el infractor, sin embargo hay posiciones intermedias que abogan por mantener la penalización para los casos en que se haya ocasionado un daño real a la administración, como aquí ocurre; pues los acuerdos de la Licorera de Nariño, (045 y 048 de 1991), que permitieron hacer los traslados presupuestales revelan que la forma de establecer el denominado superávit no fue la establecida por el Código Fiscal -confrontación de activos y pasivo- sino el resultado de la proyección distorsionada del mercado. Lo que significa que del anunciado altruismo del Gobernador se pudieron derivar consecuencias funestas para la empresa del Departamento comprometida en la solución del problema.

 

Además, como la condición de abogado le permitía al Gobernador saber lo que estaba haciendo y su forma de actuar demuestra que verdaderamente quiso la realización del comportamiento reprochado, no hay duda que se reúnen las exigencias legales para proferir en su contra una sentencia condenatoria.

 

2-. En representación del Ministerio Público intervino el Procurador Tercero Delegado en lo Penal -encargado-, quien reclamó inicialmente la presencia del señor Fiscal General de la Nación en la audiencia, por considerar que, según lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia del 20 de octubre de 1994, es quien en forma exclusiva e indelegable debe cumplir las funciones de investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado que gozan de fuero constitucional; quedando diferida la respuesta a esa petición para el momento de dictar sentencia por no estar contemplada dentro de las previsiones del artículo 454 del Código de Procedimiento Penal.

 

Recuerda luego que el hecho que la Fiscalía increpa al acusado se relaciona con el nombramiento de 104 docentes durante los cuatro primeros meses del año 1991, en cuanto comprometió sumas superiores a las presupuestadas; sin embargo, cuando se abstuvo de proferir medida de aseguramiento admitió "que el análisis de las pruebas no se había llevado a efecto de manera global, por no decir que de manera tal y como lo obliga el mandato legal y constitucional". Con lo anterior critica que para la Fiscalía estamos en un Estado donde la Constitución es penal, cuando es todo lo contrario; la Constitución debe prevalecer sobre el derecho penal, de modo que no se puede seguir convirtiendo la presunción de inocencia en presunción de culpabilidad.

 

Se habla con crudeza del verbo rector "comprometer" que la Comisión Redactora había aconsejado cambiar por "gastar", dado que el compromiso adquirido se puede o no cumplir y en caso de no cumplirse hay que estudiar con sumo cuidado el resultado; pues no se puede hablar tan objetivamente ya que es necesario saber quién fue la persona que pudo haber realizado la conducta y precisar la noción de "presupuesto", que no es un concepto inerte sino dinámico, protéico, variable; además, en qué consiste la función encomendada al aforado y entendida como ejercicio del poder, ya que es ese aspecto, (el funcional), "el que nutre de razones o potísimos argumentos para que tan fácil se pueda decir que conjugó  penalmente el verbo comprometer, y la respuesta en principio habrá de ser negativa, puesto que, la misión al buen estilo de Serenelli escapa profundamente el mismo derecho de las normas, de aquello que nos es impuesto porque el derecho positivo no es más que un conjunto normativo, no que regula comportamientos humanos sino que somete al sujeto para que actúe de x o de y manera, no hay tal regulación, existe la imposición...".

 

De modo que al aceptar que el procesado cumplía una función se tiene que admitir que ejercía poder, actividad que bien puede cumplirse en forma exógena, (desde fuera), o endógena, (dentro de la célula administrativa), por ello con razón la Fiscalía ha hecho alusión a los preceptos constitucionales, (207 del Carta del 86 y 345 -segundo inciso- de la del 91), el primero en cuanto establece que no puede haber ningún gasto que no esté decretado por el Congreso o la Asamblea, ni trasferencia de créditos a un objeto no previsto en el presupuesto, lo que en este caso concernía a la "educación" como objeto previsto en el respectivo presupuesto.

 

El artículo 136 del Código Penal -prosigue-, constituye algo así como una vacuna que protege anticipadamente de las posibles incorrecciones de los funcionarios; más como el presupuesto es de naturaleza variable no se puede mirar en forma aislada la conducta reprochada, (comprometer), especialmente porque es un organigrama en que se relacionan los ingresos y gastos, por eso resultan importantes la mención que hace la Fiscalía del artículo 194-9 de la anterior Constitución y la aportación probatoria del Código Fiscal, cuyo artículo 132 se refiere al incremento de las apropiaciones, que desde luego se cumple sobre un presupuesto en ejecución, y establece la forma de hacerlo; así mismo, tanto ese Código como la Ordenanza de Presupuesto, (artículo 24, tercer inciso), hablan de los créditos adicionales y las formalidades que deben cumplirse. Quiere decir que el Gobierno Departamental contaba con los mecanismos legales que le permitían sortear los acontecimientos que se le presentaran.

 

Es decir, está en juego el verbo comprometer, pero el compromiso "estaba bien sometido a la contingencia en la medida en que sería la misma administración la encargada de cumplir o no cumplir con esas cargas, por consiguiente, no sería escuetamente el ejercicio de ese verbo, sino que realmente no se pudiera cumplir con aquel de manera legal; de tal manera que sería el mismo presupuesto el que en medio de su manejo daría la respuesta de si era legalmente posible atender los gastos o, contrario sensu, había ilegalidad y por ende, el cumplimiento en la atención de esos gastos que a nombre de la administración había adquirido el señor Gobernador; de acuerdo con ese Código Fiscal, de acuerdo con su aspecto funcional, de acuerdo con su misión y que seguramente nosotros como humanos no llegamos a comprenderla, tan solo la sabría quien hoy está como procesado..."-

 

El Gobernador dispuso adiciones y traslados presupuestales, según lo establecido en la inspección que practicó el Juzgado Tercero Penal del Circuito, utilizando los mecanismos que le permitían hacerlo; pero, cómo determinar el por qué lo hizo?. El presidente de la Asamblea, lo mismo que el vicepresidente y la jefe de Presupuesto Departamental dicen a qué obedeció el incremento de presupuesto y narran la forma en que se hizo -con aportes de la Licorera-, la vigilancia ejercida por las secretarías de Hacienda y Educación, y el control político que sobre el nombramiento de docentes ejercía la Comisión de Presupuesto de la Asamblea. Luego había una estrategia contable y legal para el adecuado manejo del presupuesto que, como se dijo, es de naturaleza dinámica.

 

Surge claro que la interpretación literal del artículo 136 del Código Penal resulta peligrosa, debiéndose concluir que el acto de comprometer debe estar íntimamente ligado con los objetivos del presupuesto, sin que en este caso se pueda desconocer que uno de ellos era la educación, en la que concurrían múltiples circunstancias de emergencia, por lo que el compromiso ha de entenderse referido a la noción de presupuesto como unidad, y no a la de determinado rubro que es apenas una parte, frente al cual las ciencias contables dejan de ser exactas en cuanto deben tolerar cierta movilidad frente a hechos que necesariamente debe entender la administración; por tanto, no basta la simple ejecución del citado verbo, sino que debe tener una incidencia jurídica tal que logre socavar el derecho que el legislador quiso proteger, en este caso la administración pública; de lo contrario la conducta ameritaría sanción disciplinaria derivada de la averiguación fiscal y nada más.

 

En cuanto al no hallazgo del documento que reseña la Fiscalía, a menos que se establezca que fue obra de determinada persona, queda en el aire cualquier sugerencia que se haga, pues era al Estado a quien correspondía hallarla, por tener la carga de la prueba, para desvirtuar la presunción de inocencia; de ahí que el solo verbo no se pueda tener como soporte de una sentencia de carácter condenatorio, menos aún cuando existen partidarios de su eliminación, "pues si bien, él nada tiene que ver con el altruismo, nada tiene que ver con la solidaridad, menos tendría que ver con aspectos que son propios de unas ciencias particularmente consideradas, pero que siempre de buen recaudo en un proceso penal, la dimensión debe ser aquella en la que se enfrasque ciertamente cuál es o no la responsabilidad de la persona que ha sido sometida a un juicio de carácter penal"; de modo que en este caso se debe aceptar la legalidad de las maniobras ejecutadas sobre el presupuesto, especialmente porque los recursos de la Empresa de Licores que permitieron hacerlas formaban parte de éste, lo que implica un desvanecimiento de los cargos en que se funda la acusación.

 

3-. El defensor del acusado acogió sin reservas la opinión del Ministerio Público por considerarla "equilibrada, mesurada e imparcial", tanto que "deja a la defensa sin tener que decir más con respecto a la tipicidad de ese punible".

 

Adicionalmente considera que el presupuesto es un albur en cuanto depende de la economía que carece de leyes definidas, de la política para la que hoy no hay causalidad, pues el marxismo que era causalista desapareció, y de la sociología, que está ligada al hombre -sujeto impredecible-. Así, al asignar una determinada suma al rubro destinado al pago de los docentes en Nariño, la Asamblea estaba haciendo cuentas de lo que suele pasar, pero si por ejemplo la gente deja de tomar aguardiente esa suma se reduce o, como en este caso, toma más de lo previsto, surge la posibilidad de adicionar el presupuesto; cuándo, entonces, sobreviene la conducta reprochada?, únicamente al hacer un manejo "loco" del presupuesto, es decir cuando las cuentas no resultan, que no es el caso del Gobernador Chaves Martínez, a quien le resultaron bien las cuentas, "lo que hizo más su adición presupuestal le dio tablas" dejando el presupuesto del Departamento con apenas novecientos millones de déficit, mucho mejor de lo que hoy es, con treinta mil millones de pesos.

 

No era fácil luchar contra el cáncer de la administración que para Nariño representa el grupo de Samuel Alberto Escrucería y su contralor Pedro Eulogio Sánchez, que ha tenido que sentarse en el banquillo de los acusados por el robo de esa dependencia. Son cinco años afrontando acusaciones y esperando que lleguen como han llegado las respectivas preclusiones, sin que el Gobernador haya tomado para sí un solo peso del presupuesto o falsificado un documento, han sido todos cargos baladíes que no dejan de causar angustia y problemas personales.

 

Dice la Fiscalía que solamente existe un certificado de disponibilidad presupuestal, pero quienes los expedían declararon en la etapa del juicio de este proceso y aseguran que el número 076 que aparece en dicho documento es el consecutivo de los certificados expedidos, "lo puse yo, de mi puño y letra" dice el diputado Chaves, quien cree que fueron más de cien los expedidos porque la cifra que había en el presupuesto no se había agotado. Es más, no podía el Gobernador ignorar la realidad angustiante que para la educación representaba el hecho de que la Ley 43 de 1975, hubiera congelado por tanto tiempo los nombramientos de docentes y que las necesidades del Departamento fueran del orden de 5.812 maestros; como tampoco podía dejar de lado "el derecho sustancial a la educación", menos aún si, como lo expuso el Ministerio Público, tenía facultades para crear los cargos y hacer los traslados que hizo.

 

Según la Fiscalía, el Consejo de Gobierno que debía autorizar esos traslados no se reunió porque no aparece el acta No. 003, pero olvida que no pudo ser la mano del Gobernador quien la hizo desaparecer, pues a él lo favorecía, y que estando integrado ese organismo por funcionarios de libre nombramiento y remoción bien difícil resultaba que se opusieran a la iniciativa de su nominador; es más, la citación a la respectiva sesión del Consejo aparece firmada. Siempre hubo disponibilidad presupuestal, lo que ocurre es que al final la suma de las doceavas partes iba a ser mayor, por lo tanto se requería de la primera de las adiciones que se conocen, las demás las hizo la Asamblea avalando aquella.

 

Se le pidió a la Fiscalía que se establecieran los perjuicios, pero no fue posible porque el Cuerpo Técnico de Investigaciones no halló elementos que le permitieran establecer en que forma el Gobernador había afectado indebidamente las fianzas del Departamento; y agrega, "quiere decir en síntesis frente a la tipicidad que la inversión... dio buenos resultados, salió tablas, se pagaron los maestros, los maestros existieron y fue prudente porque ni siquiera se nombraron los que se necesitaban, sino los necesarios para solventar una caótica necesidad que había en ese departamento". Es decir, estamos frente a un juicio kelseniano donde igual se puede juzgar al Gobernador de Nariño que a uno de la costa porque no se ha sabido entender el dato histórico de los acontecimientos allí ocurridos.

 

Se refiere luego a las especiales calidades que a través de la historia han caracterizado al pueblo de Nariño: la inteligencia, su profunda religiosidad y la capacidad subversiva que siempre han demostrado, citando como ejemplo sus aportes en grandes invenciones y descubrimientos, pero también diversos hitos de rebeldía.

 

Tras esta enunciación prosigue afirmando que no hay un solo testimonio que desmienta las afirmaciones del Gobernador sobre las graves circunstancias de orden público que tuvo que afrontar, las que, en contra de la opinión de la Fiscalía, no se le pueden atribuir a su administración sino al hecho de que en un determinado momento -el 9 de septiembre de 1990- se conjugaron el poder subversivo, la necesidad económica y el sentimiento religioso exaltado por el asesinato de la monja suiza Hildergac María Federmán, en jurisdicción de Sarne por parte de la fuerza pública.

Por ello concluye que el acusado se vio impuesto a afrontar "un verdadero estado de necesidad... que obliga ... a entender que las riendas del poder se le estaban yendo y que su pueblo se le estaba yendo de las manos, en ese instante tiene que hacer esa conducta que ya no es típica pero si de nombramientos, de traslados, de súplicas a los ministros como él lo ha confesado", por lo que pide que se tenga en cuenta esa justificación, lo mismo que el artículo 5o. del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, al momento de proferir la sentencia que por ser de única instancia se margina de las previsiones del artículo 29 de la Constitución en cuanto no es susceptible de controversia.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

CUESTIONES PREVIAS

 

Dos temas previos resulta de rigor tratar, antes de abordar el atinente con el fallo que el caso impone, pues se refieren a la existencia de posibles nulidades, uno constituido por la solicitud del señor Procurador Delegado, que quedó diferida para este pronunciamiento dentro de la diligencia de audiencia, y el segundo, a iniciativa de la defensa, alusivo a la posible nulidad que generaría culminar el trámite presente dentro de un esquema procesal que hace nugatorio el rito de la segunda instancia.

1-. Intervención de un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia en la fase del juzgamiento

 

El señor Procurador Delegado insinúa que la intervención de un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, se opone al fallo C472/94 de inexequibilidad proferido por la Corte Constitucional en relación con el artículo 17 de la Ley 81 de 1993.

 

Cabe recordar que en presente asunto los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia actuaron en dos momentos diferentes: en la fase instructiva y en la audiencia pública. La calificación del mérito del sumario con resolución de acusación fue impartida por el propio Fiscal General de la Nación de la época, doctor ALFONSO VALDIVIESO SARMIENTO.

 

A este respecto vale precisar, aún regresando a estadios previos a la audiencia, que cuando la instrucción pasó por competencia, de esta Sala de Casación a la recién creada Fiscalía, ya el imputado había rendido indagatoria, (junio 16 de 1992), restando por resolver sobre su situación provisional. Tal decisión la adoptaría al año siguiente el Fiscal Delegado ante la Corte, a quien le fue asignado el asunto, pero ni en ello ni en la actuación que subsiguió bajo la dirección de ese funcionario se puede hallar acto que vicie el trámite cumplido, pues sólo el 23 de noviembre de 1993, vino el Consejo de Estado a decretar la nulidad de los artículos 1o y 6o, de la Resolución 099 del señor Fiscal General que venía autorizando esa delegación, fecha para la cual se había expedido la Ley 81 de 1993, cuyo artículo 17 introdujo al Código de Procedimiento Penal  un precepto expreso que autorizaba de nuevo para que el Fiscal General adelantara esta clase de procesos mediante comisión a sus Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia.

 

Es cierto también que esta nueva norma decayó tras declarar la Corte Constitucional su inexequibilidad parcial mediante fallo C-472 de 1994, pero también que al hacerlo, esa colegiatura dejó a salvo  la posibilidad de que el Fiscal General comisionara a sus Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia para la práctica de actuaciones judiciales distintas a la calificación y a las subsiguientes de formular acusación o abstenerse de hacerlo. Así resolvió aquella Corporación:

 

“SEGUNDO.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión "o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia" contenida en el numeral primero del artículo 17 de la Ley 81 de 1993. No obstante, se advierte que el fiscal general de la Nación podrá comisionar a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia para la práctica de todas las actuaciones procesales distintas a la calificación y a las subsecuentes de formular acusación o abstenerse de hacerlo.”

 

El acto procesal consistente en calificar el mérito del sumario, (con resolución de acusación), fue cumplido directamente por el señor Fiscal General, de modo que la intervención de este alto funcionario dentro de la audiencia pública no constituye en sí el ejercicio de un acto que por garantizar el ejercicio foral resulte indelegable, pues para ese momento procesal es ya la Corte la titular de la acción penal, (art. 24 del Código de Procedimiento Penal), y por lo mismo aquella ante la cual se garantiza el aforamiento, sobre la base del verdadero acto indelegable y cumplido: la resolución acusatoria.

 

De otra parte, la intervención del Fiscal adscrito a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, en los diferentes actos concatenados que constituyen la investigación o instrucción propiamente tal, es una situación completamente consolidada, que en modo alguno se afecta por la declaratoria parcial de inexequibilidad del artículo 17 de la Ley 81 de 1983, puesto que ésta produce efectos únicamente hacia el futuro, como bien lo indicó la propia Corte Constitucional en Sentencia SU-563/99:

 

“Ahora bien, descendiendo al caso concreto, se tiene que en relación con la Sentencia C-472 del 20 de octubre de 1994, la Corte Constitucional no fijó expresamente los efectos que ella producía, por lo que debe entenderse que éstos sólo se proyectan hacia el futuro.”

 

Por lo demás, la intervención de la Delegada del Fiscal en la diligencia de audiencia en modo alguno desborda la comisión, atenida su intervención a los términos en que la redactó el titular, quien confirió el encargo luego de precluido el recaudo probatorio, de donde no asoma razón de peso ni suficiencia que haga pensar en un desconocimiento o transgresión del fuero.

 

No existe pues la nulidad planteada por el señor Procurador Delegado.

 

2-. Proceso penal en única instancia

 

La defensa denuncia un quebrantamiento de garantías por impulsar esta actuación al más alto nivel de las jerarquías judiciales, privando al procesado de la posibilidad de interponer una segunda instancia, en caso de inconformidad, ya que la instrucción y la acusación corrieron bajo la responsabilidad del señor Fiscal General de la Nación, y la causa, como ahora la sentencia, bajo la conducción de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, lo que haría inoperante la posibilidad de una segunda instancia.

Este tema es superado aún por pronunciamientos de exequibilidad. Lo primero que asoma para contestar aquella inquietud, es la necesidad de recordar que la propia Carta Constitucional al consagrar como garantía la de impugnar las sentencias judiciales, (artículo 31 superior), hace allí mismo excepciones a esa regla, tras añadir que la ley puede establecer excepciones, hecho al cual se suma el entendimiento que de la competencia de esta Corporación como tribunal de única instancia ha hecho la Corte Constitucional al destacar ese principio como de arraigo superior precisando que del artículo 234 de la Carta emana:

 

"...en primer lugar, que cada sala de casación -penal, civil o laboral- actúa, dentro del ámbito de su competencia, como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria; en segundo lugar, que cada una de ellas es autónoma para la toma de decisiones y, por lo mismo, no puede inferirse en momento alguno  que la Constitución definió una jerarquización entre las Salas; en tercer lugar, que el hecho de que la Carta Política hubiese facultado al señalar los asuntos que debe conocer la Corte en pleno, no significa que las salas de casación pierdan su competencia o que la Sala Plena sea superior jerárquico de alguna de ellas. En otras palabras, la redacción del artículo 234 constitucional lleva a la conclusión  evidente de que bajo ningún aspecto puede señalarse que exista jerarquía superior, ni dentro ni fuera, de lo que la misma Carta ha calificado como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria."

 

Y si es la misma Carta constitucional la que señala la competencia de la Corte para conocer en única instancia sobre las causas adelantadas en contra de los altos funcionarios del Estado ante ella aforados, ninguna duda cabe en cuanto la constitucionalidad de la actuación adelantada por la Corte Suprema que en el caso presente se ha limitado a obedecer esa competencia, sobre la cual también se pronunció la Corte Constitucional cuando en el mismo fallo evocado, (sentencia C-037 de 1996), al declarar la inexequibilidad del numeral 6 del artículo 17 de la entonces revisada Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que pretendía conceder esa instancia que la defensa aquí extraña, añadió precisamente, en coincidencia con el criterio de esta Colegiatura, que la razón para acoger como de única instancia los procesos por juzgamiento con fuero constitucional radicaba en que:

"...si se acude al fundamento de la doble instancia como sistema concebido para disminuir los riesgos que consigo lleva la infalibilidad humana se aprecia que esta es ineluctable, pero que precisamente se procura que la segunda instancia esté a cargo de un órgano más versado, docto y especializado en la ciencia específica, lo cual resulta francamente inconsecuente cuando la decisión de quienes han sido escogidos como expertos en la materia, pasa a ser revisada por funcionarios cuya versación y entrenamiento no son lo mismo".

 

Los asertos precedentes imponen responder desfavorablemente la solicitud de nulidad implícitamente formulada.

DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

 

1-. A salvo los anteriores escollos, procede recordar que los acontecimientos que a la postre condujeron a la acusación motivo del debate ocurrieron entre los meses de enero y abril de 1991, bajo la égida de la Constitución Política de 1886, aunque sus efectos se extendieron hasta octubre de 1991, cuando había comenzado a regir la nueva Carta. En materia estrictamente penal es aplicable, en consideración al tiempo de los hechos, el Código Penal Decreto 100 de 1980, antes de las modificaciones introducidas al Título III, que trata de los Delitos contra la Administración Pública, por la Ley 190 de 1995, Estatuto Anticorrupción, por ser notoriamente posterior.

 

2-. El artículo 136 del Código Penal, cuyo texto original debe aplicarse en este caso por favorabilidad, contiene tres conductas nucleares diferentes por las cuales podría estructurarse el tipo de peculado por aplicación oficial diferente, a saber:

 

-. Dar a los bienes del Estado aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados.

 

-. Comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto.

 

-. Invertir o utilizar sumas en forma no prevista en el presupuesto.

 

La categoría de bien jurídico digno de protección penal reconocida al adecuado y ordenado manejo del presupuesto de una entidad oficial, en el sentido de no dar a los dineros públicos destinación diferente a la convenida por las autoridades competentes, tiene fundamento constitucional, enraizado en la estructura básica del Estado, que se cimienta en la separación de poderes, de donde resulta que el ejecutivo no puede usurpar facultades del legislativo como si se tratase de una autoridad con atribuciones sin límite en la administración pública que le ha sido confiada.

 

En relación con la tutela jurídica que establece el artículo 136 del Código Penal la Corte ha señalado su criterio en distintos pronunciamientos, a saber:

 

“Aunque a veces se lesiona con el hecho punible el interés fiscal del Estado, el daño desde el punto de vista del tipo consiste en la infidelidad del empleado con la función que se le encomendó y con los deberes que tiene hacia la administración y para con la comunidad social. No importa pues, que el servidor público no obtenga provecho personal alguno”

“La norma incriminadora tutela fundamentalmente el interés de la administración pública en sus manifestaciones de lealtad, fidelidad, eficacia, prestigio, probidad y corrección de los funcionarios públicos, que se reflejan en el manejo ajustado a derecho de los bienes del Estado, el normal, ordenado y legal desempeño de los órganos y personas investidas del derecho y el deber de administrar.”

 

“La culpabilidad se manifiesta en el peculado como dolo genérico. Basta con el conocimiento de la antijuridicidad o de que el comportamiento está en contraste con las normas penales, para que pueda predicarse la existencia del elemento subjetivo del hecho punible.”

 

“El agente quiere y realiza un comportamiento que sabe prohibido o contrario a derecho, sin que sea necesario requisito adicional alguno para que exista culpabilidad.”

“Los fines ulteriores a la ejecución de la conducta típica que el agente persiga son irrelevantes para el derecho penal y no hacen parte, por consiguiente de la estructura legal de la infracción.” (Auto del 30 de septiembre de 1975. M.P. Dr. FEDERICO ESTRADA VÉLEZ.)

 

En otra ocasión la Sala señaló:

 

"Conocido con el nombre de peculado por aplicación oficial diferente, este tipo especial tutela esencialmente el interés jurídico de la administración en el concreto aspecto de la planificada ejecución del gasto público, que tiene fundamento constitucional en el artículo 207 de la Carta, y de la previa destinación de bienes oficiales al cumplimiento de finalidades específicas; considera el legislador penal, con razón, que tales modificaciones de la cosa pública alteran el lógico y ordenado desarrollo de la administración. No sobra destacar que aún en algunos casos tales decisiones del funcionario con poder de administrar ocasionan detrimento patrimonial al Estado, el hecho no deja de ser punible porque ello no ocurra, pues como ya se advirtió, lo que genera reproche jurídico a esta clase de comportamientos es la lesión que se causa a la planificada administración de los bienes del Estado. Es claro que si aquella diferente destinación se hace en virtud de decisión oficial legítima, el delito no se configura" (Auto del 7 de junio de 1983. M.P. Dr. ALFONSO REYES ECHANDÍA)

 

Tal comprensión no varía ni por el cambio constitucional que se produjo con la nueva Carta de 1991, ni por la expedición de la Ley 190 de 1995, pues ni aquella modificó sustancialmente ese esquema superior de la administración y manejo de los bienes, rentas y gasto del Estado a nivel del Gobierno central y de los territorios, ni las modificaciones introducidas a la figura del peculado por destinación oficial diferente llegaron a dejar atípica ni a variar sustancialmente la conducta que para este caso se persigue.

 

Es más, teniendo la Corte Constitucional la oportunidad de revisar la vigencia de los principios presupuestales a la luz de la nueva Carta Política, mediante fallo C-478 del 6 de agosto de 1992 y analizando la Ley 38 de 1989 precisó que en su mayoría la operancia de tales fundamentos persistía, sentando que:

 

"A manera de conclusión ... se advierte que salvo los de universalidad de los ingresos y del equilibrio presupuestal, los demás son coherentes con el Título XII de la Constitución. Luego los restantes principios analizados son aplicables a los regímenes presupuestales de las entidades territoriales en razón de su compatibilidad con el Título XII y como aplicación específica del artículo 352 de la Carta.

 

Los elementos de juicio aportados y la revisión de todo el panorama de la interacción entre los principios de unidad y autonomía, llevan a esta Corporación a concluir que es procedente aplicar analógicamente los principios o bases presupuestales de la ley 38 de 1989 mencionados, a las normas orgánicas de presupuesto en los niveles departamental y municipal, y a través de éstas a los respectivos presupuestos anuales."

 

Lo anterior es valedero, por lo demás, si se observa que para la fecha de ocurrencia de los hechos, durante la vigencia presupuestal de 1991, el procesado estaba obligado a respetar y a cumplir tanto la Ordenanza No. 031 de 1990, que regulaba la mayoría de los aspectos relativos al presupuesto que regía en el Departamento de Nariño durante 1991, como Ley 38 de 1989 vigente en esa materia, en cuanto todas estas disposiciones en su orden prescriben detalladamente el modo correcto y jurídico para aplicar el presupuesto, y establecen el procedimiento para modificarlo si fuere el caso, ante la eventualidad de algún suceso imponderable o imprevisto que pudiese demandar erogaciones inaplazables.

 

No es que el presupuesto se fije en rubros rígidos e inamovibles. Lo que ocurre es que para modificarlo el servidor público encargado de su administración debe ceñirse a los mandatos de la ley.

 

3-. En concreto, el cargo elevado por el señor Fiscal General de la Nación está referido a la conducta en que incurre quien siendo empleado oficial compromete sumas superiores a las fijadas en el presupuesto. Dice así la resolución de acusación:

 

“Con su comportamiento, el Ex- Gobernador de Nariño cometió la conducta típica aludida porque no tuvo en cuenta los parámetros establecidos en el presupuesto de ese Departamento para las plazas de docentes, sino que las aumentó y comprometió el dinero asignado para este rubro a una suma mayor de la especificada.” (folio 419 cdno. 1).

 

En forma consecuente la señora Fiscal, miembro de la Unidad de Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, formalmente comisionada por el señor Fiscal General de la Nación para esta causa, en su intervención en la audiencia pública expresó:

 

“Si bien el artículo ciento treinta y seis (136) del Código Penal establece varias conductas alternativas en las cuales puede incurrir la conducta de los servidores públicos, tenemos que en el caso particular se podría encuadrar la situación del doctor LUIS ERNESTO CHAVES MARTÍNEZ en lo que la norma establece como el comprometer el presupuesto por encima de lo establecido en las normas que así lo ordenan.” (folio 314 cdno. 2).

 

En este orden de ideas, la única conducta del doctor CHAVES MARTÍNEZ que ha de analizarse a la luz del derecho penal es la consistente en comprometer sumas con destino a la Secretaría de Educación, superiores a las inicialmente fijadas en el presupuesto que para 1991 había aprobado con antelación la Asamblea Departamental de Nariño.

 

4-. Como buena parte de las alegaciones en pro del acusado se dirigen a descartar la existencia de los distintos elementos estructurales del delito de peculado por aplicación oficial diferente y las proyecciones de su contenido para el caso que lo involucra, se hace necesario antes de continuar dejar en claro lo que sigue:

 

El peculado por aplicación oficial diferente en la modalidad de comprometer sumas superiores a las presupuestadas es un delito de comisión instantánea, puesto que el injusto típico se verifica o consuma cuando el servidor público con poder para disponer expide el documento, resolución, decreto, orden, etc., que obliga al gasto futuro que debe cubrirse con dineros no destinados previamente a esos precisos fines.

 

Ahora bien, para el concreto caso de la modalidad de erogar sumas mayores de las presupuestadas, el término comprometer debe entenderse en el sentido de que no podrá ninguna autoridad contraer obligaciones que comprometan la responsabilidad de la administración pública sobre apropiaciones inexistentes o excediendo los saldos disponibles, o sin la autorización del CONFIS o su delegado para el caso de compromiso sobre vigencias futuras, pues todo acto que afecte las apropiaciones presupuestales debe contar con certificados de disponibilidad previos, que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender los gastos.

 

El verbo "comprometer", núcleo del tipo, a diferencia de lo que entiende por él el Delegado del Ministerio Público, en cuanto se refiere a la afectación de sumas superiores a las presupuestadas por parte del servidor público con funciones de administración o custodia, no significa otra cosa distinta a la de emitir una orden documentada, excediendo las sumas del presupuesto, de modo que con ello se perfecciona el delito, sin perjuicio de que se realice o no la erogación.

 

Dicha modalidad se consuma, entonces, como lo advierte la doctrina, coetánea y automáticamente con la firma del contrato, la orden de trabajo, la resolución de vinculación o cualquier otro acto administrativo que contenga un compromiso que afecte el presupuesto, ya que en ese instante surge realmente al mundo del derecho el compromiso de una suma superior a la señalada en el presupuesto.

 

5-. En los expedientes se relacionan sesenta y ocho (68) decretos suscritos por el doctor CHAVES MARTÍNEZ, mediante los cuales nombró entre enero y abril de 1991 ciento nueve (109) educadores para el Departamento de Nariño, de los cuales ciento cuatro (104) se incorporaron a la planta de personal por haber tomado posesión del cargo.

 

El monto de los emolumentos pagaderos mes a mes a aquellos ciento cuatro nuevos profesores constituye la cifra del compromiso superior, toda vez que sus sueldos no fueron incluidos anticipadamente en el presupuesto para la vigencia fiscal de 1991.

 

La Ordenanza No. 031 del 30 de noviembre de 1990, de la Asamblea Departamental de Nariño, “Por la cual se expide el Presupuesto de Ingresos y Gastos del Departamento de Nariño, para la vigencia fiscal comprendida entre el 1º de Enero y el 31 de Diciembre de 1991.” (folio 117 cdno. 1; folio 70 cdno. 2), en su Capítulo VIII, relativo a la Secretaría de Educación destinó las siguientes partidas:

 

246    Colegios Departamentales

246A Servicios Personales:                                 $ 676.850.952

246B Gastos Generales:                           $ 105.924.675

246C Inversión                                           $ 1.oo

 

Significa lo anterior que para el pago de salarios a los profesores que trabajaran en Nariño durante los doce meses de 1991 se había destinado únicamente la suma de $ 676.850.952. Por ello, el acuerdo mensual de gastos por este concepto, en principio, y mientras no existiera una adición o un traslado presupuestal o una autorización específica a cargo del Consejo Superior de Política Fiscal CONFIS, no podía incluir suma superior a la doceava parte, es decir $ 56.404.246.

 

Sin embargo, debido a la necesidad de cubrir los servicios personales de los nuevos docentes, nombrados por fuera del presupuesto aprobado en forma legal, mensualmente se gastó más de la doceava parte. Así se lo hizo saber el Director del Departamento de Contabilidad y Análisis Financiero de la Contraloría Departamental de Nariño, al Contralor de aquella época, mediante oficio del 25 de julio de 1991, el cual fue incorporado a los anexos de la denuncia penal. (folio 6 cdno. 1)

 

El detalle del verdadero gasto mensual según aquel documento es el siguiente, aclarando que para los meses de junio y julio hubo adición presupuestal:

 

Mes                           Doceava                   Acuerdo del mes

Enero                        $ 56.404.246            61.000.000

Febrero                     $ 56.404.246            61.000.000

Marzo                        $ 56.404.246            61.000.000

Abril                           $ 56.404.246            61.000.000

Mayo                         $ 56.404.246            70.000.000

Junio                         $ 65.654.246            100.000.000

Julio                          $ 65.654.246            100.000.000

 

Se evidencia de esta manera que al menos en el primer semestre de 1991 hubo un gasto superior al presupuestado inicialmente. Ello explica por qué la original partida asignada a la Secretaría de Educación para todo el año 1991 se agotó durante el primer semestre, obligando así a las adiciones y traslados presupuestales ocurridos en mayo y en octubre del mismo año.

 

6-. Tal incidencia en el presupuesto y las finanzas del Departamento de Nariño obedeció a que los nombramientos de los docentes se hicieron en abierta contravención a muchas normas con fuerza vinculante que regían para la administración departamental en aquella época.

 

Sin duda, el marco normativo fundamental y que debió respetarse sin excepción alguna estaba contenido en la Constitución Política de 1886, vigente para la época de los nombramientos, ocurridos inclusive hasta abril de 1991.

En el numeral 9° del artículo 194 de aquella Carta estableció algunas atribuciones y prohibiciones para los gobernadores de departamento, así:

 

Corresponde al gobernador:

 

“Crear, suprimir y fusionar los empleos que demanden los servicios departamentales, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus emolumentos, con sujeción a las normas del ordinal 5° del artículo 187”

 

Sin embargo, perentoriamente señalo que:

 

“El gobernador no podrá crear con cargo al tesoro departamental obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto que adopte la asamblea.”

 

Por su parte el ordinal 5° del artículo 187 de la Carta vigente en la época de los sucesos investigados estipula que corresponde a las asambleas por medio de ordenanzas:

 

“Determinar, a iniciativa del gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo.”

De ello se infiere sin mayor esfuerzo que el Gobernador de Nariño excedió gravemente sus atribuciones constitucionales cuando unilateralmente, abusando de su poder incurrió en los siguientes actos, en los que se concreta el peculado por aplicación oficial diferente que se le endilga:

 

-. Aumentar el tamaño de la planta de personal docente al nombrar y posesionar ciento cuatro nuevos profesores, cuando él debido limitarse a someter a conocimiento de la Asamblea Departamental una iniciativa en tal sentido, para que ésta Corporación adoptara las decisiones a que hubiere lugar;

 

-. fijar el salario para los nuevos profesores, cuando, igual que en el evento anterior, al mandatario seccional le correspondía únicamente la iniciativa. Las escalas de remuneración debieron ser determinadas por la Asamblea Departamental; y

 

-. gastar cada mes de 1991 más dinero del correspondiente a la doceava parte de la partida general para “servicios personales”, debido a la necesidad surgida a raíz del incremento en el número de maestros.

 

7-. En el acápite de las definiciones contenido en la Ordenanza No. 031 del 30 de noviembre de 1990, se hacía claridad sobre lo que habría de entender por servicios personales: "trabajos ejecutados por el personal de nómina", precisando, además, que los gastos por ese concepto "indican la capacidad de cada apropiación para sufragar los giros que las afecten con el de cubrir únicamente los gastos de la vigencia fiscal" y que el Departamento puede repetir "contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa".

 

Así mismo, la Ordenanza No. 031 del 30 de noviembre de 1990, contemplaba una norma del siguiente tenor:

 

Artículo 45-. “ Todo nombramiento de personal nuevo adscrito a los Colegios Departamentales se hará con certificación de disponibilidad presupuestal expedida por la Sección de Presupuesto dependiente de la Secretaría de Hacienda Departamental, previo visto bueno de la Mesa Directiva de la Comisión de Presupuesto.

 

Este requisito indispensable pese a la búsqueda persistente de la documentación en las distintas dependencias de la Gobernación de Nariño y la Contraloría, se comprobó en un solo caso, para la designación de la licenciada en idiomas Cruz Emilia Uscátegui (fl. 117 del anexo No. 7). En todos los demás nombramientos la búsqueda de los certificados resultó infructuosa, de donde se infiere que nunca existieron, toda vez que tratándose de documentos imprescindibles para la contabilidad departamental sencillamente no fueron tenidos en cuenta y por ello no pudieron localizarse en ningún archivo.

 

Es más, la Ordenanza en comento, en su artículo 7, numeral primero, señaló:

 

“Las apropiaciones específicas liquidadas para cubrir los gastos ordinarios de la administración que deban cubrirse mensualmente, se acordarán por doceavas partes. en (sic) los servicios personales se podrá autorizar un Acuerdo mayor cuando el valor de la nómina exceda al de la apropiación, mientras se hacen los correspondientes ajustes al presupuesto.”

 

Por supuesto, la segunda parte de la norma transcrita se refería exclusivamente a la contingencia en que el presupuesto fijado por la asamblea no alcanzara a cubrir la nómina preexistente. Mal podría interpretarse tal inciso en el sentido de que se autorizaba gastar más de la doceava parte para solventar nuevos nombramientos, pues de ser así se habría contravenido todo el esquema presupuestal vigente en el departamento.

 

Luego, la única apropiación que estaba destinada al pago de docentes durante 1991 era la designada con el número 246A “Servicios Personales” por la suma de $ 676.850.952.

 

Pese a ello, para corregir el entuerto originado con los nuevos nombramientos, por Decreto 923 del 7 de mayo de 1991, el Gobernador ordenó una primera adición de $ 111.000.000,oo, y más adelante, en el mes de octubre de 1991, la Asamblea Departamental de Nariño, a través de las ordenanzas números 002 y 003, hizo traslados y adicionó el presupuesto de 1991 con dineros provenientes de la Industria Licorera con destino, entre otros, al sector educativo.

 

De todas maneras era conocido por el Gobernador y su equipo de trabajo que el acuerdo mensual de gastos por concepto de servicios personales durante los primeros cinco meses del año no podía sobrepasar los $ 56.404.246,oo, como antes se anotó, esto es, la doceava parte de lo presupuestado. Pese a ello se generó un significativo desbordamiento de lo presupuestado, no por razón de una eventual precariedad del monto asignado con antelación, sino por consecuencia del incremento que representaba el imprevisto nombramiento de más de cien docentes.

 

8-. El procesado y su defensor proponen a lo largo de sus intervenciones que los nombramientos adicionales obedecieron a la necesidad justificante de atender la obligación inaplazable consistente en brindar educación básica a las comunidades más necesitadas, y que con los nuevos docentes se buscaba conseguir un efecto paliativo frente a los problemas de orden público que se acrecentaron debido a la insuficiencia de personal en el magisterio de Nariño. Igualmente, que a dicha decisión se llegó después de realizar estudios de factibilidad, varias gestiones políticas ante el gobierno central, que resultaron fallidas, y acuerdos políticos con la Asamblea de Nariño, Corporación que inclusive asumió el control político de lo que aconteciera en la Secretaría de educación, al punto que en la ordenanza de presupuesto para 1991, se arroga la facultad de otorgar visto bueno a los certificados de disponibilidad presupuestal, como en efecto lo hizo a través de la Comisión de Presupuesto.

 

Aseguró el doctor CHAVES MARTÍNEZ que entre las gestiones previas al nombramiento de los maestros cuestionados realizó diligencias ante varias autoridades del Gobierno Nacional, entre ellos el doctor ALFONSO VALDIVIESO SARMIENTO, quien ocupaba el cargo de Ministro de Educación y el doctor ARMANDO MONTENEGRO, entonces Director Nacional de Planeación, quienes a pesar de sus promesas finalmente no hicieron aportes materiales.

 

Desde el comienzo el procesado aseguró que se vio en la forzosa obligación de nombrar un numero mínimo de docentes, comparado con las necesidades reales, toda vez que la ausencia de profesores en varios municipios de Nariño estaba contribuyendo a deteriorar el orden público, hasta dificultar en grado sumo las tareas de la administración.

 

La Fiscalía a este respecto asumió una posición radical consistente en no otorgar credibilidad a lo expuesto por el Gobernador y en consecuencia afirmar que fue el nombramiento de docentes por fuera del presupuesto el principal foco de alteraciones durante el periodo del mandatario seccional.

 

El análisis detallado de las pruebas conduce a una convicción ligeramente distinta. Si bien puede colegirse que el Departamento de Nariño venía padeciendo antes de 1991 grave deterioro en su orden público, en parte debido a la precaria situación del magisterio, no es menos cierto que como consecuencia de los nuevos nombramientos que hizo el procesado los problemas aumentaron en lugar de disminuir, y la situación se hizo caótica en los meses de septiembre y octubre de aquel año, antes de que la Asamblea Departamental mediante sus ordenanzas se viera forzada a aumentar el presupuesto en lo necesario para cubrir lo devengado por los profesores.

 

El testimonio de los principales funcionarios de la Gobernación, colaboradores del doctor CHAVES MARTÍNEZ, y de otros empleados de menor jerarquía, de igual manera aportan luces al respecto:

 

-. ELSY YANETH MELO AMAYA, Secretaria Privada y Gobernadora Encargada de Nariño, para la época de los sucesos. (folio 255 cdno. 1)

Sostiene que el problema de la educación era grave, desde que empezó la administración del doctor CHAVES. “Cada día eran infaltables las manifestaciones que se daban en los pasillos de la Gobernación realizadas por comunidades de diferentes Municipios, reclamando bien sea la devolución de alguna plaza que les había sido suspendida por la anterior administración o reclamando el nombramiento de nuevos profesores para poder de alguna forma suplir las necesidades que se les presentaba en los Colegios o Escuelas.” Hubo muchos acontecimientos que estaban perturbando el orden público, como la retención del secretario de educación y varios disturbios.”

 

Antes de los nombramientos se hicieron varios estudios de necesidad y factiblidad a cargo de la Secretaría de Educación.

 

-. ALFONSO FIERRO VALLEJO, Jefe de Bienes y Contratos de la Secretaría de Hacienda. (folio 262 cdno. 1)

 

“A través de los comentarios y de las informaciones de Profesores y personas ajenas a la administración,…conocí que se habían hecho más de cien nombramientos de Maestros Departamentales, inclusive el mencionado Doctor comentó que el señor Gobernador Dr. LUIS ERNESTO CHAVES estaba haciendo las gestiones para realizar traslados presupuestales a fin de cubrir los sueldos a este personal que se le estaba debiendo algunos meses.” “Lo que puedo declarar y lo que decían los mismos Profesores es que se hicieron los nombramientos sin haber presupuesto para ello.”

 

“Yo en gran parte de la administración del ex Gobernador CHAVES MARTÍNEZ fui delegado para la Juntas de los Institutos descentralizados y en varias oportunidades el ex Contralor estaba presente en la Juntas, pero no me acuerdo nunca que tal Contralor haya hecho objeciones o recomendaciones al Gobernador o a su gestión.”

 

Se colige de su testimonio que siempre hubo problemas con protestas de diferentes clases, “maestros, sindicatos, juntas comunales, todo el mundo protestaba”, situación que, respecto de los profesores nombrados por fuera del presupuesto en 1991, empeoró debido al atraso en el pago de los salarios y que, a pesar de estar enterado del manejo presupuestal que el Gobernador le había dado al asunto, el Contralor Departamental no hizo objeciones ni recomendación alguna.

 

-. LUIS ALBERTO CALVACHE DELGADO, también Secretario de Educación. (folio 266 cdno. 1)

 

Asegura que en Nariño siempre ha existido déficit de profesores, por lo cual hubo muchas protestas y debido a ello se adelantaron estudios previos con base en los cuales se hicieron los nombramientos cuestionados. “Se corría el riesgo de que cientos de niños y jóvenes de las diversas zonas del Departamento quedaran sin el derecho a educarse porque estos centros educativos amenazaban con cerrar las puertas.”

 

“Protestas siempre ha habido, no solo con el Gobierno del Dr. Luis Ernesto Chaves Martínez; particularmente los docentes del Régimen Departamental han venido constantemente, si se quiere mes tras mes, solicitando la cancelación oportuna de salarios y demás prestaciones a que tienen derecho.”

 

-. JAIME GILBERTO MEJIA BASTIDAS, Presidente del Sindicato de Trabajadores de Nariño, para la época de los acontecimientos. (folio 185 cdno. 2)

 

Informa que se presentaron discrepancias en el movimiento sindical a raíz de los nombramientos hechos por el Gobernador, ya que se sabía que eran sin presupuesto, por lo cual eran rechazados por algunos, pero otros maestros los avalaban.

 

“Efectivamente había un déficit de docentes, para un estudio que se hizo, en ese momento había un déficit de 800 maestros en todo el departamento, en zonas de la Costa pacífica, de la frontera y zonas de difícil acceso.”

Al preguntarle si había manifestaciones de la comunidad presionando el nombramiento de más profesores contesto: "Si, yo recuerdo que varias comunidades, sobre todo rurales, exigían el cubrimiento de estos vacíos en la cobertura. Estos hechos considero yo, tenían que ver con dos cosas, una realmente la falta de docentes, pero también, el reclamo por la traída de plazas a la ciudad de Pasto, que siempre se efectuó por parte de la administración departamental.”

 

En este orden de ideas, puede inferirse que con anterioridad a 1991 en Nariño existieron graves dificultades de orden público, que hacían falta muchos profesores, sobre todo en sectores rurales, hecho que contribuyó a incrementar el deterioro del orden público; que la demora en el pago de los sueldos no fue un fenómeno exclusivo de la Gobernación del doctor CHAVES MARTÍNEZ; y que con el nombramiento de ciento nueve docentes, de los cuales se posesionaron 104, por fuera del presupuesto inicial para ese año, el problema relativo a la mora en el pago de salarios se acentuó debido a que mientras se realizaban los traslados y adiciones presupuestales, no alcanzaban las partidas iniciales.

 

Ese conjunto de situaciones permite inferir que los nombramientos de nuevos docentes, modificación de algunas plazas, traslados, etc., no necesariamente son el reflejo de necesidades apremiantes, como se quiere hacer ver, sino que muchas de tales decisiones se adoptaron con criterio político-burocrático para privilegiar intereses distintos al bienestar general de la población nariñés.

 

9-. Ahora bien, para responder a la defensa que cree ver la existencia de múltiples certificaciones de disponibilidad con fundamento en la afirmación del Vicepresidente de la Comisión de Presupuesto, doctor GERMAN CHAVES B., (folio 164 cdno. Corte), quien dijo haber colocado el No. 76 en la única que obra en el proceso, se puede oponer con la comparación de las fechas la inidoneidad de los traslados presupuestales a posteriori para desvanecer el hecho punible, pues basta con observar que los nombramientos criticados ocurrieron hacia el mes de enero de 1991. Sin embargo, las adiciones presupuestales solo se produjeron mediante Decreto 923 del mes de mayo, valga decir cinco meses después de haber sido comprometido el presupuesto para cubrir los sueldos generales, y luego por ordenanzas de Octubre 18 del mismo año, todo lo cual vulneró efectivamente el artículo 232 del Decreto 1222 de 1986.

 

Desde luego que estas adiciones que en conjunto sumaron $ 356.508.063,90, sirvieron para cubrir el desfase del presupuesto frente al incremento anticipado del gasto; pero ello no obsta para que la conducta realizada siga siendo penalmente reprochable, pues el evidente desacato de la ley antecedió a las medidas adoptadas para remediar una situación de hecho que era irreversible, cuando lo indicado por la ley era tramitar primero las adiciones presupuestales y posteriormente con base en ellas hacer los nombramientos.

 

De otra parte, hay que recordar que en el aforado no solamente concurre la calidad de nominador sino también la de ordenador del gasto por disposición expresa del Código Fiscal del Departamento de Nariño (Ordenanza 13 del 22 de noviembre de 1989) que establece: "En los Colegios Departamentales la orden del gasto corresponde al Gobernador, los Rectores lo serán para los gastos de caja menor..." (artículo 17).

 

10-. Se debe resaltar que el acusado era un funcionario con experiencia en los manejos de la administración y muy particularmente en los relacionados con la elaboración y ejecución del presupuesto, pues no se olvide que en su indagatoria relató que con anterioridad había desempeñado cargos no solamente dentro del sector privado, sino ante todo en empresas muy vinculadas con los ingresos del Departamento, como la Licorera de Nariño o la Caja de Compensación Familiar, y además en el ejercicio como concejal del Municipio de Pasto, dignidades a las cuales pudo acceder luego de acreditar su profesión de abogado.

 

Ello explica que las excusas planteadas por el procesado apuntan no al desconocimiento de la administración ni de sus deberes frente a la ejecución del presupuesto, sino al hecho excepcional e insuperable de haber tenido que enfrentar una grave situación de orden público generada por las deficiencias educativas en el Departamento.

 

Tal planteamiento, sin embargo, empieza a decaer cuando en sus explicaciones el aforado indica que desde un primer momento había tomado como programa de su administración el de apoyar la educación, superando el déficit de educadores que registraba el Departamento desde hacía mucho tiempo, lo que se contradice con el hecho de que no aparezca probada alguna actividad de su parte para proveer primero los recursos, antes de iniciar con el nombramiento del personal docente y en las cantidades que han sido demostradas, siendo fácil prever el incremento de los costos de nómina, no solamente por la consideración numérica, sino además, por lo que esa nueva nómina representaría en el reconocimiento adicional de primas y prestaciones.

 

Y se debilita definitivamente al estudiar los diferentes medios de prueba, especialmente los testimonios ya analizados; la Resolución del 9 de noviembre de 1992, por la cual la Procuraduría Delegada para Asuntos Presupuestales sancionó disciplinariamente al procesado por estos mismos hechos, (folio 345 cdno.1); e inclusive la propia indagatoria del doctor LUIS ERNESTO CHAVES MARTÍNEZ, (folio 224 cdno. 1), en virtud de lo cual se infiere sin mayor dificultad que como consecuencia de los múltiples nombramientos, sin provisión presupuestal previa, devino un atraso en los pagos de la nómina del magisterio que fue el detonante para que efectivamente se presentaran varios brotes de desorden en diferentes sitios, así que esa delicada situación de orden público no se constituye aquí en causa de la conducta asumida por el Gobernador de entonces y ahora procesado, sino por el contrario, en consecuencia atribuible al propio actuar del gobernante.

 

11-. También, sobre el tema de la justificación parecen olvidar tanto el implicado como la defensa que una excusa de esa naturaleza solamente es posible cuando la afectación del derecho que se quiere proteger no es evitable de otra manera, y en este caso, siendo el doctor CHAVES MARTÍNEZ el Jefe de la Administración Seccional, disponía de mecanismos legales adecuados para sortear las dificultades o urgencias de esa naturaleza, como la de presentar a la Asamblea los "proyectos de Ordenanzas sobre traslados y créditos adicionales al presupuesto, cuando sea indispensable aumentar la cuantía de las apropiaciones autorizadas inicialmente o no comprendidas en el presupuesto por concepto de servicios personales" (artículo 133 del Código Fiscal); o la alternativa allí prevista de realizar por Decreto los traslados y créditos adicionales "cuando sea necesario exceder las cuantías autorizadas en la Ordenanza de presupuesto... no estando reunida la Asamblea... previo concepto del Consejo de Gobierno".

 

Por supuesto, estas alternativas de solución debieron aplicarse antes de incrementar la planta de profesores y no como lo hizo el procesado, posteriormente, para tratar de mitigar el caos que creó.

 

12-. Otro aspecto resaltado dentro de los esfuerzos defensivos trata de explicar la imputación como consecuencia del enfrentamiento del procesado con el Contralor o su jefe político, no empece, ninguna incidencia se puede reconocer a ese hecho sobre la realidad objetiva acreditada, ni mucho menos en relación con la incriminación que cobija al aforado, ya que de aquellos antagonistas políticos no dependía ni la ejecución del presupuesto, ni la solicitud de adiciones presupuestales que oportunamente -esto es, antes de comprometer sumas superiores del presupuesto- debió hacer el Gobernador a la Asamblea.

 

13-. Y un aspecto más dentro del mismo esfuerzo defensivo lo constituye el hecho de que no hubiese aparecido el acta 003 del Consejo de Gobierno. Pero tampoco en dicho documento podía radicar la exculpación del acusado, pues la conducta por la cual responde, se insiste, empezó a producirse en el mes de enero de 1991, lo que indica que ella antecedió en mucho a las adiciones que pudo haber autorizado ese Consejo. Pero es más: si se atiende el texto del acta 008 de septiembre 10 de 1991, la única conocida dentro del proceso sobre este asunto, por ella se conoce que a varios docentes no se les habían cancelado sus sueldos desde hacía cinco meses, y se añadió una afirmación comprometedora para el acusado, cuando admite que los nombramientos de nuevos maestros habían ocurrido fuera del presupuesto, de modo que solo cuando llegaran recursos podían conjurarse los efectos sociales generados (folios 325 a 328 cdno. 1).

 

14-. Puestos, entonces, dentro de las condiciones fácticas y probatorias que se exhiben, y en la medida en que frente a dichos resultados no se hace próspera ninguna de las alegaciones que comparten la defensa y el Ministerio Público, la única conclusión a que se llega es la de la suficiencia de los requisitos probatorios y legales para emitir un fallo de condena, en cuanto el comportamiento por el cual se acusa al doctor LUIS ERNESTO CHAVES MARTÍNEZ, se adecua a la descripción típica del artículo 136 del Código Penal, su proceder no puede inferirse sino doloso, dado el conocimiento que el acusado tenía de la conducta típica y el modo calculado como procedió, a sabiendas de la ilicitud de ese comportamiento y de la ausencia de cualquier causal excluyente de antijuridicidad o culpabilidad.

 

En condiciones tales, la pena a imponer en el caso presente será la prevista en el artículo 136 del Código Penal, sin considerar la ley 190 de 1995, que incrementó el monto de la multa, en cuanto por favorabilidad debe preferirse la primera.

 

                            Aquella norma como fue concebida en el Decreto 100 de 1980, aplicable frente a la conducta del doctor LUIS ERNESTO CHAVES MARTINEZ, sancionaba el peculado por aplicación oficial diferente con pena de prisión de seis (06) meses a tres (03) años, multa de un mil ($1.000) a cincuenta mil pesos ($50.000), e interdicción de derechos y funciones públcias de uno a tres años.

 

Ahora bien, como ha precisado la Sala el punto de partida en la concreción de la pena “lo suministra la consecuencia prevista en cada una de las normas violadas (tipos básicos, especiales, agravados y atenuados), pero la operación ha de realizarse dentro de los márgenes establecidos en dichos referentes normativos, y conforme con los criterios básicos ilustrados en el artículo 61 y demás dispositivos del capítulo segundo, título IV del Código Penal que, por las trazas del caso singular, puedan llegar a involucrarse.

 

“En efecto, en el pertinente inciso primero, el artículo 61 citado dispone:

 

“Criterios para fijar la pena.  Dentro de los límites señalados por la ley, el juez aplicará la pena según la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente…”.

 

“Las circunstancias de agravación, bien las específicas ora las genéricas, lógicamente forman parte del concepto de “gravedad y modalidades del hecho punible”; pero, desde luego, existencialmente pueden presentarse otras manifestaciones comportamentales que aumenten la intensidad del injusto, sin que el legislador las haya contemplado expresamente como agravantes, y en tal medida se justifica la distinción que hace el precepto examinado. Es que gravedad y personalidad se refieren globalmente al injusto y al sujeto responsable del mismo, pero sólo incidirá en la dosificación en lo relacionado con aquellos comportamientos que no quedan específicamente comprendidos por una atenuante o agravante.

 

“Sin embargo, es preciso analizar primero, por respeto al principio de legalidad, si concurren circunstancias específicas y/o genéricas de agravación dispuestas como tales en la ley, y sólo después otras supuestas manifestaciones existenciales de conducta que puedan encuadrarse en la fórmula más abierta de “la gravedad y modalidades del hecho punible” o “personalidad del agente”, pues bien puede ocurrir que las últimas quepan perfectamente en la base fáctica de las primeras.  En este orden, el juzgador puede precaver la doble valoración de circunstancias o comportamientos, con consecuencias punitivas apreciables, como expresión sustancial de la garantía que consagra el principio universal del non bis in idem…” (sentencia de segunda instancia No. 15.458, H.M.P. Dr. Gómez Gallego).

 

En el caso examinado, como en la resolución acusatoria no fueron deducidas circunstancias específicas de atenuación o agravación que modifiquen los límites punitivos previstos en la disposición infringida y que fueron deslindados en anterior acápite, de seis (06) meses a tres (03) años de prisión, además de multa de un ($1000) a cincuenta mil pesos ($50.000), e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres (3) años, dentro de estos marcos corresponder ejercitar la discrecionalidad judicial con sujeción a los parámetros dosimétricos contemplados en el artículo 61 del Código Penal.

 

Así, no se partirá de la mínima pena prevista por el legislador, sino de nueve (09) meses, teniendo en cuenta la gravedad del hecho, representada en el desorden generado por el manejo presupuestal del Departamento de Nariño y las dificultades económicas y sociales que repercutieron por el agotamiento del rubro respectivo en las nuevas cargas laborales, con las consecutivas demoras causadas en los pagos de los docentes y su reflejo en el deterioro del orden público del Departamento.

 

Dicha cantidad se adiciona con tres (03) meses más, según las voces del numeral 11 del artículo 66 ibídem, por cuanto como circunstancia genérica de agravación punitiva se asume la posición distinguida del infractor, por ilustración, poder y cargo, pues se trata del máximo representante del Gobierno a nivel del territorio de su jurisdicción, dignidad concomitante al tiempo de los hechos que de suyo posibilita mayor exigencia de comportamiento acorde a derecho y por ende reclama mayor reprochabilidad.

 

Siendo así, la Sala impondrá al acusado las penas principales de doce (12) meses de prisión, multa por la suma de treinta y cinco mil pesos ($35.000) e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de un (01) año.

 

La multa ingresará al patrimonio de la Nación, bajo la administración del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con los artículos 422 y 423 del Código de Procedimiento Penal, entidad a favor de la cual se consignará, aportando el comprobante respectivo, so pena de hacerse exigible por el trámite de ejecuciones fiscales.

 

15-. Por ministerio expreso de la ley debe la sentencia condenatoria hacer pronunciamiento con relación a perjuicios materiales y morales ocasionados con la infracción, los que en el presente caso deberían restringirse al ámbito de los materiales, dado que siendo ofendida una persona jurídica (el Departamento de Nariño), no hay lugar a perjuicios morales.

 

No puede presumirse que los hechos imputados ocasionaron perjuicios de orden material a la administración departamental cuando los medios de prueba no permiten colegirlos de manera diáfana. Debido a ello, en procura de verificar primeramente la existencia y en segundo término el monto de esos daños requirió la Corte la colaboración del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación; sin embargo, pese a los plurales esfuerzos por localizar la documentación que esa entidad precisó, ello no fue posible, y como consecuencia no se llegó a recaudar su respuesta.

 

Significa ello que la irrogación de perjuicios a la administración departamental no está demostrada en su real y material existencia, al punto que ni siquiera los peritos tuvieron elementos de juicio para establecerlos ni para valorarlos de ninguna forma, ni genérica, ni en abstracto, ni en concreto.

 

Son diferentes dos situaciones que pueden presentarse: una, cuando el daño patrimonial si está comprobado, pero con la característica de que no es factible tasarlo pecuniariamente; y otra, cuando la ocurrencia de aquel perjuicio no ha podido establecerse, como ocurre precisamente frente a los sucesos que involucran al ex Gobernador de Nariño.

 

De otro lado, es preciso distinguir el menoscabo patrimonial posiblemente causado al propio Departamento de Nariño como entidad territorial, del perjuicio económico que pudieron derivar los educadores de aquella parte del país. En ninguno de los dos casos se comprobó el daño, de suerte que no es factible dar aplicación al artículo 107 del Código Penal.

 

En este caso, como quiera que en el desarrollo del proceso penal no se demostró a través de medios probatorios idóneos la existencia de los perjuicios individuales ni colectivos, no se condena por concepto de responsabilidad civil, así la sentencia sea condenatoria desde el punto de vista penal.

 

No es suficiente la prospección del funcionario judicial sobre la probable presencia de los daños para deducir subjetivamente su existencia real y material. Unicamente es factible inferir por la vía de presunción, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, el daño moral que sufren los parientes cercanos de la víctima inmediata de un delito, mas no así los perjuicios materiales que los hubieren afectado, ya que estos siempre, en todo caso, deben estar legítimamente demostrados.

 

16-. Porque el límite de la pena lo autoriza, porque los motivos por los cuales procedió el ex Gobernador no pueden calificarse de fútiles, y porque su actuar lo muestra como una persona hasta los hechos de este proceso correcta, trabajadora y honrada, suspenderá la Sala condicionalmente el cumplimiento de la pena privativa de la libertad con fundamento en el artículo 68 del Código Penal y por el término de prueba de dos (02) años, en la medida en que los datos previamente destacados, no hacen aconsejable el tratamiento penitenciario.

 

Las otras penas principales deberán hacerse efectivas. Particularmente la interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de un año no se suspenderá, toda vez que el delito de peculado por aplicación oficial diferente se comete con desviación de poder y abuso de la función pública, actitud dolosa concurrente en el ex Gobernador de Nariño, que demanda en punto de la prevención un efecto ejemplificante.

 

Siendo imperativo estipular una fianza para garantizar el cumplimiento de los deberes que la ejecución condicional de la sentencia comporta, se acepta y hace extensivo el valor de novecientos cincuenta y un mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos, ($ 951.454), que constituyó a través de título judicial como caución cuando le fue impuesta esta medida de aseguramiento en la Resolución del 27 de diciembre de 1994, mediante la cual el señor Fiscal General de la Nación, calificó el mérito del sumario. (folios 391 y 441 cdno. 1)

 

Subiste, entonces, para el aforado, doctor LUIS ERNESTO CHAVES MARTINEZ, quien según lo anotado en la indagatoria, reside en la calle 22 No.42-128 de la ciudad de Pasto, la obligación de suscribir el acta de compromiso a que se refiere el artículo 69 del Código Penal, en cuanto su naturaleza se relacione con el ilícito endilgado. Para este  efecto se comisiona al señor Presidente de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO: Declarar inexistentes las nulidades solicitadas por el señor Procurador Delegado y por el señor defensor, respectivamente, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

 

SEGUNDO: Condenar al señor LUIS ERNESTO CHAVES MARTÍNEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 12.970.820 expedida en Pasto, de condiciones personales y civiles conocidas en autos, a las penas principales de doce (12) meses de prisión, treinta y cinco mil pesos ($35.000,oo) de multa, e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de un (01) año, como autor material del delito de peculado por aplicación oficial diferente, en la modalidad de comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, por el cual fuera llamado a responder en esta causa, según hechos ocurridos en las circunstancias que indica esta sentencia, durante su ejercicio del cargo de Gobernador del Departamento de Nariño.

 

La multa ingresará al patrimonio de la Nación, bajo la administración del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con los artículos 422 y 423 del Código de Procedimiento Penal, entidad a favor de la cual se consignará, aportando el comprobante respectivo, so pena de hacerse exigible por el trámite de ejecuciones fiscales.

 

TERCERO: No condenar al doctor LUIS ERNESTO CHAVES MARTÍNEZ, al pago de perjuicios, de conformidad con la parte motiva.

 

CUARTO: Conceder al doctor CHAVES MARTÍNEZ el subrogado de la condena de ejecución condicional, suspendiendo en consecuencia la ejecución de la pena de prisión por un período de prueba de dos (2) años, efecto para el cual se acepta y hace extensivo como fianza el valor de novecientos cincuenta y un mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos, ($ 951.454), que constituyó a través de título judicial a manera de caución, cuando le fue impuesta dicha medida de aseguramiento en la Resolución del 27 de diciembre de 1994, mediante la cual el señor Fiscal General de la Nación, calificó el mérito del sumario.

 

No obstante, el doctor LUIS ERNESTO CHAVES MARTINEZ, quien según lo anotado en la indagatoria, reside en la calle 22 No.42-128 de la ciudad de Pasto, deberá suscribir el acta de compromiso a que se refiere el artículo 69 del Código Penal. Para este  efecto se comisiona al señor Presidente de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto.

 

La pena principal consistente en la interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de un (01) año no se suspenderá, por las razones anotadas en precedencia.

 

QUINTO: Ejecutoriada esta sentencia, expídanse las comunicaciones a que se refieren los artículos 43 del Código Penal y 501 del Código de Procedimiento Penal.

 

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Salvamento de voto

 

 

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL             JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

Salvamento de voto

 

 

CARLOS A. GALVEZ ARGOTE                  JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

 

 

 

MARIO MANTILLA NOUGUES                    CARLOS E.  MEJÍA ESCOBAR

 

 

 

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON      NILSON E. PINILLA PINILLA

Salvamento de voto

 

 

TERESA RUIZ NÜÑEZ

Secretaria