10222 Sala Penal 2001 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso Nº 10222

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

 

 

Magistrado Ponente:

DR.EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No. 031 (marzo 1º de 2000)

 

                            Bogotá, D.C. catorce (14) de marzo de dos mil uno (2001)

Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de fecha agosto 30 de 1994, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena de veinte (20) años de prisión impuesta por el Juzgado Setenta Penal del Circuito de esta misma ciudad a Nelson Moreno López, como autor de los delitos de homicidio agravado consumado contra Luis Felipe Gutiérrez Valencia, y tentado en la persona de Raúl Antonio Sánchez.

 

 

HECHOS

 

Entre las nueve y las diez de la noche del 21 de marzo de 1992, Luis Felipe Gutiérrez Valencia y Raúl Antonio Sánchez ingresaron a una tienda del barrio La Florida del municipio anexado de Bosa, donde súbitamente se produjo un altercado entre Jorge Tarazona, el propietario del establecimien­to y uno de los clientes, quien además de exhibir un arma de fuego lanzó unas botellas con las cuales causó averías en la estantería del lugar.

 

Los jóvenes inicialmente mencionados debieron permanecer en el interior del local pues con ocasión del incidente fue cerrada la reja de acceso, de manera que una vez abierta abandonaron el sitio con destino a sus hogares; sin embargo, encontrándose ya en el exterior de la edificación y sobre la vía pública recibieron disparos que determinaron el fallecimiento de Gutiérrez Valencia y la invalidez de Sánchez.

 

En la investigación logró establecerse que el individuo que causó los destrozos en la cantina y que posterior­mente efectuó las detonaciones había sido el agente de la Policía Nacional Nelson Moreno López, quien dos días después renunció a la institución y trasla­dó el lugar de su residencia.

 

 

                                       SINTESIS DE LA ACTUACION

 

1. Con base en el acta de levantamiento del cadáver de Luis Felipe Gutiérrez Valencia y algunas diligencias de indagación efectuadas por la SIJIN, el entonces Juzgado 110 de Instrucción Criminal de Bogotá dispuso la apertura del sumario y ordenó capturar al imputado Nelson Moreno López.

 

El 14 de mayo de 1992 se emplazó al citado Moreno López y días después fue declarado persona ausente designándosele el defensor de oficio con quien prosiguió el trámite luego que tomó posesión del cargo el día 25 de los mismos mes y año.

 

La Fiscalía 109 de la Unidad Tercera, Grupo Vida,  resolvió la situación jurídica del sindicado en proveído del 13 de enero de 1993, a quien afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva.

 

2. El 16 de julio de 1993 se declaró cerrada la investigación, y el 18 del mes siguiente el instructor profirió resolución acusatoria contra Nelson Moreno López como autor de los delitos de homicidio tentado y consumado de los cuales fueron víctimas Raúl Antonio Sánchez y Luis Felipe Gutiérrez Valencia, respectivamente.

 

3. El conocimiento de la causa lo asumió el Juzgado Setenta Penal del Circuito de Bogotá, despacho que señaló varias fechas para realizar la audiencia pública debido a que se frustró por diversas causas, en una ocasión incluso, por la inasistencia del defensor oficioso.

 

El 14 de enero de 1994 se notició al Juzgado que el procesado se encontraba en el Centro de Reclusión de la Policía Nacional cumpliendo la pena impuesta por el delito de abandono del servicio, quien al ser informado del contenido de la resolución acusatoria designó un defensor de confianza.

 

La audiencia pública fue llevada a cabo en varias sesiones realizadas entre el 2 de marzo y el 10 de junio de 1994, durante las cuales Moreno López fue escuchado en indaga­toria, se recibieron las declaraciones de los testigos que citó en esa diligencia, quienes lo apoyaron en la afirmación de haber sido otro el autor de los disparos, concretamente, el agente Luis Eduardo Gamboa, y también se dispuso un peritaje sobre el arma que el sindicado presentó ante el funcionario judicial como aquella que portaba el día de los hechos.

 

4. Con fecha 24 de junio de 1994 el Juzgado dictó la sentencia en la que se declaró a Nelson Moreno López autor respon­sable de los homicidios agravados, tentado y consumado que padecieron Raúl Antonio Sánchez y Luis Felipe Gutiérrez Valencia, respectivamente, a quien le impuso la pena principal de veinte (20) años de prisión, además de la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años, y le condenó al pago de la suma equivalente en moneda nacional de 2.600 gramos oro por concepto de indemni­zación de los perjuicios morales y materiales.

 

La decisión fue apelada por el sentenciado y su defensor provocando la intervención del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que el 30 de agosto de 1994 confirmó la condena a través del fallo objeto ahora de la impugnación extraordinaria.

 

 

                                                  LA   DEMANDA

 

1. Causal tercera.

 

Al amparo de la causal tercera de casación del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el demandante formula dos cargos contra la sentencia proferida por el juzgador ad quem.

 

1.1  Primer cargo.

 

El primer reproche lo hace consistir en la circunstancia de haber sido proferido el fallo en un juicio viciado de nulidad por la violación del debido proceso y del derecho de defensa al tenor de los numerales 2º y 3º del artículo 304 del estatuto procesal penal, con el consiguiente quebrantamiento de los artículos 1º, 6º y 7º ibídem, 29 y 230 de la Constitución Política.

 

El censor radica el vicio de estructura denunciado en la irregular notificación del cierre de la investigación y de la resolución acusatoria, y antes de sustentar tales anomalías, bajo el epígrafe de “consideraciones previas”, conceptúa sobre la sumisión del funcionario judicial a las reglas procesales, acerca del derecho de defensa y su afectación ante la inactividad del abogado, así como respecto de las pruebas que resultaban viables y que no fueron pedidas oportunamente por el defensor de oficio del encausado Moreno López.

 

1. Tratándose ya de la demostración del primer cargo formulado, el demandante trae a colación las constancias de notificación de la resolución de clausura del sumario y del ingreso del expediente a despacho para su correspondiente calificación, reseña la declaratoria del acriminado Nelson Moreno López como persona ausente, al igual que la designación y posesión del profesional que asumió desde entonces su representación oficiosa.

 

Alega luego que el cierre del ciclo instructivo debe notificarse, y que en forma previa a la fijación del estado era necesario intentar su notificación personal conforme disponía el texto original del artículo 190 del C. de P. P.; en fin, que el instructor debió agotar los mecanismos legales para procurar la notificación personal de ese proveído al procesado o a su defensor.

 

En este orden de ideas, estima que con precedencia a la notificación por estado era necesario reiterar las órdenes de captura contra Moreno López, y que tal omisión tuvo graves repercusiones para la validez del trámite al tenor de los artículos 372 y 378 del Código de Procedimiento Penal; de igual modo, que otro tanto ha debido implementarse para la notificación personal del defensor de conformidad con los artículos 162 y 163 ejusdem.

 

Encuentra que tales deficiencias constituyen irregularidades sustanciales que quebrantan el debido proceso, porque en su opinión, ante su existencia no se puede considerar legalmente notificada la decisión que cerró la investigación.

 

2.   Tratándose de la calificación del mérito del sumario el demandante alega también que no fue legalmente notificada, pues de acuerdo con el original texto del artículo 440 del estatuto procesal penal su enteramiento debía efectuarse en forma personal cuando ello era posible, condición que está indicando factibilidad, perspecti­va, facilidad, seguridad o viabilidad, en consecuencia, que el funcionario judicial debía desplegar una actividad dinámica que en manera alguna se adelantó en este caso, donde sólo se solicitó la captura del sindicado al DAS para obtener su comparecencia con miras a la notificación de dicha providencia, cuando a su juicio del censor la orden ha debido librarse también a la Policía Nacional.

 

Observa entonces una negligencia injustificada del instructor que fluye como una irregularidad sustancial que igualmente quebranta el debido proceso, no sin advertir en forma paralela, que tampoco se citó al defensor para notificarlo personalmente de la acusación, pues la constancia visible al folio 184 resulta vaga en su contenido desconociéndose si el mensaje fue enviado o no al profesional del derecho, o si llegó efectivamente a su destino; en fin, que este trámite debió surtirse de acuerdo con los artículos 162 y 163 del estatuto procesal penal, obligando al abogado a comparecer para notificarlo personalmente de ese proveído.

 

Por no haberse cumplido con estos mandatos el recurrente concluye que se violó el debido proceso y reclama la anulación del proceso aunque sin precisar a partir de que estadio.

 

1.2  Segundo cargo.

 

Con carácter subsidiario y por violación del derecho de defensa el recurrente invoca otra causal de nulidad arguyendo que el sindicado careció en forma absoluta de la asistencia profesional, ausencia que comporta la violación de los artícu­los 2º, 29  y 230 de la Constitución Política y del artículo 147 del estatuto procesal.

 

En la comprobación del reproche el casacionista rememora las fechas en las cuales el defensor de oficio fue designado y tomó posesionó del cargo, y señala que catorce meses después se cerró la investigación con desventaja para el implicado, porque la parte civil constituida en el proceso propició el recaudo de medios probatorios en detrimento de la situación jurídica del sindicado Moreno López sin que la defensa sugiriera la práctica de proban­za alguna; de estas circunstancias deduce que en dicho lapso el acriminado careció de defensor.

 

Advier­te también con idéntica orientación argumentativa,  que el apoderado concurrió a la citación efectuada para el 9 de noviembre de 1993 con el fin de llevar a cabo la audiencia pública, pero en esa oportunidad no fue realizada y que, en la siguiente ocasión dicho profesional no acudió a la diligencia.   Concreta además la alegada ausencia de defensa en los siguientes aspectos:

 

1) No se pidió ningún medio probatorio;

2) No hubo controversia ni análisis de las pruebas;

3) Debió solicitarse la reposición del auto que cerró la investigación para establecer la distancia entre el agresor y las víctimas; si las dos fueron heridas con la misma arma; si el tipo de arma que disparó el proyectil extraído del cuerpo de Luis Felipe Gutiérrez Valencia es el mismo de la que lesionó a Raúl Antonio Sánchez; cuál fue la incapacidad padecida por éste; si el móvil del homicidio fue un atraco; ampliar y contrainterro­gar a los testigos; investigar la muerte del testigo presencial Napoleón Rodríguez; y finalmente, realizar una inspección judicial en el sitio de la tragedia.

 

4) Indica que ha  debido apelarse la resolución acusatoria para obtener su revocatoria o por lo menos el cambio en la calificación jurídica pues se acusó por el homicidio tentado en Raúl Antonio Sánchez sin obrar en el expediente un dictamen forense sobre las lesiones padecidas por éste; asimismo, para que se anularan las decisiones que desconocieron los derechos del procesado, como atisba acontecido con el cierre de la investigación y la declaratoria incom­pleta de persona ausente; y, en todo caso, para que la adecuación típica resultara  correcta por cuanto no podían deducirse circunstancias agravantes ante la ausencia de testigos.

 

Con tales argumentos concluye que no existió defensa técnica pues el abogado designado de oficio no realizó gestión alguna en beneficio del procesado, pero además, que la Fiscalía no investigó los aspectos que le eran favorables, por ende, que se desacataron los artículos 2º y 230 de la Carta Política generándose una causal de nulidad cuya declaratoria pretende de la Sala.

Causal primera.

 

Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, el recurrente endilga a la sentencia graves y protuberantes errores de derecho que determinaron el quebrantamiento indirecto de la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 21 del Código Penal, y aplicación indebida de los artícu­los 323 y 324 ibídem, normas relacionadas con los artículos 254, 294 y 273 del estatuto penal adjetivo.

 

En el desarrollo argumentativo de las censuras anunciadas el impugnante recuerda el criterio jurispru­dencia conforme al cual, la inexistencia de tarifa legal no elimina la posible ocurrencia de yerros de derecho en la apreciación de la prueba por un falso juicio de convicción.

 

Primer cargo.

 

El primer reproche lo hace consistir en el falso juicio de convicción que se configuró al negársele credibilidad a la versión del sindicado Moreno López, cuando afirmó que en la noche de los hechos sólo realizó un disparo en el interior de la tienda con el revólver de propiedad de su padre que puso a disposición del juzgado durante la audiencia pública, porque el suyo, que tenía salvoconducto, le había sido robado en un episodio por razón del cual formuló y presentó la respectiva denuncia.

 

Critica al Tribunal por rechazar la veracidad de este relato afirmando que el implicado había acudido a un "cúmulo de mentiras", pues el juzgador no demostró ninguna falacia en la versión del acriminado y, por el contrario, las circunstancias acreditadas en el proceso revelan con hechos concretos que Moreno López dijo la verdad.

 

Segundo cargo.

 

En segundo lugar, el libelista atribuye al Tribu­nal el falso juicio de convicción al concederle “fuerza de indicios a la oportunidad de delinquir y el móvil para delinquir"; argumenta en sustento, que la posición del Tribunal es casuística e irreal, propia además de la proscrita responsabilidad objetiva.

 

Toma la afirmación del fallo en el sentido que "las declara­ciones son medios de prueba de los indicios ya mencionados" para analizar el testimonio  del ofendido Raúl Antonio Sánchez, cuando manifestó haber recibido los disparos "por la espalda", sin posibilidad de recordar quien los efectuó y quien agregó que "los policías estaban borrachos", para concluir que ante la fuerza de la razón y la lógica quedó diluida la apreciación del Tribunal, al que acusa entonces de omitir las disposiciones contenidas en los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal.

 

Asegura que con el testimonio de Sánchez desapare­ce el hecho indicador y el medio probatorio deja de existir para convertirse en una mera conjetura, en una suposición, haciéndose eviden­te que el juzgador ad quem no consideró las exigencias de los artículos 302 y 302 ibídem.  En fin, en opinión del censor cuando la sentencia atacada valora los indicios incurre en inconsistencias, contradic­ciones y ligerezas que desembocan en un sofisma por falsa conclu­sión, tanto así que la argüida oportunidad para delinquir no se demostró, por el contrario, fue desvirtuada a través del testimonio del citado Sánchez; y las endilgadas manifestaciones posteriores al delito en realidad nunca existieron pues Moreno López estuvo huyendo de las amenazas del agente Gamboa.

 

Tercer cargo.

 

Alegando también el falso juicio de convicción, el tercer cargo erigido contra el fallo impugnado esta referido a la negati­va del juzgador de concederle mérito probatorio a la experticia practicada por Medicina Legal al revólver que el sindicado Moreno López presentó en la vista pública, así como a su cotejo con el proyectil recuperado en el cuerpo de la víctima Gutiérrez Valencia.

En criterio del censor esta pericia debió estimarse comparativamente con la autopsia y el primer dictamen balístico del proyectil conocido en autos; cotejo que permite concluir que "el señor Gutiérrez no fue herido con el revólver de Moreno López, que era Colt, ya que la rotación de este es izquierda".

 

 

Reprocha al Tribunal la descalificación de la mencionada prueba técnica en franca contra vía de lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto impone el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión; critica la falta de integración de los tres dictámenes para producir una evidencia; y advierte que cuando reclamó por vía de alzada la valoración probatoria echada de menos, no obtuvo una respuesta legal sino literaria en la que vislumbra la inobservancia del artículo 273 ibídem.

 

Por último, bajo el título de consideración final el casacionista manifiesta que en el plenario no se demostró la actividad delic­tiva imputa al sindicado Nelson Moreno López; que existen sospechas pero no indicios en su contra, en consecuencia, reclama la aplicación del artículo 21 del Código Penal, que se case la sentencia y se adopten en esta sede las decisio­nes señaladas en el artículo 229 del estatuto penal adjetivo.

 

                            CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO

                                         DELEGADO EN LO PENAL

 

 

Causal Tercera.  Primer cargo.

 

El Delegado estima que la postulación es deficien­te porque el actor no señaló con toda claridad la clase y funda­mentos de la nulidad invocada; no indicó la actuación que debe invalidarse, ni determinó cuál es la comprobada anomalía que afecta la estructura del proceso; deficiencias que se confabulan contra cualquier posibilidad de éxito de la censura.

 

No obstante lo anterior, el Procurador analiza seguidamente la situación planteada en el libelo para excluir la existencia de irregularidades sustanciales que quebranten la legalidad del trámite, pues tanto la resolución del 16 de julio de 1993 mediante la cual se cerró la investigación, como el acusatorio fechado el 18 de agosto siguiente fueron notificados mediante fijación en estado y de manera personal al Ministerio Público, sin que se requiriera en esta misma forma la del procesado ante su declaratoria de persona ausente; agrega además, que al entonces defensor oficioso del sindicado se le solicitó por escrito que compareciera a notificarse de la resolución calificatoria.

Causal tercera.  Segundo cargo.

 

En opinión del Delegado este segundo reproche por violación al derecho de defensa adolece de similares deficiencias de técnica y tampoco debe ser acogido.

 

Adicionalmente encuentra que si bien el defensor de oficio no solicitó la práctica de pruebas, ni pidió la revocatoria de la providencia que clausuró la investiga­ción, ni impugnó la resolución acusatoria, ello en manera alguna no implica la denunciada ausencia de defensa.  Advierte en contraste, que el procesado en el juicio estuvo debidamente representado por el apoderado de confianza y la responsabilidad deducida en el fallo de condena proviene de los medios probato­rios legalmente recaudados, no de la inactividad de quien lo representó de oficio.

 

Causal primera.  Primer cargo.

 

En el entendido que el censor plantea un error de derecho por falso juicio de convicción relacionado con la credibilidad de la versión rendida por el procesado Nelson Moreno López, el agente del Ministerio Público censura desde el punto de vista técnico la formulación del cargo, pues la libre apreciación probatoria que impera en el proceso penal descarta una tacha de ese talante a la apreciación racional del juez, máxime que los falladores no desbordaron en manera alguna los principios de la sana crítica.

 

Resalta igualmente que el objeto del recurso extraordinario no es un nuevo debate sobre los medios de prueba, al que se contrae en últimas la alegación del demandante y que se agota en las instancias, sino la oportunidad para examinar problemas específicos de ilegalidad de la sentencia y de la aplicación del derecho objetivo en ella, por ello concluye que el reproche no puede prosperar.

 

 

Causal primera.  Segundo cargo.

 

Por las mismas razones expuestas en precedencia, el Delegado considera inadmisible el error de derecho por falso juicio de convicción que el demandante le atribuye al sentenciador por concederle valor de indicios a la oportunidad y al móvil para delinquir.

 

Aduce además, que si lo pretendido era atacar la prueba indiciaria debió acudir a la vía del error de hecho por falso juicio de identidad, dirigido no a la prueba en sí sino a la inferencia lógica; afirmación sustentada en el criterio de esta Sala esbozado en el fallo de casación del 4 de septiembre de 1991, M.P. Dr. Duque Ruiz, que para dicho efecto cita.

Causal primera.  Tercer cargo.

 

El error de derecho por falso juicio de convicción que el impugnante predica por haberse excluido todo valor exonerativo a la experticia de Medicina Legal practicada al revólver presentado en la audiencia pública por el procesado, así como a su cotejo con el peritaje sobre el proyectil encontrado en el cuerpo del occiso, el Procu­rador lo reduce a un criterio judicial que no es demandable en casación con fundamento en la simple disparidad de criterio con el fallador, como aprecia acontecido aquí en la crítica del defensor del sindicado.

 

Por lo tanto, el Procurador Delegado afirma que el reproche debe ser rechazado.

 

 

                                  CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

En virtud del principio de prioridad la Sala inicia la respuesta de la demanda por los cargos de nulidad que en ella se plantean, desde luego, con sujeción al orden ofrecido en el libelo dado el disímil ámbito de las irregularidades que la defensa pregona; lo anterior, porque de prosperar dichas censuras la invalidación del trámite se impone sin que haya lugar a abordar los restantes reproches.

También corresponde precisar de antemano, que la Corporación no comparte las críticas que la Procuraduría Delegada eleva a tales ataques desde la perspectiva de las exigencias técnicas de la impugnación extraordinaria, pues si bien la demanda en manera alguna constituye paradigma en dicha materia, concediendo prevalencia a lo sustancial sobre lo puramente formal, de ella se rescata en todo caso la dilucidación de la causal de nulidad invocada, esto es, la violación del debido proceso, tratándose de las notificaciones defectuosas invocadas, o del derecho de defensa en lo que respecta a la carencia de asistencia técnica; de igual modo, la precisión de la anomalía de la cual se deriva a juicio del censor el menoscabo de tales garantías, y aunque no señaló en forma expresa el hito desde el cual pretende la invalidación del trámite, tal consecuencia fluye del origen mismo del error de estructura denunciado.

 

Causal tercera.  Primer cargo.

 

1.   A partir de tales premisas y avanzando en materia, la Sala resalta en primer término que no resulta posible pretender la aplicación de disposiciones expedidas con posterio­ridad a los trámites ya superados, que han debido sujetarse a la norma adjetiva vigente a la fecha de su realización; menos aún, cuando se acude a este mecanismo para derivar por esa vía el presunto menoscabo de las garantías concedidas a los sujetos procesales, que es la situación precisamente configurada tratándose de este primer ataque del demandante a la legalidad del fallo.

 

2.   Con miras a sustentar tal aserto resulta importante destacar que el cierre de la investigación, de fecha julio 16 de 1993, así como su notificación, se surtieron en este asunto con precedencia a la expedición de la Ley 81 de 1993, motivo por el cual los preceptos que regían para entonces y que debieron aplicarse en el presente trámite no eran otros que los contenidos en el texto original de los artículos 438 y 190 del Decreto 2700 de 1991.

 

La primera de estas normas al referirse a la clausura del sumario en manera alguna imponía su notificación personal, en tanto que la segunda regulaba la notificación por estado.  Adicionalmente, si bien es cierto que respecto de esta última se establecía una remisión a los ritos del estatuto procesal civil, que supeditaba su procedencia "cuando no se hubiese podido hacer notificación personal, habiéndose intentado", no lo es menos que dicho mandato, en sana lógica y en una interpretación sistemática, debía entenderse referido exclusivamente a aquellas providencias que de conformidad con el estatuto penal adjetivo obligaban a su notificación personal y en relación con el sujeto procesal para el cual estaba prevista la misma.

 

En otros términos, excusada la redundancia, el procurar la notificación personal de la decisión, en requisito previo a la fijación del estado como mecanismo supletorio de aquella, en materia penal, sólo resultaba exigible frente a la parte a la cual por disposición de la ley debía enterársele en forma personal de la determinación proferida, que no era el caso, en cuanto interesa para los actuales fines, del cierre de la investigación.

 

Más aún, ese cabal y recto entendimiento fue fijado por esta Sala frente a la disposición actualmente imperante del ordenamiento procesal penal, a través de criterio que, en sustancia y esencia, resulta igualmente invocable en el asunto examinado.  Se precisó en tal oportunidad, entonces:

 

"No obstante que de la lectura del original artículo 190 del Código de Procedimiento Penal podría inferirse que, en principio, todas las notificaciones tienen que hacerse de manera personal, la verdad es que esta interpretación no es exacta, pues de hacerlo sobrarían las disposiciones del mismo estatuto que en relación concreta con algunas providencias (el auto de cierre de la investigaciión -L.81/93 art.56-, la resolución de acusación -art.59 ibídem-, el auto admisorio de las demandas de casación o revisión -art.245-, la admisión de la acusación por el Senado -art.479-, por ejemplo) y también con referencia a algunos sujetos procesales (CPP, art.188), ordena que la notificación tenga que ser forzosamente personal. Si la regla general fuera esta última, repítese, el legisla­dor no hubiera estado reiterándola en algunos casos particulares como ha quedado visto (sentencia de tutela, noviembre 29 de 1994,M.P.,Dr. Duque Ruiz).

 

3. En lo atinente a la notificación de la resolución acusatoria también es evidente que se llevó a cabo de conformidad con la normatividad que regía para esa época, como lo advierte el Ministerio Público en su concepto, pues persistiendo para ese momento la contumacia del acusado, no existía disposición alguna que obligara a volverlo a emplazar para efectos de enterarlo por dicho medio de esa trascendental determinación, conforme propugna el demandante para estructurar y sustentar el reproche formulado a la legalidad del trámite, trasladando a la notificación del pliego de cargos las exigencias contempladas en el estatuto de procedimiento penal para la vinculación al sumario del imputado en rebeldía.

 

Por el contrario, el texto original del artículo 440 del estatuto penal instrumental, bajo cuya vigencia se emitió y notificó la decisión calificatoria, condicionaba tan sólo la fijación del estado como mecanismo supletorio de la notificación personal, a que ésta se hubiera intentado en forma previa, requisito que fue observado sin duda en el presente evento, como quiera que la actividad posterior a la resolución acusatoria desplegada por el funcionario a cargo del instructivo, se encaminó a obtener la comparecencia forzosa del acriminado mediante la reiteración de la orden de captura librada en su contra (fl. 183), esfuerzo que no puede ser descalificado, menos aún, para asegurar la nulidad, arguyéndose como aquí se hace que ha debido extender el requerimiento para la aprehensión a otros organismos policiales.

Más aún, esta particular temática no ha sido ajena a la ponderación de la Sala, adversamente, en asunto que guarda similitud con el debatido ahora se hicieron precisiones que bien pueden ser reiteradas en el presente caso, así:

 

“La notificación personal era el acto más idóneo para comunicar a las partes las incidencias medulares del proceso. En armonía con este criterio, el artículo 440 del Decreto 2700 de 1991, que aún no había sufrido las modificaciones de la Ley 81 de 1993, señalaba que la calificación se notificará personalmente"...cuando sea posible...". Esta medida garantizaba sobremanera el derecho de cada cual a controvertir o apoyar la medida judicial materia de la notificación y así se le coloca en un lugar principalísimo. En este sentido, las demás notificaciones son supletorias y por ello, el artículo 190 de aquella obra, advierte que la notificación por estado se hará "...cuando no se hubiere podido hacer notificación personal, habiéndose intentado.".

 

“No estará demás anotar que en la sistemática procesal vigente, tal medida se reservó al procesado privado de la libertad y al Ministerio Público (art.188 del C.de P.P.),aunque no excluye que también cualquier sujeto procesal que acuda a la secretaría del despacho judicial respectivo pueda hacerlo, leyéndose integramente la providencia, tal como lo prescribe el artículo 189. Pero además el artículo 190, ibídem,-modificado por el artículo 25 de la Ley 81 de 1993-enseña que cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetos procesales diferentes a los mencionados en el artículo 188 de este código se hará la notificación por estado que se fijará tres días después, contados a partir de la fecha en que se haya realizado la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente (sentencia del 11 de agosto de 1994, M.P. Dr. Valencia Martínez).

 

No escapa a la atención de la Sala, que con precedencia a la notificación por estado el defensor oficioso del encausado fue citado por medio de telegrama para que compareciera a imponerse en forma personal del pliego de cargos, lo que impide afirmar que con esta decisión hubiese sido sorprendido o cercenado la posibilidad para impugnar dicho proveído (fl. 184).

 

Tampoco tienen cabida en este punto las especulaciones del censor sobre la realidad de esa comunicación o respecto de la veracidad de su contenido, máxime que para revestir la crítica así formulada de alguna seriedad, le correspondía acreditar que la constancia incorporada al expediente y que da cuenta de ese aviso era falsa o carente de autenticidad.  No sobra agregar en este punto, finalmente, que la citación efectuada al defensor no tenía el carácter imperativo que le asigna el recurrente, pues a diferencia de lo que acontece con las realizadas para la práctica de alguna diligencia en la actuación penal, que en el evento de ser incumplidas propician la sanción estatuida en el artículo 258 del C. de P.P. en armonía con el 162 ibídem, la llevada a cabo tenía por objeto enterarlo del proferimiento de la decisión acusatoria para permitirle, si ese era su deseo, imponerse de ella en forma personal dentro del lapso señalado en la propia ley antes de acudirse a la notificación supletoria.

 

Por  las razones esbozadas el cargo no prospera.

                            Causal tercera:  segundo cargo.

 

El segundo cargo de nulidad se hace consistir en la falta absoluta de defensa técnica, derivada de la inercia del profesional designado de oficio en la fase del sumario y quien representó al encausado hasta su relevo poco antes de la audiencia pública con ocasión del poder conferido en tal estadio por el implicado Moreno López al letrado que actualmente lo asiste; conclusión que el demandante postula tras resaltar que el abogado omitió solicitar prue­bas, tampoco recurrió las decisiones adversas al sindicado, ni formuló alegaciones a favor de éste, pues su actuación se restringió a una solicitud de copias.

 

1. En respuesta a tal ataque conviene precisar que el representante oficioso fue nombrado en el auto por medio del cual el entonces Juzgado 110 de Instrucción Criminal declaró persona ausente al imputado Moreno López.  Tomó posesión del cargo, y en verdad ninguna actividad desplegó en las diligencias diversa de la solicitud de copias del expediente elevada durante el traslado para la preparación de la vista pública (fls. 93, 94 y 194); sin embargo, de esa sola circunstancia no puede colegirse quebrantado el derecho de defensa porque nada indica en el plenario que la pasividad advertida en el profesional del derecho obedeciera al censurable abandono de la misión confiada, esto es, que su presencia hubiese sido puramente formal y despojada de todo contenido de realidad, como aseguró en este asunto el recurrente atendiendo tan sólo a la ausencia de mayores actos positivos de gestión en ese abogado de oficio.

 

En este tema la Sala recuerda que de antaño ha admitido, dentro de las múltiples estrategias viables en la defensa de los intereses del sindicado, que quien lo representa de manera convencional o de oficio puede optar por un silencio táctico, que no pocas veces obedece a las posibilidades que el mismo trámite brinda, como se aprecia ocurrido en el caso de autos en un primer aspecto de obligada consideración para excluir la procedencia de la nulidad pedida.

 

Efectivamente, de oficio y en cabal satisfacción del principio de investigación integral, el Juzgado que asumió la dirección del sumario se orientó a establecer los aspectos favorables y desfavorables al acriminado a través del recaudo de los medios de convicción que los acreditaban, de manera que el silencio del abogado surge armonizado con esa particular dinámica impartida a la labor instructiva.

 

No sobra agregar también, que las posibilidades defensivas del representante oficioso fluían bastante exiguas como consecuencia de la persistida contumacia del sindicado, por razón de la cual se ignoraban sus explicaciones en torno a los cargos formulados, que al conocerse tan sólo en la audiencia pública luego de su aprehensión en virtud de diverso proceso, no pudieron ser confrontadas con antelación en el plano probatorio a través de alegaciones o mediante la interposición de recursos contra las providencias que predicaron la responsabilidad del acriminado con fundamento en esos elementos de juicio.  Adicionalmente, no puede perderse de vista en este punto que la interposición de los recursos constituye un derecho, no una carga de la defensa, conforme parece entenderlo el actual defensor del procesado, de manera que si ninguno fue interpuesto por el otrora representante de oficio del sindicado lo fue porque no lo estimó oportuno.

 

Ahora bien, tampoco escapan a la atención de la Sala los actos de control del proceso que se evidencian en el abogado de oficio, a partir de los cuales se reafirma que la actitud silente que le es censurada correspondió a un estrategia defensiva, a la espera de mejores oportunidades de controversia, diluyéndose del todo el argüido abandono defensivo frente al cual, de corroborarse, habría que reconocerse la vulneración de la garantía fundamental invocada.

 

Ciertamente, el profesional del derecho una vez enterado del inicio de la causa a través de la comunicación telegráfica que le fue librada, con precedencia al vencimiento del término señalado en el artículo 446 del C. de P.P. acudió al Juzgado para solicitar las copias del expediente, no de todas sus piezas, sino de las que relacionó de manera expresa reflejando de este modo su conocimiento del mismo, un particular interés en aquellas que estimó de utilidad para estructurar la tesis de la defensa, así como el seguimiento de todo el proceso (fl. 194).

 

De igual modo, sin necesidad de requerimiento alguno compareció a la audiencia pública, frustrada por la inasistencia del fiscal del proceso (fl. 204), y si bien en la siguiente fecha se echó de menos la presencia del defensor (fl. 210), la posterior noticia de la captura del acusado y la constitución que éste hizo de un apoderado de confianza impidió conocer su excusa frente a tal incumplimiento (fl. 210).

 

2. No resulta tampoco cierto que ante esa estrategia del representante de oficio el sindicado hubiese quedado sumido en un plano de desventaja frente a la parte civil, como se afirma en otro de los apartes de la demanda.  En primer término, porque la defensa de oficio no pudo ser más diligente como consecuencia de la posición evasiva de la justicia asumida por el imputado Moreno López, insiste la Sala, para quien no era desconocido que se le sindicaba de ser el autor de los homicidios consumado e imperfecto ocurridos el 21 de marzo de 1992, conforme se infiere de su sorpresivo retiro del servicio policial, del cambio de domicilio dejando incluso en el abandono a su propio hijo, como lo relató su progenitor al investigador José Sepúlveda Pacheco (fl. 73), y conforme admitió implícitamente en la vista pública.

 

Más aún, bien pudo el sindicado hacerse representar en el proceso en los términos prescritos en el inciso 2º del artículo 139 del C. de P.P., a través de un profesional que enterado de su versión de los sucesos habría propiciado el debate probatorio que sólo fue posible en la audiencia pública luego de su comparecencia forzada en las diligencias, donde vinieron a conocerse en forma tardía sus explicaciones sobre lo acontecido.

 

En segundo lugar, porque el apoderado de la parte civil, contrario a lo afirmado por el censor, simplemente solicitó el testimonio de quienes desde los albores del instructivo habían sido señalados como presenciales del incidente y cuya versión surgía de obligado aporte a las diligencias; peticionó concretamente, la ampliación de los testimonios de Marilsa Rodríguez Ospina, Raúl Antonio Sánchez y Jorge Tarazona Duarte, los dos primeros a quienes se interrogó nuevamente en la vista pública, así como la declaración de Napoleón Rodríguez Castillo, quien ninguna acusación elevó en detrimento del acriminado (fl. 155).

 

3. El demandante también censura la omitida práctica de algunas pruebas, precisa en relación con la mayoría de las enunciadas qué se habría establecido a través de ellas, e indica que con miras a su aporte al proceso el defensor de oficio debió solicitar la reposición del cierre de la investigación; sin embargo, este otro reproche tampoco sale airoso, principalmente, porque refleja simple y llanamente una crítica posterior a la forma como ha debido orientarse la defensa, que el apoderado de ahora plantea incluso con prescindencia de las posibilidades que el mismo expediente ofrecía y sin señalar el influjo que esos elementos de juicio habrían tenido individualmente o en conjunto para variar en forma favorable la situación jurídica del sindicado.

 

Así, el censor echa de menos las pruebas balísticas que determinaran con qué arma fueron causadas las heridas a Gutiérrez Valencia y a Raúl Antonio Sánchez, la distancia desde la que se efectuaron los disparos y si fueron lesionados con la misma arma, pero pierde de vista, de una parte, que sólo se recuperó un proyectil en el cuerpo del primero, por la otra, que para el cotejo correspondiente no se disponía de arma alguna en la etapa del sumario, como quiera que Moreno López aportó una pero en la audiencia pública, respecto de la cual se dictaminaron unas características que por sí excluían la posibilidad de haber sido la empleada para segar la existencia del primero (fls. 46 y 427); en fin, que tales comprobaciones en manera alguna resultaban en concreto viables.

 

El ofendido Raúl Antonio Sánchez no fue sometido a valoración médico forense, conforme indica el impugnante, sin embargo, la determinación de la incapacidad resultaba inane en el presente caso al imputarse la tentativa de homicidio por razón de las lesiones de las que resultó víctima.  Tampoco se investigó en el plenario la tesis del eventual “atraco”, como también reprocha el actor, pero la misma fue insinuada en los albores de la investigación por Juan Carlos Mejía Valencia, hermano del occiso, quien ignorante de lo acontecido la planteó como probable para luego imputar de oídas la comisión del homicidio a Moreno López en la ampliación de su dicho (fls. 5, 57).

 

Por último, el censor no especificó las declaraciones que debieron ser ampliadas antes de la clausura del sumario, ni qué habría podido establecerse a través de la inspección judicial en el sitio de la tragedia, y en cuanto a la omitida investigación de la muerte de Napoleón Rodríguez, testigo presencial del episodio, de este suceso se informó en la audiencia pública, luego mal puede endilgársele a la defensa de oficio inercia alguna al respecto, debiéndose añadir que cuando el mencionado rindió declaración en el proceso ninguna amenaza denunció contra su vida por razón del mismo (fl. 155).

 

4. El reproche que el demandante vincula a la prescindida apelación de la resolución acusatoria sólo encontraría prosperidad si surgiera acreditado que su interposición fluía imperativa por resultar evidente que beneficiaba al procesado, situación que no es la configurada en el presente asunto, como pasa a examinarse.

 

Según quedó atrás discernido, durante el trámite no se desconocieron los derechos del sindicado y su vinculación a las diligencias mediante declaratoria de persona ausente en manera alguna aparece incompleta conforme se sostuvo sin más desarrollo argumentativo en la demanda.  Así, la captura de Moreno López fue dispuesta en el auto de apertura del sumario y al no obtenerse informe de ella el Juzgado ordenó su emplazamiento; el edicto fue fijado con señalamiento de los datos personales del procesado y de los delitos imputados en su contra; y, finalmente, en forma oportuna se le declaró en contumacia con designación del abogado que habría de representarlo de oficio (fls. 27, 85, 86, 92, 93); en consecuencia, mal podía pretenderse la anulación del trámite a través del recurso que se afirma fue indebidamente omitido por el defensor de oficio.

 

Los restantes motivos argüidos por el actor para censurar la prescindida impugnación del pliego de cargos tampoco tienen cabida en esta Sede; por una parte, porque de modo alguno resultaba indispensable, como afirma, el reconocimiento médico de la incapacidad sufrida por Raúl Antonio Sánchez para derivarle al acriminado el homicidio imperfecto del cual lo hizo víctima, máxime ante el aporte al plenario de la historia clínica para establecer la naturaleza de las heridas y su gravedad; por la otra, por cuanto la deducción de la agravante para ambos delitos endilgados en concurso no exigía, indefectiblemente y como plantea, el testimonio de quien hubiese visto el homicidio.

 

5. El demandante insinúa por último la transgresión del principio de investigación integral al criticar la inactividad del Estado en la averiguación de los aspectos que le eran favorables al sindicado, para reiterar aquí las omisiones probatorias que endilgó al defensor oficioso; y así las cosas, entremezcla de manera indebida en esta censura erigida el denunciado menoscabo del derecho defensa y del debido proceso.

 

Pero independientemente de este desacierto, y diluyendo cualquier irregularidad con entidad para desquiciar la legalidad del trámite, conforme se indicó en anterior acápite, los esfuerzos de los funcionarios que tuvieron a su cargo el control del proceso se encaminaron a investigar dentro de la más absoluta imparcialidad tanto los aspectos favorables como desfavorables para el acriminado, desde luego, con las limitaciones impuestas por la contumacia en la que persistió Moreno López hasta cuando fue obtenida su comparecencia forzada en las diligencias para la audiencia pública.

 

Por las razones esbozadas, entonces, el cargo enunciado no puede prosperar.

 

                            Causal primera

 

Los reproches formulados por el demandante al amparo de la causal primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, a través de los cuales se acusa la sentencia de violar por vía indirecta la ley sustancial como consecuencia de supuestos errores de derecho cometidos por el Tribunal en la apreciación probatoria, a pesar de aludir a diferentes medios de convicción permiten su estudio conjunto, no sólo porque en ellos se imputa un yerro de idéntica naturaleza con infracción mediata de las mismas disposiciones jurídicas y a partir de un único marco conceptual, sino primordialmente, porque se atisba en la sustentación de esos separados ataques una identidad en los desaciertos técnicos que echan al traste cualquier posibilidad de éxito en tales censuras.

 

Lo anterior no obsta, sin embargo, para que frente a cada uno de los cargos la Corte particularice algunas deficiencias.

 

1.   Partiendo de esta premisa la Sala afirma seguidamente, que el demandante le atribuye al fallador sendos errores de derecho por falso juicio de convicción en el análisis de la versión del procesado, al concederle fuerza de indicio a la oportunidad y al móvil para delinquir, así como al valorar la experticia realizada al revólver que presentó el sindicado Moreno López en la audiencia pública como aquél que portaba para el momento de los sucesos.

 

Al respecto es necesario reiterar, en primer término, que el falso juicio de convicción “corresponde exactamente a los sistemas tarifados de valoración probatoria, según los cuales las pruebas tienen un valor predeterminado en la ley y a él debe atenerse el juez por oposición a los sistemas de libre apreciación o de valoración racional que confían la ponderación de los medios de convicción al conocimiento y la razonabilidad del funcionario”.

 

                   “De tal manera, el falso juicio de convicción se produce cuando el juzgador le concede a un medio probatorio un valor que la ley no le asigna o le niega el mérito que expresamente se ha dispuesto en ella” (providencia del 24 de febrero de 2000, M.P. Dr. Gómez Gallego, radicado 10817), que es una situación bien diferente de la simple controversia sobre el grado de credibilidad otorgado en el fallo a los medios de convicción recaudados, que se observa planteada en el libelo al sustentar los yerros denunciados y que no admite la existencia de un error demandable en casación, pues nuestro ordenamiento procesal penal  consagra el sistema de la libre apreciación o de la persuasión racional, en el que no se predetermina el valor que debe otorgársele a los medios de prueba.

 

2. Así, en primer reparo por esa falta de comprensión sobre la naturaleza y alcances del falso juicio de convicción, el censor pretende demostrar el ataque anunciado desviando la censura hacia una modalidad de yerro del todo diferente, esto es, al falso juicio de identidad, pues cuando advierte que al negársele al recuento del sindicado Nelson Moreno López la credibilidad el juzgador afirmó, sin ser ello cierto, que en su dicho concentraba un "cúmulo de mentiras", insinuó operada la tergiversación o la distorsión objetiva de sus asertos, pero sin que a la postre concretara el reparo en su contenido o trascenden­cia.

 

En los restantes apartes del desarrollo argumentativo, el demandante simplemente confronta su criterio personal con el esbozado por el juzgador ad quem en el fallo recurrido en torno a la valoración de este específico elemento de juicio, perdiendo de vista que un ataque de este contenido, propio de las instancias, deviene inadmisible en sede de casación donde se trata de demostrar la existencia de errores de hecho o de derecho trascendentes, a grado tal, que tienen la entidad para quebrar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia.

 

3.   En el segundo cargo y también desde el argüido error de derecho por falso juicio de convicción, el censor ataca los indicios de la oportunidad y el móvil para delinquir; reparo que dejó en el simple enunciado con evidente desacierto técnico, al que se une la impropiedad de desarrollar el reproche a través de la apreciación subjetiva de la prueba que en su opinión desvirtúa tales inferencias, concretamente, oponiendo el contenido de la declaración rendida por la víctima Raúl Antonio Sánchez a los indicios enunciados y al valor que les fue otorgado en la sentencia impugnada, en fin, sin acertar en la formulación y sustentación del cargo.

 

4.   Por último, en el tercer cargo el recurrente imputa al fallo el error de derecho por falso juicio de convicción en la apreciación de la experticia de Medicina Legal sobre el revólver entregado por Moreno López durante la audiencia pública y respecto del cotejo de los proyectiles, pero como muy bien destaca la Procuraduría Delegada, el censor intenta tan sólo cotejar su particular análisis de la prueba con el crite­rio de los juzgadores, método por completo ajeno al recurso extraordinario donde el impugnante tiene el deber de acreditar el error por la falta de coinciden­cia entre la verdad demostrada en el proceso y la judicialmente declarada.

 

Adicionalmente, en algunos apartes el demandante pareció perfilar el reproche al quebrantamiento de las reglas de la sana critica, pero también sin concretar un yerro y menos aún su trascendencia frente a las conclusiones del fallo; en tanto que en otros acápites, aún con mayor desatino por la transgresión del principio de la autonomía de las causales, llegó al extremo de insinuar un error de estructura vinculado a la omisión de los requisitos formales del fallo al tenor del artículo 180 del C. de P.P., que por su naturaleza cae en el ámbito de la nulidad.

 

Así las cosas los cargos, por lo indicado, no prosperan.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

                                                      RESUELVE

 

 

NO CASAR el fallo impugnado.

 

Cópiese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

 

 

CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR

 

 

 

 

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL    JORGE E. CORDOBA POVEDA

 

 

 

CARLOS A. GALVEZ ARGOTE                   JORGE A. GÓMEZ GALLEGO

 

 

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO          ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN

 

 

 

 

NILSON E. PINILLA PINILLA             MAURO SOLARTE PORTILLA

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria