Proceso No 10697

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

 

 

 

Magistrado Ponente:

Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Aprobado acta No. 182

 

 

Bogotá, D. C.,  veintiséis de noviembre del año dos mil uno.

 

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado GILBERTO ANTONIO MAZO ACEVEDO contra la sentencia del Tribunal superior del distrito judicial de Antioquia, mediante la cual lo condenó como cómplice del delito de homicidio agravado.

 

 

Hechos y actuación procesal.-

 

Aquéllos fueron declarados por el tribunal de instancia, acudiendo a la reseña que de los mismos realizara la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, de la manera siguiente:

 

“El día seis de abril de este año (1993, aclara la Sala), en las horas del mediodía, llegaron varios sujetos en un carro de servicio público al norteño municipio de Yarumal. Plenamente identificados están el jovencito Fredy Alberto Carvajal Agudelo y los hoy cautivos ERASMO (sic) DE JESUS MUÑOZ SARMIENTO y JOSE DE JESUS SILVA VASQUEZ. Llevaban los advenedizos el proyecto de secuestrar al lugareño CARLOS ARTURO CHAVARRIA ARENAS, para una vez retirados de la población, darle muerte. Todo indica que la razón para proceder en contra del joven, era el pago de un hombre resentido porque cultivaban relaciones sentimentales con su esposa. Al llegar los antisociales se dieron cuenta de que el pueblo estaba bastante militarizado y peligraba la empresa criminosa. Esta fue la causa para que decidieran cambiar el modus operandi y, entonces, decidieron echar suertes para concretar la material de la injusticia (sic). La muerte debía producirse a puñal y le correspondió la acción al muchacho Carvajal Agudelo. Apostados los actores en lugares propicios para la huida esperaron que se consumara la violencia que el desalmado mozalbete no tardó en realizar, acuchillando al asalariado que bajaba la carga de un automotor. Velozmente emprendieron el regreso hacia esta ciudad (Medellín); pero en cercanías del municipio de Santa Rosa de Osos fueron interceptados por los gendarmes que venían en pos de los malhechores. Así se produjo la captura y la consiguiente iniciación de la averiguación”.

 

Abierta la investigación por la Fiscalía segunda delegada de Yarumal (fl. 17), vinculó mediante indagatoria a ERNESTO DE JESUS MUÑOZ SARMIENTO (fls. 19 y ss.) y JOSE DE JESUS SILVA VASQUEZ (fl. 23),  a quienes definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 61 y ss.), en tanto que el menor FREDY ALBERTO CARVAJAL AGUDELO fue puesto a disposición del Juzgado de Familia (fl. 10).

 

Posteriormente, a efectos de escucharlo en indagatoria dispuso librar orden de captura en contra de GUSTAVO PALACIO SALDARRIAGA o SALDARRIAGA PALACIO (fl. 81), a quien previo emplazamiento por  edicto (fl. 146 y ss.), se vinculó a  la  actuación  al  declararlo  persona  ausente (fl. 157 y ss.) y se le designó defensor de oficio  quien tomó posesión del cargo (fl. 158).  Asimismo, ordenó la captura de GILBERTO ANTONIO MAZO ACEVEDO (fl. 199),  a quien se emplazó mediante edicto (fl. 239), y se le declaró persona ausente (fl. 240), designándosele defensor de oficio quien tomó posesión del cargo (fl. 241).  A estos dos procesados la fiscalía definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fl. 242 y ss.), la cual fue notificada personalmente al defensor (fl. 251).

 

Clausurada la investigación (fl. 264), el veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y tres se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados ERNESTO DE JESUS MUÑOZ SARMIENTO, JOSE DE JESUS SILVA VASQUEZ, GUSTAVO SALDARRIAGA PALACIO o PALACIO SALDARRIAGA, y GILBERTO ANTONIO MAZO ACEVEDO, por el delito de homicidio agravado (fls. 269 y ss.), mediante determinación que el veintitrés de septiembre de mil novecientos noventa y tres  la Unidad de fiscales delegados ante los tribunales del distrito confirmó la acusación “con la aclaración de que los señores GUSTAVO SALDARRIAGA PALACIO (o PALACIO SALDARRIAGA) y GILBERTO ANTONIO MAZO ACEVEDO responderán en calidad de DETERMINADORES, y JOSE DE JESUS SILVA VASQUEZ y ERNESTO DE JESUS MUÑOZ SARMIENTO como COMPLICES de la violenta muerte del señor Carlos Arturo Chavarría Arias” (fls. 296 y ss.), al conocer de la apelación interpuesta por los procesados MUÑOZ SARMIENTO y SILVA VAQUEZ y sus defensores, mediante determinación que fue notificada personalmente entre otros al defensor de los procesados  SALDARRIAGA PALACIO y MAZO ACEVEDO (fl. 321).

 

Asumido el conocimiento del juicio por el Juzgado segundo penal del circuito de Yarumal (fl. 319), por auto de noviembre treinta de mil novecientos noventa y tres se resolvió sobre las pretensiones probatorias presentadas por la defensora del procesado JOSE DE JESUS SILVA VASQUEZ y de oficio se dispuso el recaudo de otras, determinación que fue objeto de notificación personal a la representante del Ministerio Público, el Fiscal, los procesados MUÑOZ SARMIENTO y SILVA VASQUEZ, y el defensor de oficio de los procesados SALDARRIAGA PALACIO y MAZO ACEVEDO, en tanto que los demás sujetos procesales lo fueron mediante anotación en estado (fl. 326).

 

El veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y tres, cuando se disponía a tramitar el certificado judicial en las dependencias del DAS de Medellín, fue capturado el ciudadano GILBERTO ANTONIO MAZO ACEVEDO, siendo puesto a disposición del Juzgado de conocimiento (fls. 355 y ss) ante el cual otorgó poder a un abogado para que asumiera su defensa (fl. 363 y 408).

 

Previa realización de la vista pública (fls. 420 y ss.), el ocho de junio de mil novecientos noventa y cuatro se puso fin a la instancia condenando a los procesados GILBERTO ANTONIO MAZO ACEVEDO y GUSTAVO SALDARRIAGA PALACIO o PALACIO SALDARRIAGA, a la pena principal de cuarenta y un  (41) años y seis (6) meses de prisión, y a los procesados ERNESTO DE JESUS MUÑOZ SARMIENTO y JOSE DE JESUS SILVA VASQUEZ a la pena principal de veinte (20) años y nueve (9) meses de prisión, y la accesoria para todos ellos de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, a consecuencia de declararlos penalmente responsables del delito imputado en el pliego enjuiciatorio.

 

Apelado el fallo por los procesados GILBERTO ANTONIO MAZO ACEVEDO, JOSE DE JESUS SILVA VASQUEZ y ERNESTO DE JESUS MUÑOZ SARMIENTO y sus defensores, el Tribunal superior del distrito judicial de Antioquia  mediante  sentencia proferida el veinte de octubre de mil novecientos noventa  y  cuatro, resolvió  modificar la decisión de primera instancia, en el sentido de condenar a los procesados ERNESTO DE JESUS MUÑOZ SARMIENTO, JOSE DE JESUS SILVA VASQUEZ y GILBERTO ANTONIO MAZO ACEVEDO a las penas principales de veinte (20) años de prisión,  en calidad de cómplices del delito de homicidio agravado y la confirmó en sus restantes partes (fls. 533 y ss.).

 

Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad, los procesados ERNESTO DE JESUS MUÑOZ SARMIENTO (fl. 562 vto.), GILBERTO ANTONIO MAZO ACEVEDO (fl. 562 vto.) y JOSE DE JESUS SILVA VASQUEZ (fl. 602), interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido por el ad quem (fl. 606) y dentro del término legal el defensor de MAZO ACEVEDO presentó el correspondiente escrito sustentatorio (fls. 637 y ss.), que se declaró ajustado a las prescripciones legales por la Sala, al tiempo que se declaró desierta la impugnación interpuesta por MUÑOZ SARMIENTO y JOSE DE JESUS SILVA VASQUEZ  (fls. 3 cno. Corte).

 

Cabe advertir que por auto proferido el tres de agosto del año dos mil uno, el Juzgado segundo penal del circuito de Yarumal, readecuó la pena en doce (12) años y seis (6) meses de prisión para el procesado MAZO ACEVEDO, por razón de la entrada en vigencia del Nuevo Código penal (ley 599 de 2000) (fls. 276 y ss. cno. Corte).

 

 

La demanda.-

 

Con apoyo en las causales primera y tercera de casación, respectivamente, el libelista postula dos cargos contra el fallo del tribunal.

 

CAUSAL PRIMERA.

 

Unico cargo. (Violación directa de la ley sustancial).

 

El actor denuncia que el Tribunal violó directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 24 del decreto 100 de 1980, “que lo indujo a suponer existente en el proceso la prueba necesaria para considerar inexorablemente que la responsabilidad de GILBERTO MAZO en su conducta estuvo revestida de los elementos estructurales –tipo- del artículo 24 del C.P. y así considerarla en su modalidad de cómplice que describe la norma en mención; y en forma correlativa la llevó también a violar indirectamente por falta de aplicación la norma que indica al juzgador fallar en el grado de ABSOLUCION que devenía, en el peor de los casos, como consecuencia de aplicar el principio constitucional del in dubio pro reo, que igualmente se inaplicó”.

 

Sostiene al efecto que el tribunal “basó su argumentación (error de hecho) en que el responsable material” del homicidio declaró que “todos sabíamos a qué veníamos”, y que luego ya en Yarumal GILBERTO MAZO realizó una llamada telefónica y luego comunicó al grupo que traería los 30.000 pesos que costaba el transporte.

 

Considera que el homicida no conocía a MAZO ACEVEDO, siendo obvio entonces que cuando aquél pronunció dichas palabras se refería a sus compañeros de viaje, o sea a los que ya conocía, quienes lo invitaron a realizar el viaje y seguramente a cumplir la empresa criminal. Agrega que es una realidad que el costo del viaje era de $30.000.oo y que dicho pago no era responsabilidad de Mazo Acevedo sino presuntamente de Gustavo Saldarriaga con quien al parecer Mazo Acevedo se comunicó, sin que en algún momento se hubiere hablado sobre que tal dinero correspondería al pago por cometer el homicidio. Por tanto, concluye, el papel de su asistido no alcanza a tener la consistencia idónea exigida para que de él se pueda predicar complicidad en el delito objeto de juzgamiento, máxime si no aparece acreditada la promesa anterior, a quién se la hizo, y el tipo de ayuda que prestó, siendo claro, por el contrario, que la organización de la empresa criminal se realizó entre una persona de nombre Gustavo y el conductor del vehículo, y de ellos partió la invitación al homicida material.

 

A manera de hipótesis sostiene que el aporte de MAZO ACEVEDO en nada habría determinado el resultado, al punto que así no hubiera estado presente en el desarrollo de los hechos igualmente se habría producido el homicidio, ya que éste no dependía de él y tampoco podía impedirlo, siendo por ello que no le importó que hubiese sido visto en compañía de los otros viajeros por el empleado del servicio de montallantas y tampoco que hubiere permanecido con ellos en  Yarumal por algún tiempo hasta que se les pagó los $30.000 por el viaje, pues aún de haber coadyuvado el pago, esto no lo compromete en absoluto.

 

Para el recurrente, en el peor de los casos  de haberse apreciado incertidumbre para adecuar la conducta en el ámbito de la complicidad, el juzgador ha debido aplicar el principio in dubio pro reo y absolver al procesado de los cargos formulados, pues dudar sobre si la colaboración de Mazo Acevedo fue o no eficaz para el cometido criminoso “es ni más ni menos que ser justos en la apreciación y como quiera que ello traduce una decisión favorable, así habrá de establecerse”.

 

Concluye el cargo afirmando que con los precarios medios de convicción como a los que se ha referido, “y aún más que sería largo de detallar”, el Tribunal incurrió en error de hecho que lo llevó a suponer satisfechos los elementos que estructuran la complicidad en la conducta de su asistido “(aplicación indebida por error de adecuación típica o diagnosis jurídica)” y también lo llevó a violar indirectamente por falta de aplicación de la norma que establece el principio favor-rei.

 

CAUSAL TERCERA.

 

Unico Cargo. (Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa).

 

Con apoyo en la causal tercera de casación, el actor denuncia que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso “fundamentalmente en lo que tiene que ver con el DERECHO DE DEFENSA y al principio de la CONTRADICCION DE LA PRUEBA”, los que a su criterio fueron inobservados en perjuicio de su asistido, siendo por tanto procedente la casación “oficiosa” por vía de nulidad.

 

Sostiene al efecto que habiendo sido señalado de manera frágil y confusa por el autor material del homicidio como una de las personas que tenía conocimiento del propósito criminal, y por el hermano del occiso como quien acompañaba a los homicidas, los funcionarios de instrucción ordenaron la captura de GILBERTO MAZO ACEVEDO con el fin de escucharlo en indagatoria, para lo cual se libraron las comunicaciones respectivas al Comandante de Policía de Yarumal, a la Sijin y al DAS de Antioquia, sin que exista prueba de que dichas órdenes hubieren sido efectivamente recibidas por las autoridades destinatarias. Todo parece indicar, agrega, que no fueron enviadas pues dichas autoridades no informaron si se trabajaba o no en orden a hacerlas efectivas.

 

Además, MAZO ACEVEDO era visto con frecuencia en los municipios de Yarumal y de Briceño, siendo este último el asiento de sus negocios, y a ellos precisamente “se comunicó la orden de captura a través de la Comandancia de Policía de dichos municipios”.

 

Como si esto no fuera suficiente, en la actuación figuran algunos testimonios, particularmente el del hermano de la víctima, quien certificó haber visto a Mazo Acevedo en varias oportunidades en dicho lugar, que tuvo la oportunidad de hablar con él y de comunicarle incluso que uno de los acompañantes del vehículo había ocasionado la muerte de su hermano, lo que respondió extrañado y dio a entender con ello que sólo hasta ese momento se enteró de los fatales acontecimientos, y continuó llevando su vida ordinaria en los citados municipios y en el de Medellín, siendo en éste donde continuó residiendo sin llegar a cambiar de dirección, pues ningún temor le albergaba como para eludir la acción de las autoridades.

 

Ello, sostiene, se ratifica por la forma como el procesado MAZO ACEVEDO fue privado de la libertad, esto es, se presentó como cualquier ciudadano a las dependencias del DAS a tramitar su certificado judicial, siendo lo curioso que su aprehensión no se hubiere producido con ocasión de la ejecución de la orden de captura impartida sino por que tal información aparecía registrada en el sistema de archivo. Luego de cuestionarse acerca de si en tales condiciones MAZO ACEVEDO podía conocer que en su contra existía orden de captura, si mantenía un permanente estado de fuga, si fue capturado en virtud de la orden expedida en tal sentido, o si su actitud traduce un proceder voluntario, considera que la no comparecencia al proceso se debió a la desidia y negligencia de las autoridades en cumplir la orden, pues lo importante era que compareciera al proceso a fin de ejercer su defensa.

 

En razón a que no se operó oportunamente la captura, MAZO ACEVEDO fue emplazado, y seguidamente declarado persona ausente, y se le nombró al doctor JESUS ANTONIO RENDON BETANCUR como defensor de oficio, quien reemplazó a otro profesional que hubo de ser relevado del cargo por actuar en defensa de otro sindicado y existir incompatibilidad de intereses, pero sin tener en cuenta que también era defensor del otro procesado ausente con quien existían intereses encontrados.

Asumida la defensa por el doctor RENDON BETANCUR, adoptó una actitud pasiva durante todo el proceso, excepto en la audiencia en la que fue desplazado por un defensor de confianza.

 

Considera que la pasividad observada en el defensor de oficio resulta injustificada, pues no obedece a una estrategia de defensa “y mucho menos se puede justificar con el argumento del carácter oficioso y no contractual de la defensa”.

 

Concluye afirmando que habría sido mucho lo que se hubiera podido hacer en procura de defender los intereses del procesado MAZO ACEVEDO, si se toma en cuenta la cantidad de pruebas practicadas antes y después de la calificación del sumario las que se recaudaron sin la presencia física del defensor de oficio, y las que se hubiera podido pedir a su favor. Tampoco se pudo constatar las explicaciones que el procesado rindió en la audiencia dada la etapa procesal en que lo hizo. Ello habría dado la posibilidad de considerar la defensa de oficio como aparentemente conformista  pero atenta al devenir procesal, lo cual, a su criterio, no sucedió.

 

Con fundamento en los cargos anteriores solicita de la Corte casar la sentencia impugnada y, para el evento de prosperar el primero de ellos, declarar la inocencia de su asistido y absolverlo de los cargos formulados. De ser aceptado el cargo formulado al amparo de la causal tercera, pide declarar la nulidad y disponer la remisión del expediente al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Yarumal (fls. 637 y ss).

 

 

 

Concepto del Agente del Ministerio Público.-

 

 

El Procurador primero delegado en lo penal, conceptúa de la manera que sigue:

 

PRIMER CARGO.

 

Destaca que el demandante incurre en error manifiesto de técnica casacional al postular la violación directa de la ley sustancial argumentado a la vez que el tribunal supuso la prueba relativa a la complicidad del procesado MAZO ACEVEDO,  pues es bien sabido que cuando se acude al cuerpo primero de la causal primera de casación, es deber del demandante acatar la apreciación que tanto de los hechos como de las pruebas hizo el fallador, y presentar el debate en términos puramente jurídicos.

 

Analizando el reproche, este corresponde a la violación indirecta por error de hecho consistente en falso juicio de existencia por suposición de prueba, relativa a la complicidad de GILBERTO MAZO en el delito materia de investigación. Por tanto, al escoger el demandante una vía de casación y adentrarse en su desarrollo en el ámbito reservado a otra, invalida el discurso sin que a la Corte le sea permitido corregir las deficiencias técnicas o argumentativas que el libelo exhibe, en virtud del principio de limitación que rige el recurso.

 

Sin perjuicio del defecto de carácter formal que advierte, en el campo sustancial considera que tampoco asiste razón al recurrente, toda vez que en el plenario obra prueba suficiente que configura procesalmente la cadena indiciaria reveladora de la complicidad del procesado en la ejecución del homicidio, pues aparecen acreditados los indicios relativos a su amistad con Gustavo Palacio, las labores de seguimiento que MAZO ACEVEDO realizaba a la futura víctima, el haberse transportado con los demás partícipes del delito en el mismo vehículo desde la ciudad de Medellín hasta la población de Yarumal, el conocimiento de la finalidad del viaje patrocinado por su amigo Palacio, la  conexión con éste a través de una llamada telefónica, y el haber sido la persona encargada de conseguir el arma con que se iba a materializar el homicidio.

 

Estos hechos indicadores convergen a demostrar la responsabilidad penal de MAZO ACEVEDO, siendo además relevante la precaria e ilógica justificación que ofreció sobre su presencia en el vehículo que lo transportaba, junto con los demás implicados,  desde Medellín hasta Yarumal, pues contraría el sentido común pretender que Gustavo Palacio fuera a reunir a su amigo MAZO ACEVEDO, supuestamente persona honesta y ajena al plan criminal, con los individuos contratados para cometer un punible de tales proporciones, con el riesgo de que se diera cuenta del propósito criminal y pudiera impedirlo o, por lo menos, formulara denuncia ante las autoridades.

 

Tampoco asiste razón al casacionista al pregonar error por la no aplicación del principio universal in dubio pro reo, pues ante lo evidente del compromiso penal, en ningún momento permitió al juzgador albergar duda alguna acerca de su participación, a título de cómplice, en el delito objeto de juzgamiento.

 

Por lo anterior, la Delegada considera que el cargo no debe prosperar.

 

SEGUNDO  CARGO.

 

Sobre esta censura, manifiesta que carece de fundamento la argumentación expuesta por el casacionista, lo que amerita su desestimación.

 

En primer lugar, por cuanto la ejecución o no de una orden de captura por parte de los organismos que cumplen funciones de policía judicial, constituye una problemática administrativa interna de tales organismos auxiliares de la administración de justicia, sin compromiso ninguno para la legalidad del proceso penal en que se haya proferido la orden de aprehensión.

 

En segundo término, resulta absurda la apreciación del recurrente relativa a que la no comparecencia  del procesado es atribuible a la inoperancia de las autoridades policivas en ejecutar la orden de captura, pues ello no justifica la omisión de los coasociados de presentarse ante las autoridades a responder por sus actos, ya que no es correcto que la persona deba esperar a ser capturada para hacerse presente ante los estrados judiciales a defenderse de las imputaciones penales que cursen en su contra.

 

En tercer término, califica de ilógico el raciocinio del demandante al considerar que la aprehensión de MAZO ACEVEDO no se produjo como ejecución de la orden de captura que pesaba en su contra, sino como entrega voluntaria. Ello por cuanto la retención tuvo lugar en razón de la orden en tal sentido emanada de la autoridad judicial y no por motivo distinto, lo que también demuestra que las comunicaciones que echa de menos el libelista sí fueron recepcionadas por los organismos de policía judicial.

 

En cuarto lugar, en lo atinente a la carencia de defensa adecuada, considera la delegada, que en principio no resulta dable dicha alegación a quien con su conducta evasiva entorpece la labor de la jurisdicción, omite hacerse presente para enfrentar los cargos que se le imputan, rendir las explicaciones correspondientes y acompañar las pruebas que las acrediten,  sustrayendo así de la consideración judicial su propia versión de lo acontecido.

 

Sobre este tema, considera asimismo, que habiendo sido declarado ausente del proceso, a GILBERTO MAZO ACEVEDO se le protegió el derecho de defensa al designársele defensor de oficio, sin que pueda estimarse vulnerados sus intereses por la actitud silenciosa de su defensor, ya que éste se encontraba limitado en su ejercicio ante el desconocimiento de las explicaciones de la conducta de aquél y la entidad de las pruebas que lo comprometían gravemente en el hecho investigado, lo cual bien puede ser tomado como una estrategia de la defensa ante la situación concreta del procesado.

 

Además, en relación con el punto, recuerda que la Corte tiene establecido que no resulta suficiente acusar falta de defensa,  sino que es necesario demostrar qué hubiera podido hacerse y sin embargo no se hizo; es decir, demostrar que una asesoría habría logrado la declaración de inocencia del acusado o una condenación más benigna.

 

En este caso, el censor se limita a señalar que se habría podido hacer mucho, como participar en las pruebas practicadas y solicitar las necesarias para constatar las explicaciones que dio y que no se pudieron recaudar en la audiencia, con cuya postura no satisface la mencionada exigencia, menos aún si se tiene en cuenta que las explicaciones rendidas en la audiencia no logran desvirtuar los cargos y para ese momento ya contaba con defensor de confianza.

 

Por lo anterior, considera que el cargo no debe prosperar.

 

Como consecuencia de lo expuesto, el Procurador delegado sugiere a la Sala no casar la sentencia impugnada (fls. 7y ss. cno. Corte).

 

 

SE CONSIDERA:

 

Siguiendo el orden lógico que  a la casación  impone el principio de prevalencia de las causales, y no obstante que éste no es respetado por el demandante, la Corte analizará primero el cargo planteado al amparo de la causal tercera, pues de prosperar, ningún sentido tendría adentrarse en el estudio del reparo propuesto con fundamento en la  primera, ya que esta causal, por su propia naturaleza y alcance, implica partir del reconocimiento de que la sentencia fue proferida en juicio libre de mácula alguna a efectos de permitir dictar la que deba reemplazarla, lo cual no podría hacer en el evento de aparecer acreditada la configuración de algún motivo de ineficacia de lo actuado.

 

 

PRIMER CARGO. Nulidad. Existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Violación del derecho de defensa. 

Este ataque, como se recuerda, se sustenta en considerar  el demandante que su asistido careció de defensa técnica durante la instrucción y parte del juicio, pues a pesar de haberse librado orden de captura en su contra, todo parece indicar que no fue recibida por las autoridades destinatarias dado que ningún esfuerzo hicieron por localizarlo, al punto que sólo fue aprehendido cuando se presentó voluntariamente a tramitar su certificado judicial ante el Das. Además, por cuanto durante la época en que estuvo ausente del proceso, no obstante habérsele designado defensor de oficio, éste a más de tener intereses contrapuestos con el otro procesado también declarado contumaz, cumplió un papel simplemente formal ya que adoptó una actitud pasiva, excepto en la audiencia donde fue reemplazado por el defensor de confianza pero cuando el procesado no tenía ninguna posibilidad de defensa.

 

Al respecto debe advertirse que si bien de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, la garantía fundamental del derecho de defensa en su doble dimensión  material y técnica, debe estar presente durante toda la actuación procesal, la jurisprudencia tiene establecido que si en algún momento del trámite el procesado ha dejarlo de tenerla, ello no significa que la actuación así surtida advenga por ese sólo motivo ineficaz, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, sólo si la anomalía afecta realmente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su declaración.

 

Acorde con este principio, dado que toda nulidad supone la demostración de haberse causado un perjuicio real para quien la alega, si éste no se demuestra, o no se produce porque la irregularidad fue oportunamente corregida, de suerte que el profesional del derecho designado estuvo en posibilidad de ejercer adecuadamente los actos defensivos, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, y en tal medida, no es posible demandar la invalidez de la actuación, pues no tendría sentido invalidar el proceso para que la defensa vuelva a contar con una oportunidad que ya tuvo y que declinó utilizar.

 

En el caso de autos,  resulta un contrasentido demandar la declaratoria de nulidad del proceso por haber actuado los funcionarios de instrucción acorde con la ley, pues la procedencia de la casación se funda no en el cumplimiento de ella, sino en su transgresión. Por esto aparece extraño a los fines de este instrumento, pretender el desquiciamiento del fallo a partir de considerar que la no comparecencia oportuna del procesado a la actuación donde era requerido, se debió a no haberse recibido por las entidades destinatarias la orden de captura impartida en su contra para efectos de escucharlo en indagatoria y la inoperancia de las autoridades encargadas de ejecutarla.

 

Tal planteamiento resulta sofístico, en primer lugar, porque como con acierto lo señala la Delegada, la orden no solamente fue enviada a la Policía de Yarumal, la Sijin y el Das de Antioquia, como de ello da cuenta el expediente (fls. 200 y ss.), sino recibida por estas autoridades como lo acredita el hecho aparecer registrada en el sistema de información del Departamento administrativo de seguridad DAS - Seccional Antioquia-,  siendo por ello que se produjo la aprehensión de GILBERTO ANTONIO MAZO ACEVEDO cuando se presentó a tramitar su certificado judicial (fl. 355).

 

En segundo término, si bien la ejecución tardía de una orden de captura impartida por autoridades judiciales, puede denotar ineficacia de los organismos que cumplen funciones de policía judicial, ello en manera alguna compromete la validez de la actuación donde la orden haya sido proferida, pues a fin de garantizar la efectividad del debido proceso constitucional y el derecho de defensa, el ordenamiento tiene establecidos idóneos mecanismos de protección que aseguran no sólo la continuidad del trámite, sino el resguardo de los derechos fundamentales de los intervinientes en contumacia, mediante la obligada designación oficiosa de profesionales del derecho que se encarguen de atender sus intereses durante el tiempo en que no se logre la comparecencia física de ellos al proceso.

 

El hecho de que el procesado no hubiere cambiado de residencia, y  continuado sus actividades cotidianas en los Municipios de Yarumal, Briceño y Medellín, como se alude en la demanda, no modifica en nada la situación que viene de exponerse, pues por desconocerse procesalmente su paradero, la citación a  presentarse a rendir indagatoria se realizó mediante edicto conforme lo autorizaba  la ley procesal por entonces vigente (art. 356 del Decreto 2700 de 1991), advirtiéndole “que de no comparecer dentro del término señalado, se le declarará PERSONA AUSENTE y se le nombrará DEFENSOR DE OFICIO que lo represente y así continuar con la tramitación del sumario”, según de ello da cuenta el expediente (fl. 239), de manera que el reparo expuesto por el demandante carece de fundamento.

 

No comparte la Corte, sin embargo, el planteamiento expuesto por la Delegada en el sentido de que ante la inoperancia de las autoridades policivas de ejecutar una orden de captura no se justifica la omisión de los coasociados de presentarse a responder por los actos que se le imputan, pues el deber de los ciudadanos de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia de que trata el artículo 95 de la Carta Política, no implica, de suyo, la obligación de sometimiento voluntario a las decisiones judiciales que les resulten adversas, ya que la obligatoriedad de éstas por sí solo implica la posibilidad de su cumplimiento forzado, aún contra la voluntad de los destinatarios de ellas.

 

En tercer lugar, la actuación evidencia que una vez vinculado GILBERTO ANTONIO MAZO ACEVEDO mediante declaración de persona ausente, se le nombró defensor de oficio que de inmediato tomó posesión del cargo y se  notificó personalmente de la decisión que acababa de tomarse (fl. 241). Resuelta la situación jurídica con auto de detención contra el ausente,  el defensor se aprestó a notificarse del contenido de la medida (fl. 251), y si bien no lo hizo personalmente de la clausura del ciclo instructivo decretada inmediatamente después de la resolución de la situación jurídica, sin que en ese intervalo hubiere mediado actividad probatoria importante, como tampoco de la resolución acusatoria, ello se cumplió respecto del pronunciamiento de segunda instancia (fl. 321), y de la decisión sobre pruebas adoptada en el juicio (fl. 326), lo que indica que no abandonó el proceso y que por el contrario estuvo atento a su desarrollo.

 

De manera que el defensor oficioso, al asumir el cargo y con posterioridad a ello, tenía conocimiento claro de los hechos y las pruebas que obraban en contra de su defendido,  y si bien es cierto su actuación no se caracterizó por la interposición de recursos, la solicitud de pruebas o la intervención en las ordenadas durante el juzgamiento, no puede desconocerse que estando el imputado ausente, no contaba con posibilidades de enterarse de su argumentación defensiva que le permitiera adelantar la defensa adoptando una estrategia distinta, sin que ahora pueda juzgarse su actuación de manera independiente de las circunstancias del momento,  ya que en las condiciones en que debió intervenir en el proceso, podría resultar inaconsejable solicitar pruebas sobre las cuales se desconocía su sentido y, por lo tanto, respecto de ellas subsistía la posibilidad de agravar la situación del procesado, en lugar de favorecerlo.

 

En este sentido conviene recordar reciente pronunciamiento de la Sala en torno al punto:

 

“La pasividad que se reprocha en la demanda, y cuyo carácter disvalioso hizo mella en las convicciones del Ministerio Público y del Magistrado disidente, no tiene como explicación única y necesaria el abandono o la desidia o la incompetencia. Atenerse al cumplimiento de la carga de la prueba por parte del Estado acusador es una expresión válida y aceptable de la garantía de defensa y esta, como estrategia, como manera de asumir la obligación de defender, no es susceptible de deslegitimarse simple y llanamente bajo la consideración de que quien llegue al proceso en otro momento, o con otro conocimiento de los hechos, o con otros criterios sobre el fenómeno jurídico que se debate, lo habría hecho de manera diferente” (Sent. cas. oct. 3/01. M.P. Dr. MEJIA ESCOBAR. Rad. 15301).

 

No puede dejar de resaltarse,  que durante el juicio, una vez capturado el procesado, otorgó poder a un profesional del derecho (fl. 363), que luego de posesionado solicitó copia de la actuación (fl. 382)  y luego confirió poder a otro abogado (fl. 408), quien en la audiencia tuvo la posibilidad de interrogar a su defendido y sin embargo declinó hacerlo (fl. 427 vto), y orientó su intervención defensiva a controvertir los fundamentos probatorios de la acusación y a solicitar la absolución de su cliente por considerarlo ajeno a los hechos.

 

Como si lo expuesto no constituyera razón suficientemente atendible para desestimar la censura, ha de destacar la Sala que el casacionista pregona el conculcamiento del derecho de defensa manifestado que era mucho lo que se habría podido hacer en pro de los intereses de su asistido, pero no menciona cuáles eran los medios probatorios que se podían haber aducido; qué se establecería con ellos, ni cómo su recaudo producido en un plano de razonabilidad, conducencia y pertinencia, habría dado lugar a la declaración de inocencia, la aplicación del principio de la duda, o a una responsabilidad penal menos gravosa; como tampoco menciona los recursos que había podido interponer, ni qué se habría podido lograr con su interposición, con lo cual también incumple acreditar la trascendencia lesiva consustancial a la causal de casación que aduce.

 

El censor sugiere la existencia de intereses contrapuestos en el defensor de oficio nombrado a su asistido, con los del otro procesado declarado persona ausente. Sin embargo, ningún trabajo ensaya por demostrar su aserto, y tampoco ello se puede desentrañar de la actuación, pues el sólo hecho de que un defensor atienda los intereses de dos o más procesados, a más de que una tal posibilidad no la prohibe el ordenamiento, ello no es indicativo de que existan intereses contrarios o incompatibles, los cuales deben aparecer acreditados en la actuación, y no fundarse en simples consideraciones generales sin respaldo, como de este modo se postula en el libelo.

 

A fin de denotar la sinrazón del impugnante, conviene recordar la postura de la Sala al respecto, señalada en pronunciamiento de 14 de abril de 2000 con ponencia del Magistrado Gálvez Argote, que en esta ocasión se reitera:

 

“Con este supuesto de hecho que ningún interés opuesto pone de presente, debe tenerse en cuenta que cuando el artículo 143 del Código de Procedimiento Penal, prevé que ‘El defensor no podrá representar a dos o más sindicados cuando entre ellos, existieren, o sobrevinieren, intereses contrarios o incompatibles’, no está haciendo alusión a meras inconsistencias sobre la versión que cada procesado haga sobre los hechos, o sobre la forma como cada uno de ellos narra la secuencia de los mismos, sino a verdaderas posturas defensivas que impliquen soluciones contrarias frente a sus expositores, caso en el cual, no es posible al abogado salvaguardar una de ellas sin perjudicar al otro.

 

“En este sentido, bien vale la pena recordar, lo sostenido sobre el tema en sentencia del 10 de noviembre de 1.987:

 

‘Es apenas lógico que si la responsabilidad penal es individual, y cada procesado responde por su proceder, su defensa deba estar en encomendada a una sola persona, sin que esto quiera decir que no pueda hacerlo también un solo apoderado cuando son varios los procesados. En cuya hipótesis no es pertinente si entre estos existen intereses contrapuestos, porque en este caso es imposible una adecuada defensa, pues, cómo compaginar situaciones adversas e incompatibles?. Por ello cuando falta el derecho de defensa se sanciona con nulidad de carácter constitucional y, además, la ley penal tipifica como conducta delictuosa la infidelidad profesional del abogado.

 

‘Suele ocurrir que en aquellos juicios donde son varios los incriminados y por consiguiente se expresan diferentes explicaciones, surgen elementales discrepancias como consecuencia de las distintas posiciones asumidas por los inculpados. Discrepancias que se hacen más notorias cuando las exposiciones suministradas corresponden a la realidad histórica de los hechos con la supuesta ‘verdad’ adicionada por los sindicados.

 

‘Discordancias que, en todo caso no adquieren el carácter de inconciliables, que es en esencia la prohibición legal que impide el apoderado defender a distintas personas en un mismo proceso, cuando entre ellas medien intereses opuestos. De donde la conclusión tiene que ser concluyente, ostensible, de manera que haga irrealizable la defensa de los acusados, porque los beneficios buscados o deseados a través de esa gestión resulta nugatoria por parte del apoderado’. (M.P., Dr. Guillermo Dávila Muñoz)’ ”.

 

En las condiciones anotadas, no encuentra la Corte ningún motivo que funde la declaratoria  de nulidad que se solicita en la demanda.

 

El cargo no prospera.

 

 

SEGUNDO CARGO. Violación de la ley sustancial.

 

Como lo señala la delegada en su concepto, errores de técnica y de fundamentación se advierten en la postulación de esta censura, lo que amerita su desestimación por la Corte.

 

No obstante enunciar el cargo como violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 24 del Código penal vigente para la época de los hechos (decreto 100 de 1980), y falta de aplicación de la norma de carácter sustancial que recoge el principio constitucional del in dubio pro reo, con lo cual era de esperarse que el casacionista realizara un desarrollo y demostración en el ámbito del raciocinio puramente jurídico sin cuestionar la apreciación probatoria efectuada por el juzgador -pues para ello la ley tiene reservada la vía indirecta-, inopinadamente incursiona en ésta para sostener que en el proceso existe duda probatoria que amerita la absolución de su asistido, lo cual resulta inadmisible en sede extraordinaria dado el carácter técnico y rogado que el instrumento ostenta.

 

Pero no solamente se dedica a cuestionar la apreciación probatoria, sino que no concreta ninguna de las hipótesis de error de hecho de posible ocurrencia. Aunque pareciera que pretende denunciar falso juicio de existencia por suposición de prueba, lo que implicaría tener que demostrar, mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a ello, que la prueba fundamento de la decisión materialmente no obra en el proceso, en realidad trata es de hacer manifiesta su inconformidad con el mérito persuasivo conferido por el juzgador a los medios de convicción allegados al informativo, sin llegar a acreditar la configuración de un concreto tipo de error probatorio.

 

Lo ofrecido en últimas en la postulación del cargo, es la pretensión por presentar una percepción particular de la forma como en opinión del actor los hechos tuvieron ocurrencia, con lo cual se desconoce que el debate culminó con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, y que su desquiciamiento sólo es posible mediante la demostración de haberse violado la ley por el fallo atacado, lo que en este caso manifiestamente incumple.

 

Con todo y estos desaciertos técnicos, de suyo suficientes para desestimar el cargo, es de advertirse que el Tribunal de instancia no supuso la prueba de la complicidad como se aduce, sino que, por el contrario, apoyó su pronunciamiento en prueba indiciaria construida a partir de medios de convicción de hechos indicadores allegados al informativo, conforme se destaca a continuación, y cuya existencia material el actor no controvierte:

 

“El señor Defensor del acusado MAZO ACEVEDO asegura que en contra de éste sólo obra en el proceso un indicio, elemento que, por su carácter de único, no realiza la tarifa requerida por la ley para impartir sentencia de condena; aunque en otro aparte de sus planteamientos admite la existencia de varios indicios, pero que cataloga de leves o levísimos. En estimación de la Sala son varios y graves, los hechos indiciarios convergentes a demostrar la responsabilidad penal del implicado. Piénsese en el antecedente de amistad o compañerismo entre GILBERTO ANTONIO MAZO y GUSTAVO PALACIO, cuando éste último fue el promotor del viaje a Yarumal; en las actividades de seguimiento de la víctima realizadas por MAZO en Yarumal; en que MAZO integró el grupo de viajeros a la citada población y conocía el objetivo ilícito a realizar y del plan concertado para el efecto; en que, una vez en Yarumal, prestó compañía a los demás procesados e hizo una llamada telefónica al autor determinante de la empresa criminal, quien en efecto concurrió al sitio de la reunión. No se trata de una sola actividad calificable de contribución al hecho punible la desplegada por MAZO, sino de una pluralidad de comportamientos anteriores al hecho delictivo, vinculados a éste objetiva y subjetivamente” (fl. 557).

 

Entonces, como por virtud del principio de limitación que rige la casación, la Corte no puede corregir los defectos técnicos y de fundamentación que el cargo ofrece, no cabe más alternativa que su desestimación.

 

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador primero delegado en lo penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

RESUELVE:

 

NO CASAR la sentencia impugnada.

 

Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE.

 

 

CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

 

 

 

 

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL                           JORGE E. CORDOBA POVEDA

 

 

 

 

HERMAN GALAN CASTELLANOS                              CARLOS A. GALVEZ ARGOTE              

 

 

JORGE A. GOMEZ GALLEGO                                      EDGAR LOMBANA TRUJILLO              

 

 

 

 

ALVARO O. PEREZ PINZON                                            NILSON PINILLA PINILLA

 

 

 

 

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria