47001-23-31-000-2012-00413-01(AC) Sección 2 2012 [Consejo de Estado]

ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA - Debido proceso en notificación / NOTIFICACION DE ACTO DE INSUBSISTENCIA - Se entiende surtida con la comunicación al actor

En lo que corresponde a la falta de notificación del acto administrativo de insubsistencia, dirá la Sala que al ser el deber de la administración simplemente enterar al funcionario que ha sido retirado del servicio por cuanto ya fue nombrada la persona que integró la lista de elegibles para el cargo, lo procedente es la simple comunicación del acto y en el presente caso, según lo manifestó la petente en la demanda de tutela, dicho acto le fue comunicado el 26 de abril de 2012. En ese orden de ideas, cabe concluir que en el presente asunto no existe la vulneración de los derechos al debido proceso e igualdad alegados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 47001-23-31-000-2012-00413-01(AC)

Actor: NELLY MARINA TAMARIS CONTRERAS

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 25 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

1. ANTECEDENTES

La señora Nelly Marina Tamaris Contreras, por intermedio de apoderado, presenta acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y la defensa, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía de Santa Marta Distrito Turístico e Histórico – Secretaría de Educación Distrital.

Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes:

Mediante Resolución No. 069 de 22 de marzo de 2012, la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Psicorientadora de la Institución Educativa Distrital Nicolás Buenaventura, que venía desempeñando en provisionalidad y ordenó el nombramiento en periodo de prueba dentro del Sistema de Carrera Docente a la señora Diana Milena Ortiz Carrillo.

Argumenta que con tal decisión se le vulneró su derecho al debido proceso, en la medida en que la señora Diana Milena Ortiz, no estaba incluida dentro de las Resoluciones No. 838 de 24 de febrero de 2010 y 1344 de 15 de abril de 2010 expedidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante las cuales se adoptó la lista de elegibles para proveer el empleo de docente en Básica Primaria de las Instituciones Educativas Oficiales del Distrito de Santa Marta, sino dentro de la Resolución No. 3288 de 27 de octubre de 2010, mediante la cual se adoptó la lista de elegibles para proveer el cargo de docente de Básica Primaria en el Departamento de Córdoba.

Asimismo, señala que la señora Ortiz Carrillo fue incluida en la citación a Audiencia Pública fijada el 5 de marzo de 2012 por la Secretaría de Educación de Santa Marta, para la provisión del cargo de docentes en el municipio de Santa Marta, audiencia en la que no fue incluido el cargo que ostentaba ni ningún cargo de docente en la IED Nicolás Buenaventura.

De esta manera, indica que su desvinculación se realizó con violación al debido proceso, toda vez que los fundamentos de esta carecen de la realización de un debido proceso, al nombrar a una persona que es elegible para el Departamento de Córdoba, y además el cargo a proveer no hace parte de de los que se incluyeron en la audiencia pública programada para el 5 de marzo de 2012.

Asimismo, manifiesta que existió vulneración al derecho de defensa, por cuanto la decisión por medio de la cual fue desvinculada del servicio no le fue notificada.

2. OBJETO DE TUTELA

Solicita que en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa se revoque la Resolución No. 0069 de 22 de marzo de 2012, expedida por la Secretaría de Educación de Santa Marta y se le restituya al cargo que venía ocupando al momento de la desvinculación, esto es, al de Psicorientadora en la Institución Educativa Distrital Nicolás Buenaventura de Santa Marta, hasta tanto se surta el trámite para proveer el cargo en propiedad mediante concurso.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia de 25 de julio de 2012, rechazó por improcedente la acción de tutela, al indicar que al ser lo pretendido por la actora que se deje sin efectos el acto administrativo que declaró su insubsistencia del cargo que venía desempeñando como docente, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la llamada a ventilar dicho asunto, máxime cuando en la demanda de tutela no se planteó la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. Asimismo, encontró que a la actora sí le fue notificada la resolución de insubsistencia.

4. LA IMPUGNACIÓN

La parte actora impugna la decisión de primera instancia. Arguye que sí existió vulneración del debido proceso, toda vez que el cargo que se proveyó no fue ofertado en la convocatoria de 2009, ni tampoco fue incluido en la Audiencia Pública realizada el 5 de marzo de 2012, pues la citación para la audiencia fue precisa, llamando específicamente a 34 personas de la lista de elegibles para ocupar 31 cargos a proveer, de los cuales no hizo parte el de Psicorientadora en el IED Nicolás de Buenaventura de Santa Marta. De otra parte, asegura que no existió notificación del acto administrativo de insubsistencia.

Para resolver, se

5. CONSIDERA

5.1.    Problema Jurídico

Corresponde a la Sala analizar si la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró los derechos al debido proceso y defensa de la señora Nelly Marina Tamaris Contreras, al haber declarado insubsistente su nombramiento del cargo de Psicorientadora de la Institución Educativa Distrital Nicolás Buenaventura de Santa Marta y ordenar el nombramiento en periodo de prueba en el mismo, de la señora Diana Milena Ortiz Carrera.

Para resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los criterios fijados por la Sala acerca de la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones adoptadas en el marco de un concurso público y con fundamento en estas consideraciones se desarrollará el caso.

5.2.    Procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones adoptadas en el marco de un Concurso Público

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que estos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.

En materia de concursos públicos, si bien en principio podría sostenerse que los afectados por una presunta vulneración de sus derechos fundamentales pueden controvertir las decisiones tomadas por la administración -las cuales están contenidas en actos administrativos de carácter general o de carácter particular-, mediante las acciones señaladas en el Código Contencioso Administrativo, se ha estimado que estas vías judiciales no son siempre idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados.

Al respecto en la sentencia T-256 de 1995 (MP Antonio Barrera Carbonell), decisión reiterada en numerosos fallos posteriores, sostuvo:

“La provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, mas aún cuando se trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales”.

De otro lado, el reiterado criterio de la Sala[1] apunta a que tratándose de acciones de tutela en las que se invoque la vulneración de derechos fundamentales al interior de un concurso de méritos en desarrollo, su procedencia es viable a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta la agilidad con que se desarrollan sus etapas, frente a las cuales el medio principal de protección dispuesto por el ordenamiento jurídico, no garantiza la inmediatez de las medidas que llegaren a necesitarse para conjurar el eventual daño ocasionado a los intereses de quien acude en tutela, si llegare a demostrarse la violación de los derechos reclamados.

En tales circunstancias, la Sala abordará el estudio del caso concreto para determinar si hay lugar a conceder el amparo solicitado.

5.3. Caso concreto

Refiere la actora que la CNSC incurrió en un error al haber declarado insubsistente su nombramiento provisional en el cargo de Psicorientadora de la Institución Educativa Nicolás Buenaventura y haber nombrado en periodo de prueba en el mismo a la señora Diana Milena Ortiz Carrillo, toda vez que esta no estaba incluida en el listado de elegibles expedido por la CNSC para ese cargo, ni tampoco fue llamada a la Audiencia Pública de escogencia de empleos realizada el 5 de marzo de 2012.

El Tribunal Administrativo de Magdalena rechazó la acción de tutela por improcedente al encontrar que la actora contaba con un medio judicial ordinario para ventilar el asunto; sin embargo, esta impugna la decisión al indicar que sí existió vulneración del debido proceso toda vez que la CNSC nombró en periodo de prueba a una persona que no tenía el derecho para ello.

Informó la Alcaldía de Santa Marta en su escrito de contestación, que no existe la vulneración alegada, por cuanto la señora Diana Milena Ortiz Carillo concurso, aprobó el concurso y aparece en la lista nacional que es enviada por la CNSC para que ocupe los cargos provisionales ofertados por el Distrito. Señaló que si bien es cierto aparece como elegible en el Departamento de Córdoba, con ocasión de la integración de las listas de elegibles puede aceptar la plaza donde quiera. Asimismo indicó que la resolución de insubsistencia no requiere ser notificada personalmente, sino simplemente comunicada y ejecutada, hecho que sucedió en el presente caso.

Por su parte la CNSC señaló que a la señora Ortiz Carrillo le asiste todo el derecho de ser nombrada y por ende de respetarle el acceso a la carrera administrativa, toda vez que esta participó en la Convocatoria de Directivos Docentes y Docentes 2009, se inscribió en el área básica primera, cumplió los requisitos mínimos y en el marco de la Resolución 2318 de 2010, subrogada parcialmente por la 235 de 2011, se postuló al procedimiento de uso de lista entre el 24 y el 29 de febrero de 2012 y quedó seleccionada en posición de mérito, razón por la que participó en la audiencia de escogencia de institución educativa.

Se evidencia del plenario que mediante Resolución No. 838 de 24 de febrero de 2010, la CNSC adoptó la lista de elegibles del concurso de méritos para proveer empleos de Docentes de Básica Primaria de Instituciones Educativas Oficiales del Distrito de Santa Marta, de conformidad con lo establecido en la Convocatoria No. 094 de 2009 (Fl.14).

Por Resolución No.1344 de 15 de abril de 2010, la CNSC modificó la anterior resolución y recompuso la lista de elegibles del concurso de méritos, incluyendo al señor William Alfonso Alvarado Maldonado en la lista al tener el derecho según el puntaje total obtenido (Fl.23).

No obstante lo anterior, se encuentra que por Resolución No. 3288 de 27 de octubre de 2010, la CNSC en cumplimiento del artículo 10 de la Resolución No. 2318 de 2010[2], estableció la Lista Nacional de Elegibles de Docentes de Básica Primaria para proveer empleos de instituciones educativas oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, correspondiente a los concursos de méritos realizados en el año 2009.

En este sentido, se encuentra que le asiste razón a las entidades demandadas, cuando indican que no existe vulneración de derechos fundamentales en el caso de marras, pues si bien es cierto mediante la Resolución No. 838 de 24 de febrero de 2010, la CNSC adoptó la lista de elegibles para proveer empleos de Docentes de Básica Primaria en las Instituciones Educativas Oficiales del Distrito de Santa Marta, y que dentro de esta lista no se encontraba la señora Diana Milena Ortiz Carrillo, ya que esta fue elegible en la lista que se expidió para el Departamento de Córdoba, también lo es, que con ocasión de la expedición de la Resolución No. 3288 de 27 de octubre de 2010, se estableció la lista nacional de elegibles de docentes de Básica Primera, quedando la señora Diana Milena Ortiz Carrillo, en la posición 590.

Quiere significar lo anterior, que al haberse integrado por medio de la Resolución No. 3288 de 27 de octubre de 2010, las 292 listas de elegibles departamentales, creadas con ocasión de las Convocatorias No. 056 a 99 y 101 a 122 de 2009, las diferentes entidades territoriales certificadas en educación pueden hacer uso del listado general nacional de elegibles para proveer mediante nombramiento en periodo de prueba las vacantes definitivas de empleos de docentes de Básica Primaria, observando los criterios y procedimientos señalados en la Resolución No. 2318 de 2010.

Es así, como el Distrito de Santa Marta citó a audiencia pública para escogencia de empleo a los elegibles de la lista nacional, entre estos, la señora Diana Milena Ortiz, quien escogió el cargo de la ahora petente, señora Nelly Marina Tamaris Contreras, razón por la que la Alcaldía de Santa Marta procedió a efectuar el respectivo nombramiento (Fl.38).

Ahora, debe indicarse que aunque en un comienzo no había sido incluida la plaza de la IED Nicolás Buenaventura, para que fuera escogida por los elegibles, en la cuarta audiencia pública de escogencia de Instituciones Educativas, la Secretaría de Educación Distrital procedió a incluirla (Fl.75).

En lo que corresponde a la falta de notificación del acto administrativo de insubsistencia, dirá la Sala que al ser el deber de la administración simplemente enterar al funcionario que ha sido retirado del servicio por cuanto ya fue nombrada la persona que integró la lista de elegibles para el cargo, lo procedente es la simple comunicación del acto y en el presente caso, según lo manifestó la petente en la demanda de tutela, dicho acto le fue comunicado el 26 de abril de 2012.

En ese orden de ideas, cabe concluir que en el presente asunto no existe la vulneración de los derechos al debido proceso e igualdad alegados por la señora Nelly Marina Tamaris, razón por la que la Sala denegará el amparo de tutela solicitado. Sin embargo, como el a quo rechazó la acción por improcedente, la Sala revocará tal decisión para en su lugar, denegar el amparo de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA

REVÓCASE la providencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 25 de julio de 2012. En su lugar, se dispone: DENIÉGASE el amparo de tutela solicitado, conforme a la parte considerativa que antecede.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                  ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Entre otras, pueden consultarse las sentencias de acciones de tutela radicado No. 2010 00248 01, actor: Jhon Elkin Mejía, accionado: Comisión de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo y otra; y radicado No. 2009 00425 01, actor: Alexander Gil Pachón, accionado: Sala Administrativa – Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca MP. Luis Rafael Vergara Quintero.

[2] Por la cual se reglamenta el Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades territoriales certificadas en educación, las listas Departamentales y la Lista General Nacional de Elegibles de Directivos Docentes y Docentes para proveer empleos que se rigen por la Carrera Especial Docente reglada por el Decreto Ley 1278 de 2002, y se dictan otras disposiciones.