50001-23-31-000-2002-20337-01(1543-08) Sección 2 2012 [Consejo de Estado]

VACANTES DEFINITIVAS DE CARGOS NO CONVOCADOS A CONCURSO DE MERITOS – Nombramiento de lista de elegibles / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Facultad reglada. Nombramiento de lista de elegibles

Efectivamente está probado que así lo hizo la administración de la carrera de la Contraloría General de la República, al adelantar 181 convocatorias. También, que entre ellas no incluyó el cargo del demandante porque estaba esperando el cumplimiento de los términos de ley para la reincorporación de los funcionarios, pero dado que existían listas de elegibles y cargos en provisionalidad que no habían sido convocados, decidió conceder la opción a las personas que hacían parte de otras convocatorias para nombrar de acuerdo a las necesidades de la entidad y al mérito, es decir, al mayor  puntaje, esos cargos. Efectivamente así lo hizo y para el cargo de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01 en el Despacho de la Gerencia Departamental en Vaupés, se nombró al señor Adalberto Duque Ríos, quien había superado todas las etapas del concurso de que trató la convocatoria No. 099 de 2000 y tenía el mayor puntaje, además tenía una de las profesiones exigidas en el perfil profesional, como es la contaduría pública, lo cual es viable conforme a la Resolución Orgánica  No. 05044 de marzo 9 de 2000. En sustento de lo expuesto, no encuentra la Sala la extralimitación aludida por el actor en la Resolución 02452/01, por el contrario, el procedimiento regulatorio está acorde con el artículo 26 del Decreto Ley 268/00, lo que a su vez evidencia que la Resolución No. 00058/02, que declaró insubsistente al señor Rafael José Pérez, no adolece de falsa motivación, porque lo allí expresado, corresponde al soporte fáctico y jurídico que dio lugar a la decisión que lo separó del cargo ocupado en provisionalidad, en consecuencia, no prospera el cargo de falsa motivación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 268 NUMERAL 10 / LEY 573 DE 2000 / DECRETO 267 DE 2000 / DECRETO 268 DE 2000 / DECRETO 269 DE 2000 / DECRETO 270 DE 2000 / DECRETO 271 DE 2000 / LEY 268 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

             Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012)

Radicación número: 50001-23-31-000-2002-20337-01(1543-08)

Actor: RAFAEL JOSE PEREZ HERAZO

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 13 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES
2. LA ACCIÓN

Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante solicitó al Tribunal Administrativo del Meta la nulidad de las Resoluciones No. 00058 de enero 21 de 2002, que lo declaró insubsistente del cargo de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01 en el Despacho de la Gerencia Departamental de Vaupés; y No. 02452  de mayo 17 de 2001, que adoptó el procedimiento para emplear la lista de elegibles en la provisión de vacantes definitivas, ambas proferidas por el Contralor General de la República.

A titulo de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la administración a reintegrarlo al cargo que ocupaba antes de la insubsistencia, o a otro de igual o superior categoría, remuneración y funciones, sin solución de continuidad; a pagar las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, quinquenios y demás emolumentos dejados de percibir desde su retiro del servicio y hasta su regreso; a que se cumpla la sentencia en el marco de los artículos 176 a 178 del C.C.A. y se le ordene convocar a un concurso de méritos para proveer el cargo en que fue declarado insubsistente.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

Como hechos soporte de la acción señaló los siguientes:

Contó el actor, que fue nombrado en provisionalidad Jefe de División, Nivel Ejecutivo, Grado 14 de la Dirección Seccional de Vaupés de la Contraloría General de la República, mediante la Resolución 05423 de septiembre 2 de 1997, hasta el 30 de noviembre de 1998, cuando se le comunicó su retiro por vencimiento del término de la provisionalidad. Posteriormente, 4 meses y 8 días después de interrumpido el servicio, con Resolución No. 01223 de 4 de marzo de 1999, fue nombrado nuevamente en la vacante del mismo cargo. Luego de la restructuración del ente de control y la homologación el empleo que venía ocupando, por medio de la Resolución 01920 de marzo 10 de 2000, continuó como Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01, en el Despacho de la Gerencia Departamental del Vaupés, cuyas funciones desempeñó en el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, del cual tomó posesión el 16 de marzo del mismo año.

Afirmó, que el Decreto Ley 268 de febrero 22 de 2000, reguló el régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría General de la República y  con fundamento en este, profirió la Resolución Orgánica No.05095 de junio 16 de 2000, que estableció el sistema de concurso de méritos, lo que dio lugar, a que el 27 de julio de 2000, publicara avisos de convocatoria para llevar a cabo concurso abierto para proveer cargos de carrera administrativa que se encontraban vacantes. No obstante, contraviniendo el mencionado decreto, el empleo que venía ocupando en provisionalidad de manera injustificada no fue convocado, a pesar de que era de carrera, había vacancia definitiva desde su creación y estaba provisto de manera provisional. Recordó, que el artículo 26 ídem fue quebrantado, porque la demandada expidió la Resolución No. 02452 de mayo 17 de 2001, con la que se acogió un procedimiento no acorde al legal para el uso de listas de elegibles, lo que se tradujo, en que se ordenó proveer las vacantes definitivas con una lista integrada por resultados de un concurso posterior a ella.

Como soporte de lo anterior, el 18 de septiembre de 2001 la demandada publicó la lista de elegibles No. 1055, con la que debía proveerse el cargo ocupado por el actor, con un profesional en contaduría pública, aún cuando el manual de funciones de la entidad, adoptado por la Resolución No. 05044 de marzo 9 de 2000, consignó que el perfil adecuado para el mismo era el de una persona con conocimientos jurídicos, es decir un profesional en derecho.

entralorciones, Juicios Fiscales y Jurisdicci

Informó, que la Resolución No. 00058 de enero 21 de 2002 -comunicada el 31 de enero-, suscrita por el Contralor General de la República, lo declaró insubsistente del cargo de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01 del Despacho de la Gerencia Departamental del Vaupés, fundamentado en que se iba a proveer el cargo provisional con un integrante de la lista de elegibles conformada en virtud de la Resolución No. 02452 de 2001.

Señaló, que inconsecuente con la motivación de la declaración de insubsistencia, el empleo que ocupaba permaneció vacante y por tanto interrumpido el servicio, por 2 meses y 9 días, para luego ser ocupado por la Dra. Nilza Etelvina Bernal Lizcano, quien fue trasladada cuando fungía como Coordinadora del Grupo Delegado para la Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental del Vaupés. En el empleo que ocupaba esta funcionaria, pese a no estar vacante, el mismo día en que se efectuó el traslado, se nombró al Dr. Adalberto Duque Rios, miembro de la lista de elegibles 1055; lo que en su opinión demostró, la creación de una vacante de manera premeditada, para proveer cargos a los integrantes de una lista de elegibles conformada con violación a las normas de la carrera administrativa.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Constitución Nacional artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 40, 53, 90 y 125.

Código Contencioso Administrativo artículo 36.

Ley 443 de 1998 artículo 3.

Decretos 1330 de 1968 y 1572 de 1998, reglamentarios de la Ley 443 de 1998.

Decreto 268 de 2000 artículos 2, 3, 12, 13 y 26.

Resolución Orgánica No. 05095 de junio 16 de 2000, artículos 48 y 49.

Expresó, que los actos demandados conculcaron principios constitucionales y derechos fundamentales tales como el trabajo, derechos económicos y sociales, estabilidad del empleo e igualdad de oportunidades laborales, lo que se evidenció, en que no se le permitió acceder al concurso de méritos en las mismas condiciones, ni se tuvo en cuenta que por 2 años, 9 meses y 23 días interrumpidos, prestó sus servicios a una entidad del Estado.

Aseveró, que en concordancia con la Ley 443/98, se tiene que los vacíos de la carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República, se deben llenar precisamente con dicha ley y sus decretos reglamentarios y complementarios; por lo que si la administración por capricho o negligencia omitió la obligación de someter el empleo que ocupaba el demandante a concurso, debió dar aplicación al Decreto 1330/98 en cuanto a que el accionante debía permanecer incólume en su empleo, en tanto no se convocara y llevara a término un proceso de selección para asignarlo definitivamente, con excepción de que con soporte probatorio, la demandada demostrara desmejoramiento del servicio por parte del funcionario y tras investigación disciplinaria se procediera a desvincularlo.

Fundamentó la nulidad deprecada en los cargos de: desviación de poder,  falsa motivación y expedición irregular.

Falsa motivación: esbozó, que en el sub lite, la determinación estatal obedeció a motivos fútiles, irreales, caprichosos y lejanos del ordenamiento jurídico; porque si bien es cierto que constan las razones de la decisión administrativa, estas no son verídicas, se emplearon como comodín y no tendían al mejoramiento del servicio; por tanto afirmó, que con estos actos se pretendió la consecución de fines ajenos a los esenciales del Estado. Agregó, que en el presente caso se contradicen los postulados de la función pública desarrollados en el artículo 209 de la Constitución Política.

Desviación de poder: la sustentó, en que el móvil de los actos administrativos no se adecuó al fin perseguido por la ley, aunado a que no se demostró que la desvinculación del demandante, mejorara el servicio.

Expedición irregular, advirtió que la Resolución No. 02452 de 17 de mayo de 2001 y la Resolución 00058 de 21 de enero de 2002, se impregnaron de legalidad, al ordenar la utilización de la lista de elegibles para proveer las vacantes definitivas existentes en la Contraloría General de la República, en los cargos que siendo de carrera no fueron convocados a concurso y al apresuradamente declararlo insubsistente, ocasionando un desequilibrio del ordenamiento jurídico. (fls. 58-90)

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

Sostuvo, que en virtud de la facultad discrecional con la que cuenta el nominador, la cual le asiste por mandato legal y en especial por lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 268 de 2000, se produjo la desvinculación del demandante.

Indicó, que no hay lugar a que el actor haya manifestado que no podía declararse insubsistente su nombramiento en provisionalidad, atendiendo a que el cargo que ocupaba no había sido convocado a un concurso de méritos; y que se le violó su derecho a la igualdad por proveer este cargo a un funcionario de la lista de elegibles, puesto que la Contraloría General de la República, abrió las convocatorias 1 a 181, para proveer los cargos vacantes de los niveles técnicos, profesional y asesor, donde podía participar el demandante y no lo hizo.

Adicionó, que la provisión del cargo que desempeñaba el accionante, se adelantó con una persona que se encontraba en la lista de elegibles conformada según lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto Ley 268 de 2000, que dispone que todas las vacantes existentes en la entidad deben cubrirse con la lista de elegibles vigentes, si existiere; y además, con fundamento en el artículo 22 de la Ley General de Carrera.

Advirtió, que al actor no le asiste un derecho adquirido de estabilidad laboral, así como tampoco, el hecho de ser un funcionario responsable e idóneo garantiza su permanencia en el cargo, porque estas son obligaciones de todo servidor público.

Indicó, que los artículos 7 del Decreto 1572 de 1998, 10 de la Ley 443 de 1998 y 149 numeral 10 de la Ley 106 de 1993, establecen como causal de declaración de insubsistencia, el vencimiento del término de provisionalidad, el cual se produce después de 4 meses; lo cual se aplicó al caso del demandante, además, atendiendo a la obligación que tiene el nominador de cumplir con las normas de carrera administrativa, en vista de que había vencido el término del nombramiento en provisionalidad.

Concluyó con la afirmación, de que no se presentó violación al Decreto 1330 de 1998, pues se tiene, que éste fue derogado expresamente por el Decreto 1754 de 1998 y no era aplicable para los empleados de la Contraloría General de la República, pues esta se rige en materia de personal y carrera administrativa, por los Decretos Especiales 267 a 271 de 2000 y en caso de vacío se aplica por remisión, la Ley 443 de 1998.

1. LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia de 13 de marzo de 2008, accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 399-425).

Respecto del acto de insubsistencia señaló, que se empleó la discrecionalidad con una facultad desviada, dado que no buscaba el mejoramiento del servicio, sino aplicar una lista de elegibles de un concurso que para el cargo que desempeñaba el demandante no había sido convocado. Es decir, que la entidad nominadora no podía recurrir a una lista ajena al cargo que ejercía Pérez Herazo.

Adujo,  que el acto de insubsistencia de provisional fue motivado  como lo ha señalado la Corte Constitucional, sin embargo, respecto de los encargos o del nombramiento de provisional, el artículo 10 de la Ley 443 de 1998, dispuso, que cuando exceda los 4 meses, podrá prorrogarse previa autorización de la Comisión del Servicio Civil, o por el tiempo que sea indispensable siempre y cuando exista justificación de la autoridad competente, en eventos de creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de una entidad. Esta norma afirmó, fue desconocida por la entidad para aplicar una lista que no era pertinente, concretándose en su sentir, una desviación de poder.

También sostuvo, que operó la falsa motivación puesto que se argumentó en la parte motiva del acto impugnado una situación contraria a la ley, “al haber recurrido a una lista de elegibles dentro de un concurso de méritos en donde no se había ubicado el cargo desempeñado por el demandante…”

Respecto del segundo acto demandado, consideró, que le son aplicables los mismos vicios que en su análisis atacaron la nulidad del acto de insubsistencia.

III. LA APELACIÓN

                       Solicitó la revocatoria total de la sentencia por ser contraria a derecho.

                       Expuso, que los empleos de carrera administrativa de la Contraloría General de la República, se aprovisionan conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley 268 de 2000, artículo 13. Para el caso bajo estudio, el cargo de Coordinador de Gestión Nivel, Ejecutivo, grado 01 en la Gerencia Departamental del Vaupés, estaba vacante definitivamente y por tanto el actor fue nombrado en provisionalidad, lo cual no le generó fuero de estabilidad y su desvinculación era discrecional.

Afirmó, que la entidad tenía la facultad para retirar al señor Rafael José Pérez Herazo, conforme lo disponen los artículos 12 al 17 del Capítulo III, del Decreto 268 de 2000, que ordena que todas las vacantes deben ser cubiertas con la lista de elegibles y de acuerdo al periodo de vigencia de la misma.

Si bien es cierto, que el nominador permitió que el periodo  de provisionalidad excediera el término fijado en la ley,  ello podría constituirse en una causal disciplinaria conforme lo prescribe el Art. 17 ídem, pero en ningún momento era un obstáculo para que el Contralor hiciera uso de su facultad discrecional.

Finalmente argumentó, que no hay falsa motivación porque el artículo 26 del Decreto Ley 268 de 2000,  dispuso que todas las vacantes existentes en la entidad debieran ser cubiertas conforme a lista de elegibles vigente. Que no se demostró la ilegalidad en los motivos de la administración para declarar la insubsistencia y tampoco el desmejoramiento en el servicio.

Agotado el trámite procesal y al no observar causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala establecer de un lado, si la motivación del acto reglado de insubsistencia del nombramiento del señor Rafael José Pérez Herazo, como Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01, en el Despacho de la Gerencia Departamental de Vaupés, se ajusta a lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 268 de 2000 y de otro, si la adopción del procedimiento previsto en el Decreto 2452 de 2001, para utilizar la lista de elegibles a proveer las vacantes definitivas en los cargos no convocados, excede la fórmula propuesta en el artículo 26 del Decreto 268/00, violando la competencia reglamentaria del Contralor General de la República.

2. ACTOS DEMANDADOS

El primero, corresponde a un acto de carácter particular y concreto nominado con el No. 00058 de 2002, que declaró insubsistente al señor Rafael José Pérez Herazo, en el cargo anteriormente citado; cuya motivación se concretó, en que era necesario de acuerdo al artículo 26 del Decreto 268 de 2000, proveer en estricto orden descendente las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, ubicados en el mismo nivel. Igualmente, que se podrían usar las listas para proveer cargos similares o de inferior jerarquía, por lo que se hacía necesario terminar los nombramientos provisionales.

El segundo acto administrativo cuestionado, hace referencia a la Resolución No. 02452 de mayo de 2001, que estableció el procedimiento para la utilización de las listas de elegibles.    Se trata entonces, de un acto de carácter general sobre el cual el demandante ha debido solicitar expresamente la inaplicación del acto, o la nulidad  parcial de la disposición causante del perjuicio; pero no lo hizo, sin embargo, esta Sala encuentra que hay una unidad sustancial entre las dos normas demandadas y que a pesar de la falta de técnica, el juez tiene la facultad de interpretar la demanda siempre y cuando no rompa la tercería de su papel, para lograr un fallo de fondo y congruente con lo solicitado, por esta razón, se analizará lo pertinente y específicamente, la competencia reglamentaria del Contralor General, para contemplar en el reglamento la utilización de la lista de elegibles para proveer vacantes definitivas en los cargos no convocados, que es el argumento principal en el cual funda su petición nugatoria.

En ese orden de ideas, el estudio jurídico se concretará de acuerdo al motivo de  inconformidad de la entidad demandada frente al fallo del a quo que encontró probados los cargos de desviación de poder y falsa motivación. Para resolver el problema planteado, la Sala revisará el fundamento fáctico visible en el proceso, las normas especiales que regulan la carrera administrativa de la Contraloría General de la República y el caso concreto.

3. DE LO PROBADO

Comunicación de 8 de septiembre de 1997, por medio del cual se le informó al actor que fue nombrado con Resolución No. 05423 del mismo año, de manera provisional por el término de 4 meses, como Jefe de División Seccional Nivel Ejecutivo Grado 14, cargo que desempeñó a partir del 12 de igual mes y año. (fl.2 y 3); luego la prórroga por 4 meses más, contados a partir del 13 de enero de 1998 (fl. 4) y posteriormente, la comunicación de retiro por vencimiento del término de provisionalidad, el 24 de noviembre de 1998. Todo lo descrito corresponde a la primera vinculación del actor con la CGR (fl. 5).

A folio 6, se ubica la comunicación de nombramiento en provisionalidad, realizado por Resolución No. 01223 de 4 de marzo de 1999, en el mismo cargo, posesionado el 8 de abril ídem. (fls. 6 y 7).

Diario oficial que publicó la Resolución Orgánica No. 0544 de 2000, en donde se establecieron los criterios generales para los cargos de la planta general, funciones y requisitos para el desempeño conforme a la estructura organizacional (fl. 9-11).

Oficio del Director de la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, dirigido a Nilza Etelvina Beltrán en su calidad de Gerente (e) de la Contraloría Departamental del Vaupés, en donde le solicitó el perfil del cargo de Coordinador de Gestión, Grado 01, del Nivel Ejecutivo, que se encontraba vacante, para efectos de elaborar las listas de elegibles (fl. 7). Como respuesta a la anterior comunicación, la citada señora le envió un formato de perfil del cargo, en donde informa entre otras cosas, que se requiere un profesional en derecho (fl. 31)

Lista unificada especial para provisión de cargos No. 1055, puntualmente, para el empleo de Coordinador del Nivel Ejecutivo Grado 01, sede de Trabajo Vaupés, en la que se estableció como requisito mínimo, título universitario en Contaduría Pública. En ella se relacionan 37 personas (fl. 36-37).

Oficio de 1 de octubre de 2001 suscrito por José Leonidas Soto Muñoz, Gerente Departamental de Vaupés, en donde muestra su sorpresa por la lista de elegibles del cargo tantas veces citado y solicita la reconsideración de la lista de elegibles No. 1055, dado que el perfil requerido es de abogado teniendo en cuenta la especialidad de las áreas misionales, como son el proceso de responsabilidad fiscal, jurisdicción coactiva, sustanciación de procesos sancionatorios, etc. (fl. 38-39)

Constancia de tiempo de servicio del actor en la Contraloría General de la República (fl. 53) y documentos que demuestran su calidad de abogado (fls. 54-57).

Resolución No. 03398 de 4 de febrero de 1994, artículo 28, que contempla las funciones del Jefe de División Seccional, Grado 14 (fls. 139-141).

Resolución Orgánica No. 0544 de marzo 9 de 2000, en lo que hace referencia al cargo de Coordinador de Gestión, dependiente de la Gerencia Departamental, Nivel Ejecutivo, Grupo de Vigilancia Fiscal, Grado 01, en donde además de hacer una descripción de las funciones, cita el perfil profesional requerido en las áreas de derecho, economía, administración de empresas, administración pública, ingeniería industrial, ingeniería en sistemas y demás disciplinas afines con la naturaleza del cargo y especialización en varias áreas afines con la naturaleza del cargo. (fls. 142-143).

Informe de la Directora de Carrera Administrativa sobre el asunto en controversia (fls. 144-149), en el que citó como antecedentes que determinaron la desvinculación del señor Rafael Pérez Herazo, los Decretos Ley 267, 268, 269, 270 y 271 de febrero de 2000, que fundamentaron la reestructuración de la Contraloría General de la República y la supresión de 1500 empleos, quedando demostrado, que el nivel ejecutivo pasó de un 7.22% a un 3.82%. Concretamente en el Vaupés, en la anterior planta de personal existían 2 cargos  de Jefe de División Seccional, Nivel Ejecutivo Grado 14, el cual quedó homologado como Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo Grado 01 en la estructura actual señalada en el Decreto Ley 271 de 2000. Uno de ellos estaba ocupado por una funcionaria que ostentaba derechos de carrera y el otro provisto en provisionalidad por el actor. El artículo 49 ídem, dispuso que la entidad contaba con 8 meses para la implementación de los derechos de carrera. En razón a que los empleados de carrera no aceptaron la reincorporación en las vacancias del Vaupés, fue posible incorporar a Rafael Pérez Herazo a la nueva planta de personal, conforme a la establecida en el Decreto Ley 271 de 2000. Por efectos de la reestructuración se crearon nuevos empleos que salieron a concurso de méritos de méritos (664), en 181 convocatorias, fijadas en todas las dependencias departamentales, lo cual fue debidamente publicitado.

Advirtió, que el cargo que ocupaba el actor en el Vaupés no fue convocado a concurso porque la administración tenía la obligación de agotar todas las instancias tendientes a incorporar a un funcionario que estuviera escalafonado en carrera administrativa y por tanto tuvieron que esperar hasta el 21 de junio de 2000, fecha límite en que se cumplían los 4 meses fijados por la ley para adelantar las últimas reincorporaciones y solo hasta ese día se pudo establecer el número de vacantes generadas en ese cargo, entre ellas la de Vaupés.

Recordó, que con base en el inciso 2 del artículo 26 del Decreto Ley 268 de 2000, el Contralor profirió la Resolución No. 02452 de 2001, en donde estableció el procedimiento y los criterios para proveer las vacantes definitivas existentes y las que se llegaren a presentar, utilizando las listas vigentes.

En Vaupés, como la otra funcionaria que ostentaba derechos de carrera y que ocupaba un nivel ejecutivo en esa Gerencia tenía el perfil de abogada, la administración optó por proveer de manera definitiva el cargo provisto en provisionalidad por el actor, mediante un nombramiento en periodo de prueba, con uno de los perfiles posibles y así dar mayor cobertura y apoyo al desempeño de las funciones de esa dependencia. Es así, como una vez se cumplieron todos los procedimientos se nombró al señor Adalberto Duque Ríos, quien inicialmente había participado y superado todas las etapas del concurso de que se trató la convocatoria No. 099 de 2000 y tenía el mayor puntaje entre los elegibles que solicitaron oportunamente dicha inclusión.

Finalmente añadió, que el Consejo Superior de Carrera Administrativa en acta del 23 de octubre de 1998, recomendó al Contralor, adoptar apartes de la norma general de carrera, en lo relacionado con encargos y nombramientos provisionales, por el tiempo que fuese necesario, mientras se surtía el proceso de reestructuración. Concepto que fue incorporado formalmente en el artículo 49 del Decreto Ley 268/00.

Fotocopia de la Resolución No. 451 de 20 de marzo de 2001, que nombra en periodo de prueba a Adalberto Duque Ríos (fl. 246).

Acta No. 0029 de 1998 del Consejo Superior de Carrera Administrativa (fl. 242).

Declaración de la doctora Nilza Etelvina Bernal (fls. 316-318). Su dicho corrobora en todas sus partes el informe de la Jefe de Carrera Administrativa, esto es, que fue trasladada al cargo que ocupaba el actor por su perfil de abogada, en el mes de abril y el que ella ocupaba lo llenaron con Adalberto Duque Ríos, de profesión economista, que hacía parte de la lista de elegibles que se había conformado al culminar el concurso.

Testimonio de Paola Andrea Bermúdez (fl. 374-378). Manifestó que el cargo del demandante no fue convocado a concurso y que su salida provocó una desmejora en el servicio porque no se encargo a nadie, hasta que fue reemplazado por Nilza Etelvina Bernal en el mes de abril de 2002. Afirmó, que las insubsistencias se produjeron porque estaban proveyendo los cargos con el  concurso de mérito.

4. NORMAS DE CARRERA ADMINISTRATIVA APLICABLES A LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Conforme al numeral 10 del Art. 268 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República, goza de un régimen especial de carrera administrativa, lo que descarta la aplicación de la regla general sobre este tópico.

El Congreso,  mediante la Ley 573 del 7 de febrero de 2000[1], otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para que expidiera normas con fuerza de ley dirigidas a modificar la estructura administrativa de la Contraloría General de la Republica, determinar el sistema de nomenclatura  y clasificación de sus empleos, modificar su planta de personal, dictar las normas sobre carrera administrativa especial y establecer todas las características que sean de competencia de la ley respecto del régimen de personal.

En virtud de las facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional, el 22 de febrero de 2000, expidió los siguientes decretos:

Decreto 267 de 2000, “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.”.

Decreto 268 de 2000, “Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República.”.

Decreto 269 de 2000,  “Por el cual se establece la nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones.”.

Decreto 270 de 2000, “Por el cual se fija el sistema de remuneración de los empleos de la Contraloría General de la República.”.

Decreto 271 de 2000, “Por el cual se establece la planta de personal de la Contraloría General de la República.”.

El 9 de marzo de 2000, mediante Resolución No. 05044, el Contralor General de la República aprobó el Manual de Funciones y Requisitos Por Cargos para la Contraloría General, que, según, el artículo 39, rige a partir de su publicación.

Las normas relacionadas y específicamente el Decreto Ley 268 de 2000, sirvieron de marco jurídico para expedir la Resolución No. 02452 de 17 de mayo de 2001, que estableció el procedimiento y los criterios para proveer las vacantes definitivas existentes y las que se presentaren posteriormente en cargos de carrera administrativa (fls. 33-35).

Con base en el anterior escenario normativo, veamos el

5. CASO CONCRETO.

Por regla general, el acto de insubsistencia de un provisional conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sección[2], es discrecional y presume un fin intrínseco y adecuado de mejoramiento del servicio. No obstante, en el caso concreto el acto administrativo demandado no se expidió en ejercicio de esa facultad, por el contrario, el examen del acto acusado visible a folio 41 del expediente, deja ver, que nos encontramos ante un acto reglado, en tanto las normas invocadas como motivación de la decisión tomada predeterminan concretamente la conducta de la Administración, es decir, que este, expresa una motivación clara, detallada y precisa de las razones que llevaron a la entidad a declarar insubsistente al actor con base en un fundamento legal. Lo dicho indica, que solo por estas razones de hecho y de derecho, y no por otras que se presuman, se puede hacer el control judicial de la decisión administrativa. Veamos los supuestos expresados en la parte motiva de la Resolución No. 00058 de 21 de enero de 2012, para analizar los cargos de falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular.

En el considerando 1 señaló, que el nominador en cualquier momento puede dar por terminada la provisionalidad mediante resolución de declaratoria de insubsistencia del nombramiento, acorde con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1572 de 1998.

En el 3 manifestó, que el artículo 26 del Decreto 268 de 2000 consagró que la Contraloría General de la República deberá utilizar la lista de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, ubicados en el mismo nivel. Igualmente, contempló que podrá usarlas para proveer cargos similares o de inferior jerarquía.

En el considerando 4 citó la Resolución No. 02452 de 17 de mayo de 2001, es decir, el procedimiento para el uso de la lista de elegibles.

El último fundamento de la motivación afirmó, que para proceder a la provisión de los cargos de carrera con personas que figuran en las listas de elegibles como lo señala la normatividad citada, es necesario terminar los nombramientos provisionales efectuados en dichos empleos.

Todo lo anterior da lugar, a que en la parte resolutiva se declare insubsistente el nombramiento provisional efectuado a Rafael José Pérez Herazo, en el cargo que hemos citado innumerablemente.

La motivación entonces puede resumirse, en que era necesaria la declaratoria de insubsistencia del actor, porque debía proveerse el cargo con la lista de elegibles. Dentro de ese contexto, la Sala analizará los cargos propuestos.

5.1 FALSA MOTIVACIÓN

Debe insistirse en lo que ya afirmamos en un aserto anterior, esto es, que la insubsistencia del sub lite no obedece a un acto discrecional, sino a un acto reglado y por tanto, sobre los motivos allí invocados es que se hace el control jurisdiccional. La reiteración se hace, porque tanto las partes demandante y demandada alegan esa condición del acto y peor aún, en ello funda el quo su decisión para prosperar las pretensiones de la demanda, cuando la facultad discrecional no puede aducirse en estos casos y por ende no pueden presumirse las razones objetivas de mejoramiento del servicio como equivocadamente lo alegan, sino que en ejercicio de una facultad reglada y con expresión de la misma, el acto se sujeta a lo prescrito en el ordenamiento y por tanto, la revisión de los cargos de nulidad enrostrados debe instruirse al tenor de su contenido, pues lo contrario implicaría un cambio de motivación desde todo punto de vista ilegal.

En sustento de lo anterior, se desarrollará el análisis sobre la motivación para establecer si está o no acorde con las normas que sirvieron de fundamento a la decisión cuestionada.

En primer lugar, sobre la cita que se hace de la Ley 443 de 1998 para justificar la forma de desvinculación, esto es, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, debe señalar la Sala que, no obstante hay norma especial de carrera administrativa en la Contraloría General de la República como ya se reseñó, la Resolución Orgánica 05095 de 2000 en su artículo 49 remite a la aplicación de la Ley citada, sus reglamentarios y complementarios cuando haya vacíos en su legislación, por consiguiente, es legal el reenvío a esa norma y la forma de desvinculación.

En segundo lugar, la aplicación del artículo 26 del Decreto 268 de 2000, que dispuso la utilización de las listas elegibles en estricto orden para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales ubicados en el mismo nivel, e inclusive en cargos similares o de inferior jerarquía; es cuestionada por el actor, porque en desarrollo del mismo se expidió la Resolución No. 02452/01, que extralimitó la facultad conferida dado que ordenó que se hiciera un perfil de las vacantes definitivas existentes, para cubrir con dichas listas las vacantes no convocadas a concurso, violando con ello los artículos 25 y 53 de la C.P., al no permitir en igualdad de oportunidades su ingreso a la entidad.

La entidad respondió –como se dejó constancia en el capítulo de pruebas- que el cargo de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01, de la Gerencia Departamental del Vaupés, no fue convocado a concurso porque la administración tenía la obligación después de la reestructuración de agotar todas las instancias o trámites hasta reintegrar a los funcionarios que optaran por ello, y por tanto, tuvo que esperar hasta el 21 de junio de 2000 (4 meses de ley) para conocer el número de vacantes en ese cargo o en unos similares, sin embargo, en los términos de contratación con la U. Nacional se convino, que el levantamiento de  perfiles se realizaría en los meses de abril y mayo de 2000, -lo que de tajo demuestra que no fue por dejación o negligencia que la administración no convocó para el empleo en cuestión-. Para dar cumplimiento a la Resolución 02452/01, a todos los que se encontraban incluidos en una lista de elegibles se les dio la oportunidad de conformar o hacer parte de una lista especial unificada para ocupar un cargo de igual o inferior jerarquía para el cual concursó originariamente en convocatorias anteriores siempre y cuando se ajustara al perfil requerido, atendiendo solamente el mérito. El empleo ocupado por el actor conforme a la Resolución No. 5044 de 2000, tenía un perfil amplio en donde cabían diversas profesiones además de la de abogado. Este trámite se inicio en junio de 2001 y dio lugar a la conformación de otra lista unificada especial No. 1061 de 5 de marzo de 2002, para el cargo de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01, de la Gerencia Departamental de Vaupés, de la cual resultó elegido el señor Adalberto Duque Ríos.

El porque se cambió el perfil del cargo de abogado para economista, lo explicó la entidad, en que era necesario dar mayor cobertura y amplitud a la función y como ya había una funcionaria abogada con derechos de carrera, la dejaron en uno de los 2 cargos existentes y el otro fue el ocupado con el seleccionado Duque Ríos que había concursado y obtenido el mayor puntaje.

Encuentra la Sala, que la Resolución No. 02452/01, fue dictada para reglamentar el procedimiento y los criterios para proveer las vacantes definitivas existentes y que llegaren a existir en cargos de carrera, durante la vigencia de un año, utilizando las listas de elegibles vigentes, para cargos de igual o inferior jerarquía. El actor señaló que el Contralor General se excedió en su facultad, para ordenar en su artículo quinto hacer un estudio del perfil requerido para cubrir con dichas listas las vacantes no convocadas a concurso, es decir, se ordenó proveer las vacantes definitivas con resultados de un concurso posterior a ellas y no las que por capricho o negligencia no fueron convocadas.

No comparte la Sala tal afirmación, en razón a que la citada resolución no excede la fórmula propuesta en el Art. 26 del Decreto  268/00[3], porque allí se concede la facultad a la entidad, para que la provisión de empleos se haga en estricto orden de mérito en los cargos vacantes en el mismo nivel o en los de inferior jerarquía, una vez se hayan provisto los cargos de concurso y mientras esté vigente la lista.

Efectivamente está probado que así lo hizo la administración de la carrera de la Contraloría General de la República, al adelantar 181 convocatorias. También, que entre ellas no incluyó el cargo del demandante porque estaba esperando el cumplimiento de los términos de ley para la reincorporación de los funcionarios, pero dado que existían listas de elegibles y cargos en provisionalidad que no habían sido convocados, decidió conceder la opción a las personas que hacían parte de otras convocatorias para nombrar de acuerdo a las necesidades de la entidad y al mérito, es decir, al mayor  puntaje, esos cargos. Efectivamente así lo hizo y para el cargo de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 01 en el Despacho de la Gerencia Departamental en Vaupés, se nombró al señor Adalberto Duque Ríos, quien había superado todas las etapas del concurso de que trató la convocatoria No. 099 de 2000 y tenía el mayor puntaje, además tenía una de las profesiones exigidas en el perfil profesional, como es la contaduría pública, lo cual es viable conforme a la Resolución Orgánica  No. 05044 de marzo 9 de 2000 (fl. 246, 257).

Lo anterior indica, que la administración nombró a una persona que había superado el concurso de méritos y que se encontraba encabezando la lista de elegibles con el mayor puntaje, que la lista estaba vigente y además, conforme a lo demostrado, privilegió los principios de economía, celeridad[4] y los derechos de carrera administrativa.

En sustento de lo expuesto, no encuentra la Sala la extralimitación aludida por el actor en la Resolución 02452/01, por el contrario, el procedimiento regulatorio está acorde con el artículo 26 del Decreto Ley 268/00, lo que a su vez evidencia que la Resolución No. 00058/02, que declaró insubsistente al señor Rafael José Pérez, no adolece de falsa motivación, porque lo allí expresado, corresponde al soporte fáctico y jurídico que dio lugar a la decisión que lo separó del cargo ocupado en provisionalidad, en consecuencia, no prospera el cargo de falsa motivación.

5.2 DESVIACIÓN DE PODER

Sustentado en que el móvil de los actos administrativos no se adecuó al fin perseguido por la ley, unido a que no se demostró que la desvinculación del demandante, mejorara el servicio.

Este cargo con tal fundamentación como se explicó suficientemente, no es viable, habida cuenta que el control del acto reglado se hace sobre su soporte fáctico y jurídico y no por la presunción del acto discrecional de mejoramiento en el servicio.

 5.3 EXPEDICIÓN IRREGULAR

Lo cimienta el actor, en que no podían aplicarse las listas vigentes a empleos que no habían sido convocados a concurso de méritos.

Este punto fue ampliamente estudiado en el cargo de falsa motivación, en donde se concluyó, que jurídicamente era viable el uso de las listas existentes y vigentes, dado que el Decreto Ley 268/00 concedió la posibilidad a la entidad de usar esa elegibilidad durante su vigencia, por lo que la administración para darle transparencia al proceso y ejecutividad a la norma general, reglamentó ese procedimiento como efectivamente lo hizo a través de la Resolución Reglamentaria 2452 de 2001. En ese contexto jurídico, no excedió tal facultad conferida, de manera, que si era viable aplicar las listas vigentes, siempre y cuando se cumplieran los perfiles determinados para el cargo. Esto también se demostró al evidenciarse, que no se perdió el perfil de abogado para continuar con las funciones que en materia de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva tenía el actor, porque fue reemplazado por una funcionaria de carrera con amplia experiencia en la Contraloría,  que conocía bien tal ejercicio, dado que trabajaba en la misma Gerencia Departamental, como era la señora Nilza Etelvina Bernal Lizcano y por el otro lado, con la aplicación de las listas se complementó el ejercicio fiscal con un profesional de carrera administrativa que aceptó el nombramiento en ese departamento.

En este orden de ideas, al no encontrarse probados los cargos enrostrados a los actos demandados, la Sala revocará la decisión del a quo para denegar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

REVÓCASE la sentencia de 13 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por Rafael José Pérez Herazo contra la Nación – Contraloría General de la República y

En su  lugar, DISPONE:

DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

RECONÓCESE PERSONERÍA a la Doctora NAZLY ELIZABETH FLÓREZ CUCUNUBÁ, en calidad de apoderada de la Contraloría General de la República, de conformidad con el poder obrante a folio 386.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia que revocó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Meta de 13 de marzo de 2008 y negó las pretensiones de la demanda instaurada por Rafael José Pérez Herazo contra la Nación – Contraloría General de la República, fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN       

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO          ALFONSO VARGAS RINCÓN 

[1] La Corte Constitucional, en sentencia C-401 de 19 de abril de 2001, declaró exequible el artículo 1 de la Ley 573 de 2000, que confirió precisas facultades al Presidente de la República para modificar la estructura de la Contraloría General de la República.

[2] Radicado 0319-08, actor, Aura Alicia Pedraza contra la ESAP. M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

[3] “ARTICULO 26. CONFORMACIÓN DE LISTA DE ELEGIBLES. Con base en los resultados del concurso y en estricto orden de mérito, se conformará una lista de elegibles cuya vigencia será de un (1) año, la cual incluirá los aspirantes que hayan aprobado el mismo. La provisión de los empleos objeto de la convocatoria, será efectuada a partir de quien ocupe el primer puesto de la lista y en estricto orden de mérito.

Una vez provistos los empleos objeto del concurso, la Contraloría General deberá utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, ubicados dentro del mismo nivel. La Contraloría General podrá usar tales listas para proveer las vacantes que se presenten en empleos similares o de inferior jerarquía. En este último caso, la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles”. (negrilla fuera del texto)

[4] Artículo 49 del Decreto Ley 268/00