INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – No ejercicio de la facultad discrecional

No se discute por ninguna de las partes involucradas en la controversia, que la Fiscalía General de la Nación, convocó a  concurso para proveer el cargo de Investigador Judicial I,  que el Actor por cumplir los requisitos, participó, superó las etapas del  mismo y que como consecuencia de ello, fue nombrado en el citado cargo, sólo que la entidad demandada Fiscalía General de la Nación, no realizó la designación como lo ordena la Ley,  esto es como lo dispone  el “Estatuto Orgánico” que señala las etapas del proceso de selección y provisión de cargos, esto es, la Fiscalía procedió en flagrante violación a la normatividad antes citada.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2699 DE 1991 – ARTICULO 73

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C.,  Marzo veintidós (22) de dos mil doce (2012)

Radicación número: 50001-23-31-000-2004-20069-01(0673-08)

Actor: JUAN CARLOS GUEVARA GARAY.

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Autoridades Nacionales

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 14 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que accedió a las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S

JUAN CARLOS GUEVARA GARAY  por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Meta, la nulidad de la Resolución No. 0-2119   de  24 de octubre de 2003, expedida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Villavicencio.

Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de similares o superiores condiciones sin solución de continuidad, y se condene a la demandada al pago de salarios y prestaciones, con sus incrementos respectivos, debidamente indexados, así como la indemnización por perjuicios morales, pago de intereses moratorios  y se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176, 177, 178 y 179 del C.C.A.

HECHOS

El Señor JUAN CARLOS GUEVARA GARAY fue nombrado en provisionalidad  mediante Resolución No. 0-1372 de  julio 18 de 1994, expedida por el Fiscal General de la Nación  en el cargo de Investigador Judicial I  de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Villavicencio. Tomó posesión el 16 de agosto de ese año.

Por Resolución No. 0-2119 de 24  de octubre de 2003 el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento, acto que le fue notificado en la misma fecha.

Conforme al Decreto 261 de 2000 y artículo 130 de la 270 de 1996, el cargo de Investigador Judicial es de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y debe proveerse por concurso de méritos.

Estima el actor que tenía derecho a permanecer en el cargo hasta que fuera provisto mediante concurso, salvo que hubiere sido objeto de sanción disciplinaria de destitución, que no se presentó por inexistencia de quejas, sanciones disciplinarias, o acciones penales, por ende el retiro surgió como consecuencia del abuso de poder.

Se afirma tanto en la demanda, como en la adición de la misma, que el acto de retiro acusado adolece de vicios que lo hacen nulo, pues no existían razones de servicio que justificaran o autorizaran el ejercicio de la facultad discrecional, pues había ingresado a la entidad previa superación  del curso concurso que implementó, así permaneció por más de 9 años continuos, permanentemente recibió capacitación, fue objeto de felicitaciones por el buen desempeño y según certificación del Director Administrativo y Financiero – Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio, entre octubre de 2003 y diciembre de 2009 existían 18 vacantes en el cargo del mismo nivel, denominación y grado del que él desempeñaba. De esta manera se pone en evidencia el desvío de poder.

Normas violadas y concepto de la violación:

• Constitución Política artículos 1, 2, 4, 15, 25, 29, 125 y 229.
• Ley 270 de 1996, artículos 130 y s.s.
• Decreto 1572 de 1998, artículos 5, 6 y 7.
• Decreto 261 de 2000, artículo 196 y s.s.

Al explicar el concepto de violación de la normativa invocada expresa que con la expedición del acto acusado se violaron las disposiciones Constitucionales y legales antes citadas, en especial  el derecho fundamental al trabajo que goza de especial protección del Estado, todo lo cual soportó en síntesis de la siguiente manera:

Estima que las personas que ocupan cargos de carrera en provisionalidad con el lleno de los requisitos y cumplen con sus funciones, no pueden ser objeto de desvinculación sin motivación alguna, pues son funcionarios sobre los cuales no se puede ejercer la facultad de libre remoción.

No se motivó el acto de retiro, como tampoco se dejó constancia en su hoja de vida de las causas que tuvo la administración para desvincularlo como lo exige el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, y en ese sentido se le vulneró el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

Tampoco existían requerimientos disciplinarios, penales o razones que dieran lugar a su desvinculación. Al quedar vacantes muchos empleos idénticos al que desempeñaba, con ello no se mejoró el servicio, por el contrario se desmejoró configurándose  el desvío de poder.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

En el auto admisorio de la demanda se vinculó como demandada a la Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Seccional de Administración de Justicia de Villavicencio, quien se opuso a las pretensiones de la demanda, no sólo apoyada en la potestad que tenía la administración para hacer uso de la facultad discrecional de remover libremente a los funcionarios que no estuvieren vinculados a la carrera judicial, que es el caso del actor, sino en la falta de legitimación por pasiva, en consideración a la autonomía que para esos efectos tiene la Fiscalía General de la Nación por mandato de la Ley estatutaria de administración judicial.

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación también se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas y señaló en síntesis  como razones de su defensa, las siguientes:

El demandante no se encontraba inscrito en el escalafón de la carrera de la Fiscalía General de la Nación  para el momento de su desvinculación. Tampoco era funcionario de periodo, ni ostentaba fuero alguno que le diera estabilidad relativa en el cargo, por lo tanto se trataba de un empleado de libre nombramiento y remoción.

El único título válido que legitima el nacimiento de derechos de carrera, es haber sido inscrito en ella como consecuencia de la  participación y  aprobación del concurso de méritos, claro está una vez superado el periodo de prueba, situación que no se presentó en el caso del demandante.

El acto de insubsistencia se ajustó a derecho, pues el señor Fiscal General de la Nación  lo expidió en uso de las facultades que le confirió el artículo 251 de la Constitución Nacional, toda vez que el actor  desempeñaba el cargo de Investigador Judicial I  en provisionalidad, es decir, no ostentaba la calidad de servidor de carrera, como tampoco era empleado de periodo fijo, ni estaba amparado por fuero que le diera estabilidad relativa, pues se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Pone de presente reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado, donde se precisa que la sola circunstancia de desempeñar un cargo por nombramiento provisional que de conformidad con la Ley es de carrera, no otorga por sí fuero alguno de permanencia, como tampoco el hecho de haber ejercido las funciones con idoneidad.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Meta mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

De conformidad con el artículo 1 de la Ley 116 de 1994, que modificó el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991,  vigente para la época en que el demandante se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, sustituido por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los cargos de la entidad demandada se clasifican según su naturaleza y forma de ser provistos, en de libre nombramiento y remoción y de carrera.

Son de libre nombramiento y remoción los cargos  de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Jefes de Oficina, Directores  y Jefes de División de la Fiscalía General de la Nación, Director de la Escuela, Directores Regionales y Seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, los Fiscales y Funcionarios de las Fiscalías Regionales y los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional, los demás cargos serán de carrera  y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.

El señor JUAN CARLOS GUEVARA GARAY no accedió al cargo de Investigador Judicial I por concurso de méritos, ni se encontraba inscrito en carrera puesto que el curso concurso al que hace alusión fue convocado por la Fiscalía General de la Nación para vincular al personal de la entidad, mas no para ingresar a la carrera judicial, por esa razón, siendo de carrera el cargo el demandante se encontraba con nombramiento en provisionalidad.

La Corte  Constitucional ha sido constante en precisar que es necesario motivar las decisiones de retiro de quienes desempeñan cargos de carrera en provisionalidad por tratarse de un requisito indispensable para controvertir el acto de insubsistencia ante la jurisdicción contencioso administrativa, so pena de incurrir en violación al debido proceso[1], y de acuerdo con ello, al ocuparse de la situación particular del actor, concluyó:

“De la simple lectura del acto demandado se percibe que no contiene motivación que los sustente; como tampoco obra dentro de las diligencias probanza que informe al juzgador que la desvinculación del empleado hubiera obedecido a unas razones suficientes que justificaran la desvinculación del empleado, ni se perciben motivos razonables para que se hubiera prescindido de sus servicios.

Bajo estos supuestos, las circunstancias que adosan la desvinculación del actor, constituyen una injusta situación que transgrede los derechos fundamentales del empleado, pues sin ser un servidor público de libre nombramiento y remoción, lo coloca en esas circunstancias, limitándole con el acto inmotivado la posibilidad de atacar su ilegalidad, violándose de esa manera el derecho del empleo al debido proceso como también el derecho de defensa. Dichas irregularidades ameritan la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado y como consecuencia de ello se hace necesario ordenar el reintegro del empleado a un cargo de igual jerarquía al que ostentaba al momento de su desvinculación.”

LA  APELACION

Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, con el fin de que sea revocada y en su lugar se denieguen las súplicas, con fundamento en las razones que a continuación se resumen:

Reitera los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la contestación de la demanda, y manifiesta que el demandante al momento del retiro no se encontraba inscrito en la carrera de la Fiscalía General de la Nación.

Si bien desempeñaba un cargo de carrera, no participó en concurso alguno para ingresar a ella, es decir, fue nombrado y posesionado en provisionalidad.

El Consejo de Estado en sentencia dictada el 1 de marzo de 2007, expediente No. 080012331000199509427-015890-2005 señaló:

“la circunstancia de haber sido nombrado en un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En esos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en derecho se deshacen tal como se hacen.”

De lo anterior concluye que quien ocupe un cargo de carrera sin que previamente hubiese participado en el concurso, como es el caso del actor, no podrá tener derecho a reclamar el fuero que dicho status otorga, sino que, su situación se asimilaría a la de un funcionario de libre nombramiento y remoción.

El acto acusado se ajustó a derecho, pues el señor Fiscal General de la Nación lo expidió en uso de las facultades que le confirió el numeral 2º del  artículo 251 de la Constitución Nacional, en ese sentido no fue  contrario al servicio público, es un acto que estuvo fundado en razones de interés general, contrario a lo afirmado por el demandante, no adolece de desviación de poder ni de falsa motivación.

Para resolver, se

C O N S I D E R A

Se impugna la Resolución  0-2119   de  24  de octubre de 2003, mediante la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad hecho al actor en el cargo de Investigador Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Villavicencio.

Entre las acusaciones formuladas contra el acto de remoción se afirma que fue vinculado a la Fiscalía General de la Nación para desempeñar el cargo de Investigador Judicial I, previa aprobación del curso concurso que se implementó para la selección del personal que ingresó al Cuerpo Técnico de Investigaciones por obtener evaluaciones satisfactorias en las materias que tuvo que cursar, y luego de permanecer por más de nueve años al servicio de la Institución, se le declara insubsistente su nombramiento, sin motivo alguno, pues en su contra no existían quejas, ni sanciones disciplinarias y mucho menos penales, por lo que concluye que su retiro surgió como consecuencia del abuso de poder de la administración, pues ni siquiera se dejó constancia en su hoja de vida de las causas que motivaron su retiro.

También expone que durante su trayectoria en la Fiscalía, realizó constantes cursos de capacitación relacionados con sus funciones, que fue merecedor de felicitaciones y que su retiro obedeció por  razones diferentes al buen servicio, máxime si se tiene en cuenta que la entidad demandada manifestó su imposibilidad de certificar qué persona lo reemplazó,  por el contrario le señaló que entre octubre de 2003, fecha de su desvinculación y diciembre de 2004, existían 18 vacantes de ese mismo empleo, evidenciándose la desmejora del servicio. Concluye que debió permanecer en el servicio hasta que el empleo que desempeñaba fuera provisto mediante concurso.

En el expediente se encuentran incorporados los siguientes medios de prueba:

- Cronograma del curso concurso para la incorporación de personal a la Fiscalía General de la Nación (fl. 127 del expediente), donde se establece que tuvo lugar entre el 22 de abril al 2 de mayo de 1994, los temas a tratar, el nombre del expositor y el horario de cada exposición.

- Relación de los seleccionados en el curso concurso efectuado en 1994 para la incorporación a las Unidades Locales del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación (fls. 124 a 126 del expediente), donde se establecen los nombres de las personas que superaron las pruebas para desempeñar los empleos de Técnico Judicial, Asistente Judicial, Investigador Judicial, Auxiliar Judicial, Profesional Universitario Judicial y Jefe de Unidad. En dicha relación se encuentra el nombre del señor JUAN CARLOS GUEVARA GARAY para el empleo de Investigador Judicial.

- Oficio No. 558 de 12 de mayo de 1994 (fls. 121 a 123 del expediente), mediante el cual el Director Seccional del Meta  informa al Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación de  la Fiscalía General de la Nación, sobre  los pormenores del curso concurso realizado para la selección de personal de las Unidades Locales.

- Resolución 0-1372 de 18 de julio de 1994 expedida por el Señor Fiscal General de la Nación (fls. 171 a 173 del expediente), por la cual se hacen unos nombramientos, donde en su numeral 2º nombra en el cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Villavicencio en la planta asignada para Unidades Locales, entre otras personas, al señor JUAN CARLOS GUEVARA GARAY.

- Acta de Posesión No. 607 (fl. 251 del expediente), que da cuenta que el señor JUAN CARLOS GUEVARA GARAY, tomó posesión del empleo de Investigador Judicial I, el 16 de agosto de 1994.

- Fotocopia del Diploma otorgado por el Colegio Distrital Guillermo León Valencia  de Bogotá (fl. 259 del expediente), que acredita que al señor JUAN CARLOS GUEVARA GARAY le fue conferido el título de Bachiller Académico en el mes de diciembre de 1987.

- Certificación emitida por la Academia Nacional de Ciencias Forenses (fl. 128 del expediente), donde señala que  el señor  JUAN CARLOS GUEVARA GARAY asistió al taller de Grafotécnia Forense celebrado en la Cámara de Comercio de Bogotá, entre los días 8 a 10 de septiembre de 1994.

- Certificación emitida por la Escuela de Investigación Criminal y Criminalística de la Fiscalía General de la Nación (fl. 129 del expediente), que da cuenta que  el señor  JUAN CARLOS GUEVARA GARAY asistió al seminario taller sobre Policía Judicial, realizado entre el  7 a 9  de septiembre de 1995.

- Certificación emitida por la Escuela de Investigación Criminal y Criminalística de la Fiscalía General de la Nación (fl. 130 del expediente), con el que se acredita que el señor  JUAN CARLOS GUEVARA GARAY terminó satisfactoriamente la capacitación en el curso básico de Formación en Investigación Criminal y Criminalística, realizado entre el 19 de febrero al 29 de marzo de 1996, con una intensidad de 350 horas.

- Certificación emitida por el Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público (fl. 131 del expediente), que da cuenta que  el señor  JUAN CARLOS GUEVARA GARAY asistió al seminario taller “Curso Básico para Escoltas”, realizado entre el 15 al 26 de septiembre de 1998, con una intensidad de 80 horas.

- Certificación emitida por la Escuela de Investigación Criminal y Criminalística de la Fiscalía General de la Nación (fl. 132 del expediente), que acredita que el señor  JUAN CARLOS GUEVARA GARAY participó en el “Curso de Nivelación en Policía Judicial”, realizado entre el 16 de julio  al 31 de agosto de 2001, con una intensidad de 380 horas.

- Informe de Accidente de trabajo calendado el 6 de octubre de 1997  (fls. 335 y 336 del expediente), que indica que el 3 de octubre de ese año, en el alto Melua en jurisdicción de San Carlos de Guarova (Meta), la comisión de funcionarios judiciales y de  la Fiscalía de la que hacía parte el señor  JUAN CARLOS GUEVARA, fue objeto de emboscada por grupos paramilitares con armamento de largo alcance, fusil,  morteros y ametralladoras, afortunadamente  ileso.

- Oficio suscrito el 25 de marzo de 2003  por el Director Seccional del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación – Villavicencio (fl. 133 del expediente), donde le expresa al señor  JUAN CARLOS GUEVARA lo siguiente: “La Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación, resalta la labor realizada por Usted en la investigación que llevó al esclarecimiento de dos homicidios dando como resultado una persona capturada, la recuperación del arma y la expedición de otra orden de captura …”

- Resolución 0-2119 de 24 de octubre de 2003 (fl. 274 del expediente), expedida por el señor Fiscal General de la Nación, por medio la cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho al señor JUAN CARLOS GUEVARA GARAY en el cargo de Investigador Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Villavicencio.

- Oficio 09067 de 24 de octubre de 2003 (fl. 273 del expediente), suscrito por el  Secretario General de la Fiscal General de la Nación, con el cual se le comunica al señor JUAN CARLOS GUEVARA GARAY la decisión adoptada en la Resolución0-2119 de esa misma fecha, que dispuso declarar insubsistente su nombramiento.

- Certificación expedida por la Analista de Desarrollo Humano de la Fiscalía General de la Nación – Seccional Villavicencio  (fl. 284 del expediente), donde hace constar que el señor JUAN CARLOS GUEVARA GARAY se desempeñó sin solución de continuidad en el cargo de Investigador Judicial I, entre el 16 de agosto de 1994 y 25 de octubre de 2003, y que al momento del retiro estaba adscrito al Grupo de Apoyo a Fiscales Locales de la Sección de Investigaciones de Villavicencio.

- Comunicación No. 000244 de 23 de febrero de 2005 (fls. 109 y s.s. del expediente), suscrita por el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, donde le informa al apoderado del demandante lo siguiente:

“…que la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, es global y presenta vacantes en varios cargos los cuales se suplen de acuerdo a las necesidades del servicio, ubicando el personal en forma lineal de conformidad con sus funciones; y para la fecha existían 18 vacantes de investigador judicial I, de las cuales durante el periodo comprendido entre octubre de 2003 y diciembre de 2004, se han efectuado los siguientes nombramientos: García Torres Sandra Viviana, cédula 20871591; Roncancio Marisol, cédula 40.379419; Barrera Blanco Blanca Nubia, cédula 40388286; Solano González Gonzalo, cédula 86050226; Gutiérrez Álvarez Manuel Arturo, cédula 79304170; Marcia Vásquez Esperanza, cédula 40370762; Amaya Urrego Javier Alfonso, cédula 86045270; Santoyo Forero Astrid Elena, cédula 63503040; Delgado Fetecua Rodolfo, cédula 3102511; Prada Campo Fabiola, cédula 21244864; Garzón Torres Solangie, cédula 40438554; Espinosa Delgado Claudia Marcela, cédula 51985994; Larrota Peña Geisa Mclaine, cédula 40440247; Roldan Gutiérrez Gerardo, cédula 79617898; Acosta Daza Maivi Esperanza, cédula 40367051; Peláez Tascon Carlos Arturo, cédula 8191313; Ardila Torres Gloria Angélica, cédula 40399946; Jiménez Delgado Patricia, cédula 40394248. …  Situación que imposibilita saber cuál vacante cubre la persona que es nombrada posteriormente.”

Examinará la Sala entonces si el señor JUAN CARLOS GUEVARA GARAY lo amparan las prerrogativas que otorga el status de la carrera especial, y si era viable su retiro del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia en ejercicio de la facultad discrecional. Para ello se remitirá a los antecedentes antes relacionados que obran en el proceso:

A folio 127 del expediente, obra copia del cronograma del Curso Concurso para la incorporación de personal a la Fiscalía General de la Nación. En dicho documento se establecen como temas del curso, entre otros, los siguientes: Fiscalía General y Cuerpo Técnico de Investigación;  gimnasia; introducción, definición y funciones de policía judicial; régimen disciplinario; denuncias, declaraciones,  investigación previa y versiones libres; nociones generales de criminalística; procedimiento penal; derecho penal general; derechos humanos; capturas y allanamientos;  operaciones policiales, seguimientos, vigilancia y requisas; derecho probatorio; derecho penal especial, relaciones humanas; automotores; técnicas de  interrogatorio y manejo de informantes; gestión administrativa; redacción de informes; criminalística de campo; armamento, tiro, polígono  y comunicaciones. Por último la evaluación.

Obra igualmente,  la relación de personas seleccionadas del curso concurso para desempeñar los empleos de Jefes de Unidad, Profesionales Universitarios Judiciales, Investigadores Judiciales,  Técnicos Judiciales, Asistentes Judiciales, y Auxiliares Judiciales (fls. 124 a 126 del expediente).   En dicha lista aparece el señor  JUAN CARLOS GUEVARA GARAY,  para desempeñar el empleo de Investigador Judicial.

De lo anterior se desprende que la intención de la Fiscalía General de la Nación fue la de escoger a Profesionales Universitarios Judiciales, Investigadores Judiciales, Técnicos Judiciales, Asistentes Judiciales, y Auxiliares Judiciales, a través de la realización de un curso concurso.

Mediante oficio No. 558 de 12 de mayo de 1994 (fls. 121 a 123 del expediente), el Director Seccional del Meta, remitió al Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación,  la relación de los aspirantes que llegaron a la fase final  del proceso de selección, especificando el perfil que más se ajusta, según sus conocimientos, experiencia, entrevista y los resultados del curso concurso, así como la carpeta de cada uno,  con los documentos exigidos, estudio de seguridad, visita domiciliaria para ser nombrados, entre otros cargos, el de Investigador Judicial, en el que aparece el actor.

“CURSO CONCURSO

Se siguieron las pautas trazadas por la Dirección Nacional sobre la Metodología de Selección de Personal.

Vale la pena anotar que se partió para el proceso de selección con ciento sesenta y cuatro (164) hojas de vida recaudadas por el anterior Director Seccional, cuya relación me permito adjuntar para su conocimiento.

Sin embargo, la lista fue ampliamente reducida, por falta de documentación y antecedentes de los aspirantes.

Seguidamente y con la valiosa colaboración de la Doctora Adriana Arévalo Caballero se efectuó la prueba psicotécnica y la entrevista (los formatos fueron diligenciados), quedando ciento seis (106) que participaron en fase teórico-práctica con el aporte de cada uno de los Jefes de Sección, Unidad y Grupo de la Seccional.

Dentro de las labores de indagación normales, se obtuvo información en el sentido de que, al parecer, agrupaciones al margen de la ley (narcotráfico, paramilitares), pretendían infiltrarse dentro de la institución.

Como medidas preventivas, se solicitó en la Junta de Inteligencia Seccional, la colaboración de cada una de las Agencias de Seguridad del Estado para que tuviesen el máximo de diligencia en la corroboración de antecedentes y se allegó oportunamente listado con la relación de identidades y números de cédula, solicitando comunicar cualquier información que se considerara de utilidad dentro del proceso que se venía desarrollando, obteniendo que no se reportara  ninguna novedad en cuanto a actividades al margen de la Ley.

Sin embargo, se realizó reunión con el personal, donde se enfatizó la acuciosidad que deberían tener  dentro del estudio de seguridad que se les entregaba a cada uno y la responsabilidad, personal e institucional que ello entrañaba, dando como resultado que se excluyeran para postulación veintisiete aspirantes que no reunían requisitos, se detectara su posible vinculación con personal al margen de la ley, o se estableciera el aporte de documentación apócrifa, dando la notis criminis al Fiscal Delegado ante el C.T.I. (anexo relación).

Para hacer más rigoroso el proceso, se efectuó visita domiciliaria a cada uno de los aspirantes cuya residencia se encontraba en nuestra jurisdicción.

En lo atinente a las personas residentes fuera de la Seccional, se solicitó colaboración a los grupos de seguridad, y específicamente al adscrito a la Dirección Nacional, obteniendo oportuno diligenciamiento.

…

De acuerdo con la planta de cargos aprobados para la Seccional, allego relación discriminada  de los aspirantes que llegaron a esta fase del proceso, donde se especifica el perfil que más se ajusta, según sus conocimientos, experiencia, entrevista y los resultados del curso concurso.

De cada uno de los aspirantes se remite carpeta donde se adjunta los documentos exigidos, estudio de seguridad, visita domiciliaria, aclarando que cualquier información atinente a los aspirantes residentes en Bogotá, será resuelta por el grupo de seguridad de la Dirección Nacional, y las pruebas psicotécnicas con la psicóloga mencionada.  …

Previamente al nombramiento del actor,  el 8 de julio de 1994, mediante oficio No. 000369 de 8 de julio de 1994 (fls. 295 a 295 y vueltos del expediente), dirigido al Jefe de Grupo de Seguridad de la Dirección Nacional del Cuerpo  Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación,  se remite el estudio de seguridad realizado al señor JUAN CARLOS GUEVARA GARAY, donde se indica que no registra antecedentes judiciales ni de policía, como tampoco penales, contravencionales, ni órdenes de captura, y que la cédula de ciudadanía le corresponde por aparecer a su  nombre como titular y se encuentra vigente. Además, en dicho estudio se señala que se indagaron a cada una de las personas que indicó como sus referencias personales, y se comprobó sobre los estudios que realizó, así como por su experiencia laboral, concluyendo que no tiene impedimento para ejercer cargos públicos.

Como consecuencia de haber superado el curso concurso, el señor JUAN CARLOS GUEVARA GARAY fue nombrado mediante la Resolución 0-1372 de 18 de julio de 1994 (fls.  171 a 173 del expediente),  expedida con fundamento en las facultades otorgadas por el numeral 4 del artículo 20 del Decreto 2699 de 1991, en el cargo de   Investigador Judicial I de la Dirección Seccional  del Cuerpo Técnico de Investigación de Villavicencio en la planta asignada para Unidades Locales, cargo del que tomó posesión el 16 de agosto de 1994 (fl. 251 del expediente).

A folios 237 y 238  del  expediente, obran las certificaciones expedidas por la Analista de Personal de la Seccional Villavicencio de la Fiscalía General de la Nación, según las cuales, el señor JUAN CARLOS GUEVARA GARAY se vinculó el 16 de agosto de 1994, en el cargo de Investigador Judicial I, funciones que desempeñó en forma continua e ininterrumpida hasta el día 25 de octubre de 2003.

Sentadas las anteriores bases, el problema jurídico se resuelve en el siguiente orden:

Para la fecha en que el señor JUAN CARLOS GUEVARA GARAY  ingresó como  Investigador Judicial  I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Villavicencio, ese empleo fue considerado por el Legislador[2]  como un “cargo de carrera”,  pues no lo definió como de libre nombramiento y remoción. Así se desprende del contenido del artículo 66 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. Es claro entonces que dicho cargo debía proveerse mediante el sistema de méritos.

Ahora bien,  por mandato del artículo 125 de la Constitución Nacional, el ingreso a los cargos de carrera y ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Respecto de la provisión o ingreso a los cargos de carrera, el artículo 71 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación dispone que, la persona escogida por el sistema de concurso, hará su ingreso a la carrera en período de prueba de tres (3) meses, dentro de los cuales, se calificarán mensualmente sus servicios, para evaluar su eficiencia, adaptación y condiciones para el desempeño del cargo. Superado dicho período y obtenida la calificación satisfactoria el aspirante deberá ser nombrado en propiedad y escalafonado dentro de la carrera.

No se discute por ninguna de las partes involucradas en la controversia, que la Fiscalía General de la Nación, convocó a  concurso para proveer el cargo de Investigador Judicial I,  que el Actor por cumplir los requisitos, participó, superó las etapas del  mismo y que como consecuencia de ello, fue nombrado en el citado cargo, sólo que la entidad demandada Fiscalía General de la Nación, no realizó la designación como lo ordena la Ley,  esto es como lo dispone  el “Estatuto Orgánico” que señala las etapas del proceso de selección y provisión de cargos, esto es, la Fiscalía procedió en flagrante violación a la normatividad antes citada.

La Fiscalía General de la Nación no podía actuar por fuera de los parámetros establecidos en su Estatuto Orgánico, Decreto 2699 de 1991.   Al texto del artículo 65 del mencionado Decreto, la carrera de la Fiscalía no sólo tenía como objeto garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, sino también la permanencia y ascenso en el servicio.

Ninguna razón justifica que la Fiscalía General de la Nación  cercene  no solo los objetivos propios de la carrera sino también los derechos mínimos que se otorgan a quienes se someten a las reglas del concurso y superan satisfactoriamente las etapas del mismo.

El artículo 73 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación fue claro en determinar que por excepción los nombramientos en cargos de carrera son provisionales. En ese sentido el señor Fiscal General de la Nación no podía convertir la excepción en regla general y, de paso, desconocer las normas que regulan el ingreso a la entidad.

Conforme a las pruebas allegadas al proceso, es irrebatible que el señor JUAN CARLOS GUEVARA GARAY ingresó al cargo de Investigador Judicial  I en virtud de un concurso de méritos.

En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 121 de la Constitución Política, las autoridades de la República no pueden ejercer atribuciones distintas de las que señala la Constitución y la Ley. Mandato que en ese mismo sentido establece el inciso segundo del artículo 123 Ibídem al expresar: “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la Ley y el reglamento”

Por su parte el artículo 125 de nuestro ordenamiento superior, señala que el ingreso a los cargos de carrera se hará previa observación de los requisitos y condiciones señalados en la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

En cumplimiento de las citadas disposiciones, el señor Presidente de la República profirió el Decreto Ley 2699 de 30 de noviembre de 1991[3], por el cual se expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en donde se trato, entre otros temas, en la “SECCIÓN II”, artículos 67 a 75, el relacionado con la administración de la carrera de la fiscalía, señalando las etapas propias del concurso, normas que son de obligatoria observancia.

La Fiscalía General de la Nación era conocedora de sus propias actuaciones y dado que no obra ningún indicio del cual se desprenda  que para el retiro del señor  JUAN CARLOS GUEVARA GARAY se hubiese establecido responsabilidad disciplinaria o deficiencia en el cumplimiento de sus  funciones, la desvinculación ha debido proceder en los términos indicados en el inciso cuarto del artículo 125 de la Constitución Nacional. No era en consecuencia  procedente acudir como se hizo a la figura de la insubsistencia discrecional.

Por las razones expuestas es evidente que el acto de retiro del señor GUEVARA GARAY está viciado de nulidad por infringir la normativa en que debía fundarse.

Por ser pertinente, la Sala acoge para resolver el sub-lite, las siguientes consideraciones expuestas en la sentencia  dictada el 23 de septiembre de 1999:

“La Sala ha dicho que, con la finalidad de garantizar el buen servicio público, el nominador tiene la potestad de proveer un empleo de libre nombramiento y remoción a través de concurso para evaluar las calidades que debe reunir el candidato, sin que tal actuación puedan derivarse derechos de carrera. Sin embargo, en esta oportunidad la situación es diferente, pues como antes se advirtió, la Fiscalía General de la Nación en principio, no tiene facultad para proveer cargos de carrera  con nombramiento en provisionalidad, sino que debe hacerlo previo el agotamiento del proceso de selección. El nombramiento provisional es la excepción.

En efecto, por mandato constitucional, el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley, para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, define el empleo que desempeñaba el demandante como de carrera, la Fiscalía lo vinculó previo agotamiento del concurso de méritos  y en esas condiciones, la circunstancia de que la convocatoria hubiera expresado que ella no otorgaba a sus participantes derechos de carrera,  tal advertencia no tiene la virtualidad de modificar la Ley, mucho menos la Constitución. Ella no tiene ningún valor, pues de lo contrario, sería aceptar que el nominador pueda a su arbitrio cambiar las reglas previstas en la Constitución y en la Ley obstaculizando de ese modo el adecuado funcionamiento de la carrera…”

Para la Sala no fueron acertadas las motivaciones que sobre el aspecto antes dilucidado esgrimió el Tribunal Administrativo del Meta, y no obstante no compartir los argumentos que expuso para acceder a las suplicas de la demanda, entre otras razones por las señaladas por esta Corporación en sentencia de 7 de diciembre de 2006 dictada dentro del proceso No. 25000-23-25000-2001-06186-01 (3637-2005) donde no se acogen las consideraciones de la Corte Constitucional relacionadas con la motivación del acto de insubsistencia, la confirmará pero por las razones expuestas en esta sentencia.

La Sala adicionará el numeral CUARTO  de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de ordenar que  los salarios y prestaciones sociales de todo orden dejados de percibir por el actor desde el momento de su desvinculación y hasta que se haga efectivo su reintegro, deberán actualizarse como lo dispone el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta para el efecto la fórmula que se establece en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 14 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso promovido por el señor JUAN CARLOS GUEVARA GARAY en cuanto accedió a las súplicas de la demanda.

ADICIÓNASE el numeral CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en sentido de ordenar que  los salarios y prestaciones sociales de todo orden dejados de percibir por el actor desde el momento de su desvinculación y hasta que se haga efectivo su reintegro, deberán actualizarse en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente formula:

R=  Índice Final

Índice Inicial

Donde el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

De los valores que sean reconocidos no se descontará suma alguna por el desempeño de otro cargo, durante el tiempo en que la actora estuvo separada del servicio.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN    ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS  RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1]   Sentencia T- 1316 de 2005 de la Corte Constitucional.

[2]   Artículo 130 de la Ley 270 de 1996 (norma sustitutiva del artículo 1º de la Ley 116 de 1994 y que a su vez modificó el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991).

[3]   El Decreto 2699 de 1991 fue expedido en uso de la facultades que le confirió el literal a) del artículo transitorio 5º de la Constitución Política.