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CONTRATO REALIDAD – Primacía de la realidad sobre las formalidades

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

RELACION LABORAL – Elementos

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

EMPLEADO PUBLICO – No se obtiene tal calidad por vincularse con el Estado / EMPLEADO PUBLICO – Calidad. Requisitos

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, se insiste en este punto que por el hecho de haber estado vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar el siguiente:

INDEMNIZACION EN EL CONTRATO REALIDAD – Prestaciones sociales. Alcance

Esta Sala destaca que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien presto el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que existe un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver Rad. 2081-09

FUNCIONARIO DE HECHO – Origen / FUNCIONARIO DE HECHO – Requisitos

Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario. Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto. En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. Entonces los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012)

Radicación número: 50001-23-31-000-2005-10496-02(1146-10)

Actor: HIMELDA PULIDO MORENO

Demandado: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACION

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 23 de febrero de 2010 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta que accedió a la pretensión de reintegro de la actora y ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde el 1 de julio de 2003 hasta el reintegro efectivo.

ANTECEDENTES

La demanda. La señora Himelda Pulido Moreno a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C. C. A., solicitó la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 26 de abril de 2005 por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Auxiliar de Enfermería. y acto administrativo del 21 de julio de 2005, proferido por la Directora de la Clínica Adriana Lucia Plata Mosquera, E.S.E Policarpa Salavarrieta, “por el cual, negó tácitamente el reintegro a la actora” (sic), y el pago de las prestaciones reclamadas

Como consecuencia de lo anterior solicitó que se declare que fue funcionaria pública de hecho en el cargo de Auxiliar de Enfermería –antes Auxiliar de Servicios Asistenciales-, desde el 1 de diciembre de 1995 hasta la fecha en que se produzca su reintegro al cargo, sin solución de continuidad.

También solicitó el reconocimiento y pago de los salarios, recargos nocturnos, dominicales y festivos, horas extras, así como las primas, bonificaciones, vacaciones, auxilio de cesantías, y demás emolumentos a los que tengan derecho, desde la fecha en que fue retirada del servicio y hasta cuando se haga efectivo el reintegro; y ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme al artículo 178 del C.C.A.

Como fundamentos fácticos de las pretensiones, se adujo por la demandante los que la Sala resume así:

Señala la actora que el cargo de auxiliar de servicios asistenciales fue creado en la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales mediante Acuerdo No. 64 del 29 de julio de 1994, con destino al área asistencia con nivel 6 grado 12, y que la entidad para ahorrarse costos laborales acude a la contratación de personal pero a través de órdenes de prestación de servicios.

Agrega que el personal que se contrataba bajo la modalidad del contrato, no sólo era discriminado por su trato diario, sino porque los hacían laborar jornadas mensuales superiores a las de los funcionarios de planta, sin derecho al reconocimiento de prestaciones sociales colectivas.

Dice la actora que su vinculación se dio de manera ininterrumpida en el cargo de Auxiliar de Enfermería, desde el 1 de agosto de 2004, al Instituto de Seguros Sociales, hoy E.S.E. Policarpa Salavarrieta, habiendo cumplido las funciones con idoneidad, eficiencia, dedicación, responsabilidad, y dependiendo de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro en la ciudad de Villavicencio, con un promedio de horas laboradas equivalente a 204 mensuales.

Manifiesta que al escindirse el Instituto de los Seguros Sociales en virtud del Decreto 1750, las clínicas, como en la que ella prestaba sus servicios, pasaron a ser propiedad de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, entidad autónoma financiera y administrativamente y con quien los contratistas del seguro social debieron suscribir un contrato de cesión y quien obligatoriamente los vinculó forzosamente a la Cooperativa SIPRO.

Destaca la demandante que la Cooperativa SIPRO le manifestó al personal del Hospital que el contrato suscrito con la E.S.E. Policarpa Salavarrieta se terminaba el 15 de abril de 2005, fecha en la que la Gerente de la Unidad Clínica Carlos Hugo Estrada Castro le manifestó al referido personal que se había realizado una nueva licitación que había ganado y por ende se había adjudicado a la Cooperativa COLVIVIR quien realizó un estudio de sueldos que concluyó con la necesidad de reducir cargos, otorgándoles un plazo de 10 días para suscribir los contratos.

Refiere que el 18 de abril de 2005 se celebró una reunión en la cual se constituyó mediante acta el Sindicato de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta –SINTRAESE-, quedado por eso solo hecho, con personería jurídica en los términos del artículo 364 del C. S. del T. Que la conformación de la asociación sindical el fue comunicada a la entidad, el 20 de abril de 2005 y con posterioridad se solicitó el registro sindical ante el ministerio correspondiente.

A pesar de lo anterior, la entidad presionó a los miembros del sindicado para que firmaran el contrato con la cooperativa COLVIVIR, considerando como una forma de presión la presencia desde el 21 de abril de 2005, de personal nuevo para inducción.

Se aduce en la demanda que el 26 de abril de 2005, se cambiaron los cuadros de turnos y se programó al personal nuevo que la Cooperativa contrató, impidiendo la entrada del mismo entre ellos, a la demandante, manifestándoles verbalmente que ya no tenían ningún vinculo laboral con la Clínica y que debían abandonar las instalaciones.

Señala que no sólo se le impidió el ingreso a la clínica desde el 27 de abril de 2005, sino que no le fueron cancelados los salarios causados entre los días 15 y 26 de abril de 2005.

Informa la demandante que el 4 de julio de 2005, radicó la solicitud en ejercicio del derecho de petición en la que pidió a la entidad su reintegro al cargo de auxiliar de enfermería y el pago de los derechos sociales adeudados y que esta petición le fue resuelta por la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro 21 de julio de 2005 de manera negativa y además señalándole que revisados los archivos de la entidad “no aparecía que la actora hubiese laborado con esa entidad en ningún cargo”.

Normas violadas y concepto de violación. En la demanda se enlistan como vulnerados los artículos: 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277 de la Constitución Política; la ley 4ª de 1990; el artículo 8º del Decreto 1250 de 1970; los artículos 5 y 71 del Decreto 1660 de 1978; artículos 26 inc. 2°, 40, 46, y 61 del Decreto 2400 de 1968; artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; la Ley 790 de 2002, el Acuerdo No. 064 de 1994 y la Convención Colectiva de Trabajadores del ISS suscrita para los años 2001-2004.

Como causales de anulación se le atribuyen al acto demandado, la desviación de poder y el desconocimiento del artículo 13 de la Constitución Política.

Sustenta los cargos anteriores afirmando que siendo el cargo desempeñado, un cargo de planta de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, su vinculación debió efectuarse directamente y no a través de contratos de prestación de servicios. Adicionalmente afirma que en su vinculación están reunidos la totalidad de los elementos que conforman la relación laboral y por ende debe declararse su existencia y disponerse el consecuente pago de las acreencias laborales a que tiene derecho.

Contestación a la demanda. A folios 113 a 128 la entidad demandada, a través de apoderado, argumenta que es cierto que con la actora se celebraron contratos de prestación de servicio, pero que ello obedeció a la necesidad de una efectiva prestación del servicio de salud. Que esta vinculación contractual llegó a su término por haber transcurrido el lapso por el cual se había contratado.

Como excepciones propone:

“Ineptitud Sustantiva de la Demanda por Indebida Acumulación de Pretensiones”. Se sustenta esta excepción por la entidad aduciendo que el reconocimiento de indemnización a título de perjuicio moral es una pretensión ajena a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
“Inexistencia del contrato de trabajo”. Para la entidad la vinculación se produjo a través del contrato de prestación de servicios al tenor de la Ley 80 de 1993 y que la demandante suscribió voluntariamente y por tanto no es posible que se desconozca su existencia y se pretendan efectos distintos a los que la ley le otorga.

“La calidad de funcionario público no puede ser asimilada ni predicada de los contratistas por prestación de servicios que desarrollan actividad con el Estado, la calidad de funcionario público debe adquirirse de acuerdo a la ley”. Afirma la entidad que las E.S.E. tienen dentro de su planta de personal trabajadores oficiales y empleados públicos, pero ello no implica que todas las personas que desempeñen actividades dentro de la Empresa Social del Estado sean funcionarios de planta, pues para adquirir este carácter es necesario que se cumplan con los requisitos y formalidades previstas en la ley. Concluye afirmando que no puede asimilarse que la vinculación por prestación de servicios que tenía la contratista, sea la misma de un funcionario de planta de la E.S.E., por el solo hecho de haber desempeñado actividades al servicio del Estado.

“Inexistencia de subordinación y dependencia en los contratos de prestación de servicios”. Sustenta este medio defensivo afirmando que en la relación contractual existe una coordinación para el cumplimiento del objeto contractual, pero que dicha coordinación no implica subordinación, sino una distribución de tareas para poder verificar el cumplimiento efectivo del contrato.

Considera que las actividades de auxiliar de servicios asistenciales que la demandante desempeñaba no estaban sometidas a subordina ión y dependencia sino a una adecuada coordinación de ejecución con el fin de que la ESE les proporcionara a los particulares una eficiente y adecuada prestación del servicio de salud.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Meta el23 de febrero de 2010, accedió a las pretensiones de la demanda.

A título de indemnización ordenó el pago a la señora de salarios y prestaciones dejadas de devengar desde el 1 de julio de 2003 hasta cuando se produzca su reintegro (fl.415 a 425).

En primer término que las “excepciones” propuestas por la entidad demandada no serían estudiadas como excepciones, sino que se analizarán en debate de fondo porque atañen a este.

El Tribunal precisa en primer término que si bien el contenido y la forma como se presenta el conflicto no se ajusta a los lineamientos que para ella señala el artículo 85 del C.C.A., en el entendido que no se configura el acto ficto, que se demanda, por el hecho de impedírsele a la demandante su ingreso a las instalaciones de la clínica donde laboraba, procede en aplicación del principio de la prevalencia constitucional, al estudio de la demanda dado que en ella se aducen como vulnerados derechos fundamentales.

Señaló que el cargo que desempeñó la actora no es de aquellos que pudiera ejercerse por una persona vinculada por contrato de prestación de servicios, porque no realizaba una actividad excepcional a la Institución de salud, por tanto, la función de Auxiliar de Enfermería, se ubica dentro de los de carrera administrativa, que debe regirse por el régimen estatutario legal o reglamentario de los empleados públicos.

Respecto al fondo del asunto precisó que del material probatorio recaudado en especial la prueba testimonial, se infiere la configuración de los elementos de la relación laboral y por ende la actora tiene derecho a ser reintegrada a su cargo y al pago de la indemnización y acreencias laborales reclamadas y que se deben liquidar desde su retiro hasta cuando se produzca el reintegro.

EL RECURSO DE APELACIÓN

En escrito anexo a folios 429 a 442, la entidad demandada aduce que la sentencia debe ser revocada porque no se agotó la vía gubernativa que como presupuesto procesal para acudir a la jurisdicción exige la normatividad contenciosa administrativa.

Manifiesta que los argumentos expresados en el salvamento de voto de la providencia recurrida son lo suficientemente claros y dejan en evidencia la falencia protuberante en la que incurre el Tribunal en el fallo que se recurre, toda vez que el caso de autos es un caso especial en el cual el demandante solicita la nulidad de un acto administrativo, a la cual no accede el Tribunal por no tener este la condición de acto de administrativo sino de vía de hecho, pero a pesar de ello el juez decide ordenar el restablecimiento del derecho.

Sostiene el apelante que la sentencia desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual la calidad de funcionario público no puede ser asimilada ni predicada de los contratistas por prestación de servicios que desarrollan actividades con el Estado. Añade que la sentencia desconoce el trámite de liquidación de la ESE al imponerle obligaciones que no puede cumplir.

ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

La entidad recurrente a folios 464 a 476 insiste en la prosperidad del recurso y a los argumentos en que se sustenta la apelación agrega que la sentencia desconoció el debido proceso y el derecho de defensa de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, al no resolverle las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

CONSIDERACIONES

Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar en primer término si entre la señora Himelda Pulido Moreno y la entidad demandada existió una relación laboral que de lugar al reconocimiento y pago de acreencias laborales, o si existió un vínculo como “funcionario de hecho” en el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 hasta el 26 de abril de 2005, que le otorgue el derecho a ser reintegrado al cargo que ocupaba.

Agotamiento de la vía gubernativa del acto demandado. Evidencia la Sala que los argumentos del recurrente se dirigen a cuestionar la existencia de los actos demandados y el agotamiento de la vía gubernativa frente a uno de ellos.

Por lo anterior, se debe precisar que tal como lo señaló el A quo la situación de hecho, que se presentó según lo relatado por las partes del proceso el 25 de abril de 2006, es decir la prohibición del ingreso a laborar en la entidad no es un acto ficto negativo por cuanto se observa que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 40 del C.C.A., pues dicha situación no derivó de una petición previa realizada ante la entidad.

Ahora bien frente al segundo acto demandado esto es, el oficio del 21 de julio de 2005, suscrito por la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro mediante el cual se resolvió una petición elevada por la actora (fl. 56) y a través del cual se le informa a la peticionaria que:

“Revisados los archivos…, no aparece que, haya laborado en la CLÍNICA CARLOS HUGO ESTRADA CASTRO, de esta ciudad, en el presunto cargo que menciona ni en ningún otro.

Como consecuencia de lo anterior no existe el supuesto acto administrativo de desvinculación y por lo tanto se despachan negativamente todas las pretensiones”.

Frente a este acto la parte demandada anotó que no se había agotado la vía gubernativa. Esta afirmación según el contenido del acto no es del todo cierta, dado que la administración no le informó a la peticionaria los recursos que procedían contra la decisión, es decir, los recursos en vía gubernativa por lo que la interesada quedó facultada para acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 del C.C.A.

Consecuente con lo anterior, no existe impedimento procesal para que la Sala se pronuncie de fondo frente a la legalidad de acto administrativo contenido en el Oficio de 21 de julio de 2005.

Así se deja claro que el debate en el presente caso, se circunscribe a la legalidad del Oficio de 21 de julio de 2005 a través del cual negó la existencia de una relación laboral, el reconocimiento y pago de derechos prestacionales reclamados por la señora Himelda Pulido Moreno durante el tiempo que dice estuvo vinculado irregularmente a la entidad demandada.

Marco normativo y jurisprudencial

Del contrato realidad. Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, se reitera lo expuesto por la Sala en sentencia del 16 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:

El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente:

“Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º) ... ”

“Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”.

De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554:

“Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala).

Del contrato de prestación de servicios

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”.

En sentencia C-154-97[1] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es nuestro).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso:

“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional quien en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como pasa a verse:

El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto).

Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso... generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[3], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,[4] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

De otra parte, esta Sala destaca que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien presto el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[5] . Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos:

“El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a titulo de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.[6].

Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización.

Así, que en caso de que existe un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.

Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que no existe problema para condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos:

“En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, la Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.

Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la reparación del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista.

Del empleo público y del funcionario de hecho.

Del Empleo Público. Tal como se señaló por esta Sala en la sentencia de 5 de agosto de 2010[7] la regulación del empleo está inspirada, actualmente, por los principios contenidos en las siguientes disposiciones de la Constitución Política de 1991:

“Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben ... “.

“Artículo 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”.

De ellas se pueden extraer las siguientes conclusiones:

No hay empleo público sin funciones;
Todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal;
Sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente[8];
La titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo.

De la consagración del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se materializa un Estado participativo, eficiente y democrático surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como aquellos que hacen relación a la clasificación[9] y nomenclatura[10], y a la fijación de las calidades que deben ser acreditarse por los interesados para su desempeño.

El Decreto 2503 de 1998[11] define el empleo de la siguiente manera:

“ARTICULO 2o. DE LA NOCION DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de septiembre 23 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso:

“Art. 19 El Empleo Público.

El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

El diseño de cada empleo debe contener:

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)”

En este punto se debe destacar que se permiten por el ordenamiento jurídico tres clases de vinculaciones con entidades públicas, a saber: i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Del funcionario de hecho. Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario[12] .

Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos:

a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc.

b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.

En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas.

Entonces los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente[13].

Esta tesis doctrinal ha sido acogida de tiempo atrás por el Consejo de Estado. La Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia del 8 de marzo de 2001, sostuvo[14]:

“Para la Sala es indudable que el nombramiento del actor, como Auditor del Grupo de Auditoría Interna, por ser de nivel profesional, conforme a los Estatutos del ente demandado (f.11), requería de la previa aprobación por la Junta Directiva, lo cual no ocurrió, según se deduce del respectivo acto (f.3) y frente a la inexistencia de ella en el expediente, como lo alegó el Hospital en la contestación de la demanda.

Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, pag. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3).

Ahora bien, como es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de un funcionario, que el nombramiento que recobraría vigencia por la nulidad del acto que lo declaró insubsistente, se acomode a derecho, y ya se vio que el del demandante no lo está, es evidente que la Sala, aun partiendo de la nulidad del acto de remoción acusado, por la misma razón de faltarle la previa aprobación de la Junta Directiva, no podría ordenar su reintegro y la consecuente orden del pago de los haberes dejados de percibir, porque ello implicaría revivir una situación jurídica contraria a derecho.

Por consiguiente, sin necesidad de mas argumentaciones, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar denegará las pretensiones de la demanda”.

En conclusión, los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo ha de haberse ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado un empleado vinculado en debida forma. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Posteriormente, la Sección Segunda Subsección B en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Así es dable concluir, que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dada las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

Hechos probados y relevantes. Con la prueba documental recaudada dentro del trámite procesal y las declaraciones rendidas por los testigos, se lograron demostrar los siguientes supuestos relevantes, para desatar los planteamientos del problema jurídico propuesto:

La señora Himelda Pulido Moreno estuvo vinculada por más de 10 años a la Entidad demandada, mediante contrato de prestación de servicios, ejerciendo las funciones del cargo de Auxiliar de Enfermería de forma sucesiva. Tal como lo reconoció la entidad demandada en el escrito de contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión.

Señaló la entidad demandada que el contrato de prestación de servicios se suscribió con la demandante por cuanto el personal de planta era insuficiente para cubrir la necesidades del servicio de salud que eran requeridas por el Hospital Clínica Carlos Hugo Estrada de la ciudad de Villavicencio (Meta) (fl. 114).

Enfatizó que en el caso de la señora Pulido Moreno no hubo desvinculación sino que simplemente se término el vinculo contractual.

La entidad demandada también señaló que los servicios asistenciales que prestaba la Auxiliar de Enfermería no estaban sometidos a subordinación y dependencia, sino a una adecuada coordinación de ejecución con el fin de que la E.S.E., les proporcionara a los particulares una eficiente y apropiada prestación del servicio público de salud.

Insistió en que se exigía a la demandante que realizara sus actividades de forma coincidente con los horarios de atención de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, pues estima que no valdría la pena contratar una auxiliar de enfermería para que desempeñara sus actividades en horas que no se necesitara su presencia.

En este punto, se destaca por la Sala que obra en el expediente, como prueba documental, los contratos de prestación de servicios suscritos entre la accionante y la Clínica Carlos Hugo Estrada Urgencias ISS Meta, los cuales se realizaron de forma sucesiva entre el 16 de abril de 2003 a 23 de noviembre de 2003 (fls. 392 a 397

De igual forma, la señora Pulido Moreno siguió vinculada a la entidad prestadora del servicio de salud (E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA- Clínica Carlos Hugo Estrada Castro), mediante contrato de prestación de servicios, los cuales firmó de forma directa con la E.S.E. hasta el 1 de marzo de 2004, luego de esa fecha siguió prestando sus servicios a la misma entidad de salud, por medio de contratos suscritos con la Cooperativa de Trabajo SIPRO hasta el 26 de abril de 2005. Los contratos referidos obran a folios 225 a 235.

Ahora bien, las labores realizadas por la señora Pulido Moreno se desarrollaron bajo la supervisión y en el horario establecido por sus superiores inmediatos, así se corrobora en los cuadros de turnos establecidos para los meses de mayo de 2004 a abril de 2005, realizados por la Jefe Coordinadora de Enfermería y la Directora del Hospital visibles a folios 58 a 65 del expediente.

Obra en el expediente copias de las sentencias de primera y segunda instancia del proceso ordinario laboral No. 50001310500120050026200 presentada por Himelda Pulido Moreno contra el Instituto de Seguro Social, providencias en las cuales el Juez competente, dada la naturaleza jurídica de la entidad demandada y del cargo, reconoció la existencia de un contrato laboral en el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 1995 a 26 de junio de 2003.

La primera instancia del proceso laboral se adelantó por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio (Meta), quien mediante sentencia de 18 de septiembre de 2006 (fls. 350 a 370) declaró la existencia del contrato laboral desde el 1 de diciembre de 1995 al 26 de junio de 2003 y condenó al Instituto de Seguros Sociales a cancelar a favor de la demandante Himelda Pulido Moreno las siguientes cantidades: “ siete millones treinta y cuatro mil doscientos sesenta y un pesos ($7.034.261), por concepto de auxilio de cesantías; trecientos veinte mil cuatrocientos ochenta y ocho pesos ($ 4320.488) por concepto de intereses de cesantías; dos millones trecientos veinte mil noventa pesos ($2.322.390), por concepto de prima de navidad; un millón ochocientos noventa y nueve mil ciento sesenta y seis pesos ($ 1.899.166) por concepto de vacaciones convencionales; dos millones ciento cincuenta mil trescientos sesenta y tres pesos ( $2-150.363)= por concepto de prima de servicio convencional y dos millones quinientos treinta mil ochocientos sesenta y dos pesos ( $2.530.872) por concepto de indexación..” (fl. 367 y 368)

La parte demandada en el proceso ordinario laboral, interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes referida, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior Sala Civil Familia Laboral, mediante el fallo de 2 de mayo de 2007 por medio del cual se confirmó la providencia apelada modificándose el numeral segundo en cuanto a los montos de la condena por concepto de cesantías, prima de navidad vacaciones e indexación (fls. 370 a 390).

De las providencias atrás referidas, es dable concluir en primer lugar que ya hubo un pronunciamiento judicial sobre la existencia de la relación laboral entre la señora Pulido y el ISS- Clínica Hugo Estrada Castro durante el periodo comprendido entre el 1º de diciembre de 1995 a 26 de junio de 2003, y que dicho periodo coincide parcialmente con el que la demandante pretende se reconozca por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que es necesario precisar en primer término que la decisión tomada en las sentencias proferidas por los operadores judiciales en su especialidad laboral hicieron transito a cosa juzgada material y en consecuencia , el estudio en este caso se limita a establecer si es procedente reconocer la existencia del vinculo laboral entre la actora y la entidad accionada durante el lapso de 26 de junio de 2003 al 26 de abril de 2005.

De otra parte, se resalta que la dependencia y subordinación que la señora Pulido tenía al momento de realizar las labores como Auxiliar de Enfermería también se verifica en las declaraciones de los testigos, según consta en las actas obrantes a 218 a 221 y 215 a 233.

Las declaraciones mencionadas son coincidentes en afirmar: (i) la vinculación de la demandante como Auxiliar de Enfermería con la E.S.E. demandada, (ii) la existencia de superiores jerárquicos para el cumplimiento de las funciones, (iii) el respeto de un horario establecido, (iv), el cumplimiento de las mismas funciones que los empleados de planta, (v) la creación del Sindicato de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta SINTRAESE, donde la demandante era fundadora, (vi) la negativa del registro de la organización sindical por parte del Ministerio de Protección Social, (vii) la desvinculación de la actora el 26 de abril de 2005 y (viii) la conciliación convocada por la demandada con el fin de pagarles a los trabajadores los salarios desde el 16 al 26 de abril de 2005, en la cual no se llegó a ningún acuerdo por la renuencia de la demandada al pago de los derechos solicitados.

De la petición en sede gubernativa y su respuesta.

Obra en el expediente la solicitud que en ejercicio del derecho de petición elevó la actora el 4 de julio de 2005 ante la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en los siguientes términos:

“(…) Reintegrarme al cargo de Auxiliar de Enfermería que venía desempeñando en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro de Villavicencio, y del cual fui desvinculada desde el 26 de abril de 2005, y cancelarme las cesantías, intereses de las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones, aumentos, recargos nocturnos, dominicales y festivos, indemnizaciones, aportes de salud y pensión, salarios pendientes, gastos de pólizas, dotaciones, subsidios, viáticos y de mas adehalas que se me adeuden en virtud de mi vinculación laboral con la entidad que usted representa”.(fl. 57)

El 21 de julio de 2005 mediante Oficio de referencia “derecho de petición” del 6 (sic) de julio de 2005 la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro respondió:

“Revisados los archivos de nuestra entidad, no aparece que usted, haya laborado en la CLÍNICA CARLOS HUGO ESTRADA CASTRO, de esta ciudad, en el presunto cargo que menciona ni en ningún otro.

Como consecuencia de lo anterior no existe el supuesto acto administrativo de desvinculación y por lo tanto se despachan negativamente todas las pretensiones”. (fl. 58).

Por lo anterior se debe reiterar que el presente caso se debate la legalidad del Oficio de 21 de julio de 2005 mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago de derechos prestacionales a la señora Pulido Moreno durante el tiempo que estuvo vinculado irregularmente a la entidad demandada.

Existencia de una relación laboral entre las partes.

Ahora bien para resolver el primer problema jurídico, el cual se circunscribe a determinar si existió entre las partes una verdadera relación laboral entre el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 al 26 de abril de 2005, se debe determinar sí se configuran los elementos esenciales de dicha relación, a saber: la prestación personal del servicio, la subordinación y dependencia, y la contraprestación.

De la prestación personal del servicio. Como ya se anotó obran en el expediente pruebas que permiten corroborar la prestación personal del servicio, como son las ordenes de prestación de servicios en los que se consagran los términos y condiciones para ejercer el cargo, indicándose que se obligaba el contratista, esto es la señora Pulido Moreno, a desempeñar función de Auxiliar de Enfermería.

La prestación personal del servicio a favor de la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA- Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, se dio en virtud de los contratos de prestación de servicios de salud antes referidos, los cuales firmó de forma directa con la E.S.E. hasta el 1 de marzo de 2004, luego de esa fecha siguió prestando sus servicios a la misma entidad de salud, por medio de contratos suscritos con la Cooperativa de Trabajo SIPRO hasta el 26 de abril de 2005. Los contratos referidos obran a folios 225 a 235

Como ya se anotó la entidad demandada no desconoce la existencia de los contratos de prestación de servicios suscrito entre ella y la demandante de forma sucesiva.

La entidad demanda afirma en la contestación de la demanda que el contrato de prestación de servicios se originó por la necesidad de la entidad de prestar un adecuado y eficiente servicio a los usuarios de la salud, pues era insuficiente el personal con el que contaba la Clínica para atender la demanda de servicio que tenían.

De otra parte, obran en el expediente pruebas testimoniales que permiten corroborar la prestación personal del servicio, tal y como quedo precisado en el acápite de hechos probados y relevantes de esta providencia.

De las funciones desempeñadas por la actora en desarrollo del objeto contractual. Sobre este punto y según la prueba documental y testimonial se tiene como probado lo que sigue:

La demandante prestó sus servicios a la entidad demandada como Auxiliar de Enfermería en atención a pacientes, turnos rotativos. Estas funciones son propias de la entidad de salud y se realizaron hasta el 26 de abril de 2005, fecha en que se dejó de reanudar el contrato de prestación de servicios, según se corrobora con la prueba testimonial recaudada en el curso del proceso.

Del cumplimiento del horario de Trabajo.

De las declaraciones rendidas por los testigos, quienes también eran Auxiliares de Enfermería en el Hospital se desprende que la actora tenía que realizar turnos en la jornada nocturna, dominicales y festivos de conformidad con el horario que le fijaba su superior jerárquico, la Jefe Coordinadora de Enfermeras.

De igual forma, se corrobora en los cuadros de turnos de servicios quirúrgicos correspondientes a los meses de mayo de 2004 a abril de 2005 (fls.59 a 65) que las jornadas de la mañana y la tarde, de dominicales, nocturnos, horas extras que debía cumplir la señora Pulido Moreno como Auxiliar de Enfermería, se fijaban por la Jefe Coordinadora de Enfermeras y la Directora de la Clínica.

Se afirmó en el libelo de la demanda que los servicios como Auxiliar de Enfermería se prestaron entre el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 1995 al 25 de abril de 2005, afirmación que no fue desvirtuada por la entidad demandada y como ya se señaló se reconoció parcialmente la vinculación laboral por el periodo comprendido de 1 de diciembre de 1995 a 26 de junio de 2003 por los Jueces Labores.

También está claro y no admite discusión, que las funciones que la actora desempeñaba eran asignadas a empleados de planta y por esto debía seguir con el cronograma de turnos establecidos por sus Jefes Inmediatos a saber: la Jefe Coordinadora de Enfermeras y la Gerente de la Clínica.

Respecto al horario las testimoniales señalaron que a la actora se le exigía como a todas las Auxiliares de Enfermería cumplir con la jornada laboral de ocho horas (8 a.m. a 6 p.m.); y que tuvieran disponibilidad para realizar turnos de hospital siguiendo el cronograma establecido para ello.

Queda demostrada hasta aquí la vinculación permanente de la actora, el cumplimiento de funciones propias de la entidad de salud, el horario que debía cumplir y la subordinación al Director del Hospital.

De la contraprestación

La actora percibía la remuneración o contraprestación económica por la labor personal que realizada en el Hospital y que afirma se estipulaba en cada uno de los contratos que suscribió con la entidad.

Vale la pena señalar que si bien no obran en el expediente ninguno de los contratos referidos, ello no impide tener por cierto que se recibía una remuneración puesto que no sólo los testigos así lo afirman, sino que la entidad afirmó que la señora Pulido Moreno recibía honorarios por la actividad prestada a favor de la entidad demandada.

Conclusiones sobre los elementos de la relación laboral. Conforme a lo destacado en precedencia es evidente que la situación de la actora se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, por cuanto se acreditaron todos los elementos constitutivos de la relación laboral.

Aparece demostrado que la señora Himelda Pulido Moreno prestaba personalmente el servicio cumpliendo funciones de los empleados públicos que ostentaban el mismo cargo y que de igual forma seguía ordenes impartidas por su superior jerárquico inmediato, en cuanto al modo, tiempo y lugar (áreas del Hospital), con lo cual queda demostrado, el elemento subordinación, requisito necesario para establecer si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios se ocultó una verdadera relación laboral entre las partes, de tal manera que no queda duda acerca del desempeño laboral de la demandante en las mismas condiciones que lo realizaban los empleados de planta de la entidad demandada, pues incluso debía cumplir un horario de trabajo para realizar las labores encomendadas en las diferentes áreas del Hospital.

En el sub exámine se pudo verificar efectivamente que las labores adelantadas por la actora no fueron transitorias ni ocasionales, sino que, por el contrario, las funciones que le fueron asignadas como Auxiliar de Enfermería en la entidad de salud eran de carácter permanente.

Así las cosas, para la Sala no resulta acertado lo expuesto por el apelante cuando afirma que el contratista no estaba subordinado ni dependía de la entidad demandada, sino que ejercía sobre su actividad una supervisión o un control el cumplimiento del objeto contractual. Lo anterior, ya que las pruebas allegadas demuestran lo contrario, esto es, que la actora sí se encontraba bajo dependencia y subordinación no sólo respecto al cumplimiento del horario, sino de las órdenes y actividades que se le asignaban, sin que de ninguno de estos elementos probatorios se pueda concluir la independencia y autonomía del contratista en el ejercicio de sus funciones, como lo establece claramente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para concluir que se trataba de simples ordenes de prestación de servicios, como lo sostiene el recurrente.

En este punto de la providencia, se advierte por la Sala que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como se lo ha reiterado tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, no sólo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal. En consecuencia, a los contratistas de prestación de servicios que logren demostrar que en realidad en su vinculación con una entidad, se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral, se les debe reconocer y pagar como reparación del daño, los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato administrativo.

Finalmente, para la Sala esta demostrado que la actora ejerció de funciones en iguales condiciones a las que desempeñan los servidores de planta de la entidad y que forman parte del “giro ordinario de su objeto” como es la prestación del servicio de salud , criterios éstos que como lo ha expuesto recientemente la Corte Constitucional, se trata del cumplimiento de funciones de carácter permanente para las cuales, por expresa disposición legal, está prohibida la celebración de contratos de prestación de servicios con la administración, lo que contradice el carácter temporal propio de este tipo de acuerdos.

Así las cosas, queda demostrado para el presente caso[15], la existencia de los elementos de la relación laboral, las cuales son prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación; y por tal razón, la actora tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la Sala revocará la sentencia impugnada en razón a que aparecen debidamente probados los elementos integrantes de la relación laboral, lo que da lugar al pago de la indemnización reparatoria a favor del actor con base en los valores pactados dentro de los diferentes contratos de prestación de servicio y por el tiempo de duración de los mismos, así como los porcentajes de cotización correspondientes a salud y a pensiones que la entidad demandada debió trasladar a las entidades correspondientes, puesto que dichos pagos son consecuencia del vínculo laboral que existió entre las partes.

Finalmente, insiste la Sala en que la existencia de los contratos de prestación de servicios en virtud de los cuales la actora desempeñó el cargo de auxiliar de enfermería, no le dan el derecho a la actora de adquirir la calidad de empleada pública o de funcionaria de hecho como lo concluyó el Tribunal, pues para que ello ocurra se requiere como quedo visto en el acápite “marco normativo y jurisprudencial” la existencia jurídica del cargo[16], las funciones ejercidas irregularmente, y que el cargo se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, situación que, en el presente caso no se cumple.

Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.[17]

En conclusión y de acuerdo con todo lo anterior, la Sala revocará en su integridad la decisión de primera instancia, para en su lugar:

Declarar la existencia de una relación laboral entre la demandante y la demandada en las fechas en que se probó que existió un vinculó laboral, es decir a partir del 26 de junio de 2003 al 26 de abril de 2005, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada y el pago de los aportes por dicho período a las entidades de Seguridad Social en la debida proporción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

REVÓCASE la sentencia de 23 de febrero de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso instaurado por la señora Himelda Pulido Moreno contra la E.S.E. POLICARPA SALAVARIETTA EN LIQUIDACIÓN, que accedió a la pretensión de reintegro de la actora y ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde el 1 de julio de 2003 hasta el reintegro efectivo.

En su lugar y atendiendo a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del Oficio del 21 de julio de 2005, suscrito por la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales a la actora, por el tiempo que laboró en virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con entre las partes.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la E.S.E. POLICARPA SALAVARIETTA EN LIQUIDACIÓN, Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, a título de reparación del daño, a reconocer y pagar a favor de la actora, las prestaciones sociales, tomando como base los honorarios contractuales, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, a partir del 26 de junio de 2003 a 26 de abril de 2005, así como el pago de los aportes por dicho período a las entidades de Seguridad Social en su debida proporción, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula:

R= Rh X Indice final__

Indice inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

TERCERO: Reconócese personería a la abogada Diana Marcela Barón Cano, para actuar como apoderada judicial de la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN en los términos del poder conferido visible a folio 459.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.

[2] Ibídem.

[3] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

[4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

[5] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…)

“En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”.

[6] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sent. del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

[7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 5 de agosto de 2010, Exp. 50001233100020054052601, No. Interno. 2079-2009.

[8] Característica concordante con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305, y 7 del artículo 315 de la Constitución Política.

[9] En sentencia C-1174 de 2005, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño se hizo referencia a la clasificación del empleo público en los siguientes términos: “La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos. Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad. Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.”

[10] En la misma sentencia, la Corte Constitucional se refirió a la nomenclatura en los siguientes términos: “La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás.”.

[11] Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998.

[12]SAYAGUES LASO. Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Montevideo 1974, páginas 300 a 302.

[13] Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp. No: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05)

[14]Expediente No. 08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00). Actor. Edmundo Drago M. Magistrado Ponente. Nicolás Pájaro Peñaranda.

[15] El presente proceso difiere de lo decidido por la Subsección con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en sentencia de 5 de agosto de 2010, Exp. 50001233100020054052601, No. Interno. 2079-2009, por cuanto en el presente caso existe pruebas que permiten concluir que existió un vínculo laboral en el periodo en que se realizó la prestación personal del servicio, a saber documentales (contrato de prestación de servicios y cuadros de turnos) y testimoniales.

[16] El Cargo de Auxiliar de Enfermería en la Planta de la entidad sólo se creó desde el año 2005, según certificación emitida por la entidad visible a folios 300 a 302 del expediente.

[17] Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda.

50001-23-31-000-2005-10496-02(1146-10)_1 Sección 2 2012 [Consejo de Estado]

LA SENTENCIA APELADA

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