CONTRATO REALIDAD - Primacía de la realidad sobre las formalidades / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Limites / RELACION LABORAL - Elementos / RELACION LABORAL - Una vez probado se reconocerá la indemnización reparatoria de las prestaciones sociales

La Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

FUNCIONARIO DE HECHO - Concepto. Requisitos / FUNCIONARIO DE HECHO - Eventos en que se presenta / EMPLEADO PUBLICO - No adquiere dicha calidad por trabajar con el estado

Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario. Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto. En conclusión, los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo ha de haberse ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado un empleado vinculado en debida forma. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Se desvirtuó por existir los elementos del contrato laboral / PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Pago de salarios y prestaciones sociales al demostrar la existencia de una relación laboral

En el sub exámine se pudo verificar efectivamente que las labores adelantadas por  la actora no fueron transitorias ni ocasionales, sino que, por el contrario, como lo evidencian las fechas de los contratos, las  funciones que le fueron asignadas como  Auxiliar de Enfermería en la entidad de salud eran de carácter permanente por más de cinco años. Así las cosas, queda demostrado para el presente caso, la existencia de los elementos de la relación laboral, las cuales son prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación; y por tal razón, la actora tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012)

Radicación número: 50001-23-31-000-2005-10518-02(1094-10)

Actor: LUZ NELLY URREGO MORENO

Demandado: E.S.E. POLICARPA SALAVARIETTA EN LIQUIDACION

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de febrero de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta, ordenó a la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA reintegrar a la señora LUZ NELLY URREGO MORENO, al cargo que ocupaba al momento de su ilegal desvinculación o a uno de similar categoría; a pagarle título de indemnización, los salarios y prestaciones que dejó de devengar desde el momento del retiro hasta cuando se produzca el reintegro efectivo y declaró que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA. la señora Luz Nelly Urrego Moreno, a través de apoderado, acudió a la Jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad de los siguientes actos: acto ficto negativo del 26 de abril de 2005, “por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Luz Nelly Urrego Moreno del cargo num. 84, área 2 nivel 4, grado 27  AUXILIAR DE ENFERMERÍA a partir de esa misma fecha” (sic) y acto administrativo del 2 de agosto de 2005, proferido por la Directora de la Clínica Adriana Lucia Plata Mosquera, E.S.E Policarpa Salavarrieta, “por el cual, negó tácitamente el reintegro a la actora” (sic), y el pago de las prestaciones reclamadas.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se:

Declarara su vinculación como funcionaria pública de hecho a la E.S.E Policarpa Salavarrieta en el cargo de Auxiliar de Enfermería desde el día 3 de junio de 1996, y sin solución de continuidad hasta la fecha en que produzca su reintegro al cargo con retroactividad a la fecha del retiro.

Así mismo solicitó el reconocimiento y pago de salarios correspondientes del 15 a 26 de abril de 2005, los recargos nocturnos, dominicales y festivos que le adeudan a la actora por el trabajo de horas extras correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003, los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, los meses de enero, febrero, marzo, abril de 2005, y todos los salarios, primas bonificaciones, quinquenios, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, subsidios de transporte, dotaciones que se causen, aumentos de salario y demás emolumentos concurrentes al cargo, que le correspondan desde la fecha de la insubsistencia hasta cuando sea efectivamente reintegrada.

Pagar indemnización por perjuicios morales, y la actualización de la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A.

Como hechos de la demanda expone los siguientes:

El cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales fue creado en la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, por medio del Acuerdo No. 64 del 29 de junio de 1994, con destino al Aérea Asistencial 2 con el Nivel 6, Grado 12.

La demandante laboró para el Instituto de Seguros Sociales, hoy E.S.E. Policarpa Salavarrieta en forma ininterrumpida a través de contratos de prestación de servicios, desde el 3 de junio de 1996 hasta el 26 de abril del 2005, cuando fue terminado su contrato.

En virtud del Decreto 1750 de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales y como consecuencia de ello, la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro pasó a ser propiedad de la E.S.E Policarpa Salavarrieta, con los mismos funcionarios, tanto de planta y contratistas del I.S.S. que allí laboraban.

Al producirse la escisión, a los contratistas les hicieron firmar la cesión de los contratos a favor de la E.S.E Policarpa Salavarrieta.

Manifestó la actora que desde el 29 de abril de 2004 se vinculó al E.S.E. con intermediación de la Cooperativa SINPRO.

El 15 de abril de 2005 la Gerente de la Unidad Clínica Carlos Hugo Estrada Castro le manifestó a todo el personal que se había realizado una nueva licitación en la cual se le adjudicaba la celebración de los contratos subsiguientes a la Cooperativa COLVIVIR, y que ésta había hecho un estudio de sueldos por lo que era necesario reducir algunos cargos como los de las enfermeras y auxiliares. Y QUE tenían un plazo de 10 días para suscribir los contratos.

El 18 de abril de 2005 la actora y los demás trabajadores vinculados en forma similar a la autoridad de salud constituyeron el Sindicato de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, SINTRAESE.

El 20 de abril de 2005 se le comunicó a la entidad demandada y al Ministerio de Protección Social  la conformación y existencia de la organización sindical, para efectos de que se tomara en cuenta el fuero que les asistía.

Posteriormente se radicó ante el Ministerio de Protección Social, en Villavicencio, la solicitud de inscripción en el registro sindical, lo cual se produjo mediante Oficio del 26 de abril de 2005.

A partir del 21 de abril de 2005 empezaron a ingresar nuevas enfermeras y auxiliares de enfermería para que se les diera inducción, presionando a los trabajadores a firmar los contratos con la Cooperativa.

El 26 de abril de 2005 a las 0:00 horas cambiaron los cuadros de turnos y programaron a todo el personal nuevo, sin incluir a los trabajadores sindicalizados entre ellos a la actora, a quien desde el 27 de abril de 2005 no se le permitió el ingreso a las instalaciones de la entidad donde laboraba.

Agregó que l a entidad no le pagó el salario por el periodo comprendido entre el 15 y el 26 de abril de 2005, como tampoco los demás derechos sociales, por lo cual mediante el ejercicio del derecho de petición radicado el 1º de agosto de 2005 solicitó el reintegro al cargo de Auxiliar de Enfermería y el pago de todas las acreencias laborales.

Como respuesta a la petición, mediante oficio del 2 de agosto de 2005 la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro manifestó que una vez revisados los archivos de la entidad, se constató que la peticionaria  no aparecía como vinculada a la entidad en ningún cargo.

Al momento de producirse la declaratoria de insubsistencia la actora devengaba un salario básico mensual de $972.020.oo.

Como normas vulneradas invocó las siguientes:

De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277.

La Ley 790 de 2002.

De la Ley 4ª de 1990, el artículo 8.

Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242.

Del Decreto 1250 de 1970, los artículos 5 y 71.

Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 26, 40, 46 y 61.

El Acuerdo No. 064 de 1994.

La Convención Colectiva de Trabajadores del ISS suscrita para los años de 2001 y 2004.

La demandante considera que los actos acusados están viciados de nulidad, por las siguientes razones:

El cargo que desempeñó estaba catalogado como un cargo de planta de la entidad, por lo que era necesario haberla vinculado de forma legal y reglamentaria y no a través de los contratos de prestación de servicios, situación que vulnera los derechos y principios previstos  en el artículo 53 de la Constitución Política.

Expuso que en este asunto, para  la fecha del despido los trabajadores de la E.S.E. – POLICARPA SALAVARRIETA tenían la categoría de empleados públicos  como lo dispuso el Decreto 1750 de 2003, configurándose en cabeza de los empleados los elementos que corresponden a la naturaleza y esencia del vínculo laboral, como son la actividad personal del trabajador, la subordinación y el salario.

En aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, una vez reunidos los tres elementos esenciales, actividad personal, subordinación y retribución del servicio, hay una relación laboral, independientemente de la forma o denominación que se le de, sea que corresponda a un vínculo contractual, legal o reglamentario, cita como criterio de autoridad la sentencia C-023 de 27 enero de 1994, entre otras.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La entidad demandada contestó la demanda en los siguientes términos (fls. 106 a 121):

Interpuso las excepciones que denomino: “i) Ineptitud Sustantiva de la demanda,; ii) Inexistencia del contrato de trabajo; iii) La calidad del funcionario público no puede ser asimilada ni predicada de los contratistas por prestación de servicios que desarrollan actividades con el Estado; iv) La calidad de funcionario público debe adquirirse conforme lo dispone la Ley e inexistencia de subordinación y dependencia en los contratos de prestación de servicios”

La demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, señalando que la accionante fue contratista de esa entidad, pues su vinculación deviene de un contrato de prestación de servicios al tenor de la Ley 80 de 1993, los cuales se suscriben voluntariamente aceptando las condiciones allí previstas, por lo tanto no existe ningún acto administrativo de vinculación y en consecuencia, tampoco hubo desvinculación sino terminación del contrato.

El Ministerio de la Protección Social, negó la inscripción en el registro sindical a la organización sindical denominada Sindicato de Trabajadores de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta Seccional Meta SINTRAESE.

No le asiste la razón a la demandante cuando afirma que el acto acusado es ficto o presunto, puesto que fue contratista y no hay acto administrativo de vinculación como tampoco de desvinculación.

No puede afirmar la actora que la vinculación con la E.S.E fue a través de un “contrato de trabajo realidad”, porque el vínculo se deriva de la celebración de los contratos de prestación de servicios al tenor de la Ley 80 de 1993.

Las Empresas Sociales del Estado, como cualquier entidad estatal con el ánimo de satisfacer el interés general de la comunidad y suministrarles a los particulares una correcta prestación del servicio están facultadas para efectuar contrataciones por prestación de servicios cuando la planta de personal no sea suficiente.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Meta accedió a las suplicas de la demanda ordenando el reintegro de la actora al servicio.

A título de indemnización ordenó el pago a la señora Urrego Moreno de salarios y prestaciones dejadas de devengar desde el momento del retiro hasta cuando se produzca su reintegro (fls.320 a 329).

Para la anterior decisión argumentó el Tribunal:

En primer término que las “excepciones” propuestas por la entidad demandada no serían estudiadas como excepciones, sino que se analizarán en debate de fondo porque atañen a este.

En relación con el acto ficto acusado por la demandante, el A quo consideró que no es un acto presunto el impedírsele el ingreso a las instalaciones de la clínica a efectuar las labores que cotidianamente cumplía, toda vez que esta ficción se causa cuando trascurridos tres meses de presentada la petición, no existe decisión que la resuelva y en consecuencia se entiende que la respuesta es negativa, conforme lo establece el artículo 40 del C.C.A.

Destacó el Tribunal Administrativo del Meta que el empleo desempeñado por Luz Nelly Urrego Moreno se encuadra dentro de los de carrera, toda vez que la actividad que para la época desempeñaba era la de Auxiliar de Enfermería, es decir, no correspondía a funciones de dirección y su actividad tampoco se relacionaba con las labores de los trabajadores oficiales, descritas en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990.

Señaló que el cargo que desempeñó la actora no es de aquellos que pudiera ejercerse por una persona vinculada por contrato de prestación de servicios, porque no realizaba una actividad excepcional a la Institución de salud, por tanto, la función de Auxiliar de Enfermería, se ubica dentro de los de carrera administrativa, que debe regirse por el régimen estatutario legal o reglamentario de los empleados públicos.

Indicó el Juez de primera instancia que la Administración abusando de la posición dominante coloca a la persona natural a desempeñar funciones propias de la Entidad, ocultando la verdadera realidad de empleo público, bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios y situando al servidor público en condiciones de hecho desventajosas frente al propio ordenamiento jurídico, omitiendo por lo mismo, el deber constitucional de efectuar el juramento de rigor y la posesión del cargo.

No tiene por qué el particular que cumple funciones de empleado público sufrir las consecuencias del proceder perverso de la Administración, es ésta quien, deberá asumir las consecuencias de ese funcionamiento irregular, el que debe ser corregido a plenitud por el Juez en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral  proclamado en el artículo 53 de la C.P..

A pesar de haberse omitido por la Administración la posesión juramentada del servicio oficial a quien se vinculó como contratista estatal, no se le puede desconocer su real condición de empleado público, porque el derecho sustantivo prima sobre el procesal y las circunstancias de facto sobre las cuales se desarrolló la relación se originaron en la actuación perniciosa que determinó la Administración, quien con el manejo de nominas paralelas que  desconoce la normatividad que protege el derecho al trabajo.

El Tribunal concluyó que de acuerdo con la manera como la demandante, ocupaba el cargo de Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA, como empleada de facto, en las mismas condiciones que el personal de planta interna, tiene derecho a que se le reconozca su condición de empleada pública, y como consecuencia se proceda al reintegro al cargo que ocupaba, garantizándosele el restablecimiento de su derecho, entendiendo que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio durante el tiempo que estuvo cesante con ocasión de la ilegalidad de la desvinculación; por ende, es esta entidad a quien le corresponde asumir las consecuencias de los cargos imputados.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, en escrito visible a folios 375 a 381, argumentando lo siguiente:

No puede asimilarse que la vinculación por contrato de prestación de servicios que tenía la demandante sea la misma de un funcionario de planta de la E.S.E, por el solo hecho de haber desempeñado actividades al servicio del Estado.

Se encuentra plenamente demostrada la celebración de los contratos de prestación de servicios con la demandante para que ejerciera las funciones de Auxiliar de Enfermería, por el término de 9 meses según lo probado en el expediente, lo que evidencia que la vinculación fue temporal.

Según la jurisprudencia vigente no es procedente reconocerle la condición de empleada pública, toda vez que para estos efectos es condición sine quanon que la actora hubiese sido nombrada, que hubiera aceptado la designación, y que se hubiese posesionado en el cargo respectivo, lo cual no ha sido demostrado en el presente proceso.

La providencia que se apela desconoce el trámite de liquidación de la E.S.E Policarpa Salavarrieta y establece obligaciones de imposible cumplimiento, pues no existe entidad ante la cual pueda ser reintegrada  la demandante  en virtud del proceso liquidatorio que sufrió la entidad.

ALEGATOS DE CONCLUSION

La parte demandante en escrito visible a folios 375 a 381, manifestó que es indudable que en la relación laboral de la actora con la entidad, se configuraron todos los elementos de una relación de trabajo y en ese sentido se produjo el fallo de primera instancia, dándole en su sentir plena aplicación a los principios constitucionales.

Argumentó que al juez contencioso laboral, no le es dable en este momento escudarse en el concepto de jurisdicción rogada para denegar las justas aspiraciones de los servidores públicos, pues sus pronunciamientos deben atender a principios de orden constitucional.

Insistió que en el caso se encontró probado que el cargo de Auxiliar de Enfermería, es un cargo de planta de la entidad demandada, que para la época en que la demandante lo desempeñó habían funcionarios de planta ejerciendo ese cargo y que las labores desarrolladas eran idénticas, por lo que la formalidad de los contratos de prestación de servicios fue desvirtuada con éxito en el proceso.

La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juez de primera Instancia, resaltando que  la accionante no demostró la calidad de empleado público, y por ende la existencia de una relación laboral, como la exigida por el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, sus extremos y términos

Insistió la entidad demandada que en la providencia apelada se desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual la calidad de funcionario público no puede ser asimilada ni predicada de los contratistas por prestación de servicios que desarrollan actividades con el Estado,  afirmó que la calidad de funcionario debe adquirirse conforme a la Ley.

El Ministerio Público, guardo silencio en esta etapa procesal

CONSIDERACIONES

CUESTION PREVIA

Evidencia la Sala que los argumentos del recurrente se dirigen a cuestionar la existencia de los actos demandados y el agotamiento de la vía gubernativa frente a uno de ellos.

Por lo anterior, se debe precisar que tal como lo señaló el A quo la situación de hecho, que se presentó según lo relatado por las partes del proceso el 25 de abril de 2006, es decir la prohibición del ingreso a laborar en la entidad no es un acto ficto negativo por cuanto se observa que no cumple con los requisitos establecido en el artículo 40 del C.C.A., pues dicha situación no derivó de una petición previa realizada ante la entidad.

Ahora bien frente al segundo acto demandado esto es, el oficio del 2 de agosto de 2005, suscrito por la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro (fls. 95 y 96), a través del cual se le informa  a la peticionaria que:

“Revisados los archivos…, no aparece que, haya laborado en la CLÍNICA CARLOS HUGO ESTRADA CASTRO, de esta ciudad, en el presunto cargo que menciona ni en ningún otro.

Como consecuencia de lo anterior no existe el supuesto acto administrativo de desvinculación y por lo tanto se despachan negativamente todas las pretensiones”. (fl. 59).

Frente a  este acto la parte demandada anotó que no se había agotado la vía gubernativa. Esta afirmación  según el contenido del acto no es del todo cierta, dado que la administración no le informó a la peticionaria los recursos que procedían contra la decisión, es decir, los recursos en vía gubernativa  por lo que la interesada quedó facultada para acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 del C.C.A.

Consecuente con lo anterior, no existe impedimento procesal para que la Sala se pronuncie de fondo frente a la legalidad de acto administrativo contenido en el Oficio de 2 de agosto de 2005.

Así se deja claro que el debate en el presente caso, se circunscribe a la legalidad del Oficio de 2 de agosto de 2005 a través del cual negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago de derechos prestacionales reclamados por la señora Luz Nelly Urrego Moreno durante el tiempo que dice estuvo vinculado irregularmente a la entidad demandada.

PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar si entre la señora Luz Nelly Urrego Moreno y la entidad demandada existió una relación laboral que de lugar al reconocimiento y pago de acreencias laborales, o si existió un vínculo como “funcionario de hecho” en el periodo comprendido entre el 3 de junio de 1996 y el  26 de abril de 2005, que le otorgue el derecho a ser reintegrado al cargo que ocupaba.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Del contrato realidad. Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, se reitera lo expuesto por la Sala en sentencia del 16 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:

El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. 

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de  la función pública, lo siguiente:

“Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.  (Inc. 1º)  ...  ”

“Art. 125  Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.  Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”.

De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).  Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que  corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554:

“Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala).

Del contrato de prestación de servicios

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada  por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”. 

En sentencia C-154-97[1] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios  y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es nuestro).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso:

“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional quien en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como pasa a verse:

El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto).

Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. 

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso... generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales"  no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.[2]

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[3], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,[4] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, se insiste en este punto que por el hecho de haber estado vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar el siguiente:

De otra parte, esta Sala destaca que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien presto el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[5] . Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos:

“El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a titulo de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad,  implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.[6].

Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala  acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria  por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y  el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por  cada sistema debe mediar una cotización.

Así, que en caso de que existe un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso  del  sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.

Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que no existe problema para condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo  con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos:

“En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, la Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.

Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas,  derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la reparación del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista.

Del empleo público y del funcionario de hecho.

Del Empleo Público. Tal como se señaló por esta Sala en la sentencia de 5 de agosto de 2010[7] la regulación del empleo está inspirada, actualmente, por los principios contenidos en las siguientes disposiciones de la Constitución Política de 1991:

 “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer  su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben ... “.

“Artículo 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”.

De ellas se pueden extraer las siguientes conclusiones:

• No hay empleo público sin funciones;
• Todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal;
• Sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente[8];
• La titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo.

De la consagración del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se materializa un Estado participativo, eficiente y democrático surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como aquellos que hacen relación a la clasificación[9] y nomenclatura[10], y a la fijación de las calidades que deben ser acreditarse por los interesados para su desempeño.

El Decreto 2503 de 1998[11] define el empleo de la siguiente manera:

“ARTICULO 2o. DE LA NOCION DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de septiembre 23 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso:

“Art. 19  El Empleo Público.              

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2.     El diseño de cada empleo debe contener:

1. a)     La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

1. b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

1. c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)”

En este punto se debe destacar que se permiten por el ordenamiento jurídico tres clases de vinculaciones con entidades públicas, a saber: i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Del funcionario de hecho

Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario[12] .

Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos:

1. a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc.

1. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.

En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas.

Entonces los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente  y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente[13].

Esta tesis doctrinal ha sido acogida de tiempo atrás por el Consejo de Estado. La Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia del 8 de marzo de 2001, sostuvo[14]:

 “Para la Sala es indudable que el nombramiento del actor, como Auditor del Grupo de Auditoría Interna, por ser de nivel profesional, conforme a los Estatutos del ente demandado (f.11), requería de la previa aprobación por la Junta Directiva, lo cual no ocurrió, según se deduce del respectivo acto (f.3) y frente a la inexistencia de ella en el expediente, como lo alegó el Hospital en la contestación de la demanda.

 Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, pag. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3).

Ahora bien, como es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de un funcionario, que el nombramiento que recobraría vigencia por la nulidad del acto que lo declaró insubsistente, se acomode a derecho, y ya se vio que el del demandante no lo está, es evidente que la Sala, aun partiendo de la nulidad del acto de remoción acusado, por la misma razón de faltarle la previa aprobación de la Junta Directiva, no podría ordenar su reintegro y la consecuente orden del pago de los haberes dejados de percibir, porque ello implicaría revivir una situación jurídica contraria a derecho.

Por consiguiente, sin necesidad de mas argumentaciones, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar denegará las pretensiones de la demanda”.

En conclusión, los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo ha de haberse ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado un empleado vinculado en debida forma. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Posteriormente, la Sección Segunda Subsección B en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público  en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir,  requiere  de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora,  muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Así es dable concluir, que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dada las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

Hechos probados y relevantes. Con la prueba documental recaudada dentro del trámite procesal y en cumplimiento del auto de mejor proveer proferido por el Despacho director del proceso, se lograron demostrar los siguientes supuestos relevantes, para desatar los planteamientos del problema jurídico propuesto:

La señora Luz Nelly Urrego Moreno estuvo vinculada por más de 5 años a la Entidad demandada, lo cual consta en primer término en los contratos de prestación de servicios suscritos entre la accionante y la Clínica Carlos Hugo Estrada Urgencias ISS Meta, los cuales se realizaron de forma sucesiva entre el 23 de marzo de 1999 y el 1 de marzo de 2002 (fls. 411 a 431 vuelto).

De igual forma, la señora Urrego Moreno siguió vinculada a la entidad prestadora del servicio de salud (E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA- Clínica Carlos Hugo Estrada Castro), mediante contrato de prestación de servicios, los cuales firmó de forma directa con la E.S.E. hasta el 1 de mayo de 2004,  luego de esa fecha siguió prestando sus servicios a la misma entidad de salud, por medio de contratos suscritos con la Cooperativa de Trabajo SIPRO hasta el 26 de abril de 2005. Los contratos referidos obran a folios 286 a 298.

De los últimos contratos referidos, se destaca que la actora debía cumplir con las labores de Auxiliar de Enfermería durante 8 horas en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro.

Las labores realizadas por la señora Urrego Moreno se desarrollaron bajo la supervisión y en el horario establecido por sus superiores inmediatos, así lo informan las declaraciones de los testigos, según consta en las actas obrantes a folios 233, 242 a 245 y 253.

Las declaraciones mencionadas son coincidentes en afirmar: (i) la vinculación de la demandante como Auxiliar de Enfermería con la E.S.E. demandada, (ii) la existencia de superiores jerárquicos para el cumplimiento de las funciones, (iii) el respeto de un horario establecido, (iv), el cumplimiento de las mismas funciones que los empleados de planta, (v) la creación del Sindicato de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta SINTRAESE, donde la demandante estaba afiliada, (vi) la negativa del registro de la organización sindical por parte del Ministerio de Protección Social, (vii) la desvinculación de la actora el 26  de abril de 2005 y (viii) la conciliación convocada por la demandada con el fin de pagarles a los trabajadores los salarios desde el 16 al 26 de abril de 2005, en la cual no se llegó a ningún acuerdo por la renuencia de la demandada al pago de los derechos solicitados.

De la petición en sede gubernativa y su respuesta.

Obra en el expediente la solicitud  que en ejercicio del derecho de petición elevó la actora el 15 de julio de 2005 ante la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en los siguientes términos :

“(…) Reintegrarme al cargo de Auxiliar de Enfermería que venía desempeñando en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro de Villavicencio, y del cual fui desvinculada desde  el 26 de abril de 2005, y cancelarme las cesantías, intereses de las cesantías,  primas, vacaciones, bonificaciones, aumentos, recargos nocturnos, dominicales y festivos, indemnizaciones, aportes de salud y pensión, salarios pendientes, gastos de pólizas, dotaciones, subsidios, viáticos y de mas adehalas que se me adeuden en virtud de mi vinculación laboral con la entidad que usted representa”.(Fl. 57)

El 2 de agosto de 2005 mediante Oficio de referencia “derecho de petición” del 15 de julio de 2005 la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro respondió:

“Revisados los archivos de nuestra entidad, no aparece que usted, haya laborado en la CLÍNICA CARLOS HUGO ESTRADA CASTRO, de esta ciudad, en el presunto cargo que menciona ni en ningún otro.

Como consecuencia de lo anterior no existe el supuesto acto administrativo de desvinculación y por lo tanto se despachan negativamente todas las pretensiones”. (fl. 59).

Por lo anterior se debe reiterar que el presente caso se debate la legalidad del Oficio de 2 de agosto de 2005 mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago de derechos prestacionales a la señora Luz Nelly Urrego Moreno durante el tiempo que estuvo vinculado irregularmente a la entidad demandada.

Existencia de una relación laboral entre las partes.

Ahora bien para resolver el primer problema jurídico, el cual se circunscribe a determinar si existió entre las partes una verdadera relación laboral, se debe determinar sí se configuran sus elementos esenciales, a saber: la prestación personal del servicio, la subordinación y dependencia, y la contraprestación.

De la prestación personal del servicio. Como ya se anotó obran en el expediente pruebas que permiten corroborar la prestación personal del servicio, como son los contratos de prestación de servicios en los que se consagran los términos y condiciones para ejercer el cargo, indicándose que se obligaba el contratista, esto es la señora Luz Nelly Urrego Moreno, en el periodo comprendido entre el 23 de marzo de 1999 hasta el 15 de abril de 2005 a desempeñar función de Auxiliar de Enfermería.

De las funciones desempeñadas por la actora en desarrollo del objeto contractual. Sobre este punto y según la prueba documental se tiene como probado lo que sigue:

La demandante prestó sus servicios a la entidad demandada como Auxiliar de Enfermería en atención a pacientes en urgencias, cuidados intensivos mediante turnos rotativos. Estas funciones son propias de la entidad de salud y se realizaron hasta la fecha en que se dejó de reanudar el contrato de prestación de servicios, según se corrobora con la prueba testimonial recaudada en el curso del proceso.

Del cumplimiento del horario de Trabajo.

De las declaraciones rendidas por los testigos, quienes también eran Auxiliares de Enfermería en el Hospital se desprende que la actora tenía que realizar turnos en la jornada nocturna, dominicales y festivos  de conformidad con el horario que le fijaba su superior jerárquico.

Acorde con las pruebas documentales que se acaban de reseñar y revisando el contenido de cada uno de los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos por la entidad demandada y la actora, se encuentra probado que fue vinculada sucesivamente desde el 23 de marzo de 1999 a 26 de abril de 2005, como Auxiliar de Enfermería en las diferentes Dependencias del Hospital.

También está claro y no admite discusión, que las funciones que la actora desempeñaba eran asignadas a empleados de planta y por esto debía seguir con el cronograma de turnos establecidos por sus Jefes Inmediatos en las diferentes áreas en que se desempeñó como auxiliar de enfermería.

Respecto al horario las pruebas documentales y las testimoniales señalaron que a la actora se le exigía como a todas las Auxiliares de Enfermería cumplir con la jornada laboral de ocho horas (8 a.m. a 6 p.m.); y que tuvieran disponibilidad para realizar turnos de hospitalización y cirugía.

Queda demostrada hasta aquí la vinculación permanente de la actora, el cumplimiento de funciones propias de la entidad de salud, el horario que debía cumplir y la subordinación al Director del Hospital.

De la contraprestación 

La actora percibía la remuneración o contraprestación económica por la labor personal que realizada en el Hospital, según lo estipulado en cada contra de prestación de servicios, remuneración que estaba sujeta a la disponibilidad presupuestal del Hospital.

Conclusiones sobre los elementos de la relación laboral. Conforme a lo destacado en precedencia es evidente que la situación de la actora se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, por cuanto se acreditaron todos los elementos constitutivos de la relación laboral.

Aparece demostrado que la señora Luz Nelly Urrego Moreno prestaba personalmente el servicio cumpliendo funciones de los empleados públicos que ostentaban el mismo cargo y que de igual forma seguía ordenes impartidas por su  superior jerárquico inmediato, en cuanto al modo, tiempo y lugar (áreas del Hospital), con lo cual queda demostrado, el elemento subordinación, requisito necesario para establecer si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios se ocultó una verdadera  relación laboral entre las partes, de tal manera que no queda duda acerca del desempeño laboral de la demandante en las mismas condiciones que lo realizaban los empleados de planta de la entidad demandada, pues incluso debía cumplir un horario de trabajo para realizar las labores encomendadas en las diferentes áreas del Hospital.

En el sub exámine se pudo verificar efectivamente que las labores adelantadas por  la actora no fueron transitorias ni ocasionales, sino que, por el contrario, como lo evidencian las fechas de los contratos, las  funciones que le fueron asignadas como  Auxiliar de Enfermería en la entidad de salud eran de carácter permanente por más de cinco años.

Así las cosas, para la Sala no resulta acertado lo expuesto por el apelante cuando afirma que el contratista no estaba subordinado ni dependía de la entidad demandada, sino que ejercía sobre su actividad una supervisión o un control el cumplimiento del objeto contractual. Lo anterior, ya que las pruebas allegadas demuestran lo contrario, esto es, que la actora sí se encontraba bajo dependencia y subordinación no sólo respecto al cumplimiento del horario, sino de las órdenes y actividades que se le asignaban, sin que de ninguno de estos elementos probatorios se pueda concluir la independencia y autonomía del contratista en el ejercicio de sus funciones, como lo establece claramente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para concluir que se trataba de simples ordenes de prestación de servicios, como lo sostiene el recurrente..

En este punto de la providencia, se advierte por la Sala que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como se lo ha reiterado tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, no sólo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal. En consecuencia, a los contratistas de prestación de servicios que logren demostrar que en realidad en su vinculación con una entidad, se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral, se les debe reconocer y pagar como reparación del daño, los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual  prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato administrativo.

Finalmente, para la Sala esta demostrado que la actora ejerció de funciones en iguales condiciones a las que desempeñan los servidores de planta de la entidad y que forman parte del “giro ordinario de su objeto” como es la prestación del servicio de salud , criterios éstos que como lo ha expuesto recientemente la Corte Constitucional, se trata del cumplimiento de funciones de carácter permanente para las cuales, por expresa disposición legal, está prohibida la celebración de contratos de prestación de servicios con la administración, lo que contradice el carácter temporal propio de este tipo de acuerdos.

Así las cosas, queda demostrado para el presente caso[15], la existencia de los elementos de la relación laboral, las cuales son prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación; y por tal razón, la actora tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la Sala revocará la sentencia impugnada en razón a que aparecen debidamente probados los elementos integrantes de la relación laboral, lo que da lugar al pago de la indemnización reparatoria a favor del actor con base en los valores pactados dentro de los diferentes contratos de prestación de servicio y por el tiempo de duración de los mismos, así como los porcentajes de cotización correspondientes a salud y a pensiones que la entidad demandada debió trasladar a las entidades correspondientes, puesto que dichos pagos son consecuencia del vínculo laboral que existió entre las partes.

Finalmente, insiste la Sala en que la existencia de los contratos de prestación de servicios  en virtud de los cuales la actora desempeñó el cargo de auxiliar de enfermería, no le dan el derecho a la actora de adquirir la calidad de empleada pública o de funcionaria de hecho como lo concluyó el Tribunal, pues para que ello ocurra se requiere como quedo visto en el acápite “marco normativo y jurisprudencial” la existencia jurídica del cargo[16], las funciones ejercidas irregularmente, y que el cargo se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, situación que, en el presente caso no se cumple.

Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado:

      “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.[17]

En conclusión y de acuerdo con todo lo anterior, la Sala revocará en su integridad la decisión de primera instancia, para en su lugar:

Declarar la existencia de una relación laboral entre la demandante y la demandada en las fechas en que se probó que existió un vinculó laboral, es decir a partir de 23 de marzo de 1999 al 26 de abril de 2005, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada y el pago de los aportes por dicho período a las entidades de Seguridad Social en la debida proporción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

                                                        F A L L A

REVÓCASE la sentencia de 9 de febrero de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso instaurado por la señora Luz Nelly Urrego Moreno contra la E.S.E. POLICARPA SALAVARIETTA EN LIQUIDACIÓN,. En su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del Oficio del 2 de agosto de 2005, suscrito por la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales a la actora, por el tiempo que laboró en virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con entre las partes.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la E.S.E. POLICARPA SALAVARIETTA EN LIQUIDACIÓN, Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, a título de reparación del daño, a reconocer y pagar a favor de la actora, las prestaciones sociales, tomando como base los honorarios contractuales, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, a partir del 23 de marzo de 1999 a 26 de abril de 2005, así como el pago de los aportes por dicho período a las entidades de Seguridad Social en su debida proporción, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula:

R= Rh X Indice final__

Indice inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.

[2] Ibídem.

[3] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

[4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

[5] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…)

“En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”.

[6] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sent. del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

[7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 5 de agosto de 2010, Exp. 50001233100020054052601, No. Interno. 2079-2009.

[8] Característica concordante con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305, y 7 del artículo 315 de la Constitución Política.

[9] En sentencia C-1174 de 2005, M. P. Dr.  Jaime Córdoba Triviño se hizo referencia a la clasificación del empleo público en los siguientes términos: “La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos. Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad. Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.”

[10] En la misma sentencia, la Corte Constitucional se refirió a la nomenclatura en los siguientes términos: “La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás.”.

[11] Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998.

[12]SAYAGUES LASO. Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Montevideo 1974, páginas  300 a 302.

[13] Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp. No: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05)

[14]Expediente No. 08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00). Actor. Edmundo Drago M. Magistrado Ponente. Nicolás Pájaro Peñaranda.

[15] El presente  proceso difiere de lo decidido por la Subsección con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en sentencia de 5 de agosto de 2010, Exp. 50001233100020054052601, No. Interno. 2079-2009, por cuanto en el presente caso existe pruebas que permiten concluir que existió un vinculo laboral en el periodo en que se realizó la prestación personal del servicio.

[16] El Cargo de Auxiliar de Enfermería en la Planta de la entidad sólo se creó desde el año 2005, según certificación emitida por la entidad visible a folios 300 a 302 del expediente.

[17] Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda.