52001-23-31-000-2010-00103-01(1185-11) Sección 2 2012 [Consejo de Estado]

PENSION DE JUBILACION – Empleados de la Contraloría General de la Republica / FACTORES SALARIALES – Inclusión de los salarios devengados en el último semestre / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION – Se deben incluir los factores salariales percibidos

Al establecer la base de liquidación se incluyeron la asignación básica, prima técnica y bonificación por servicios prestados, factores devengados en el último semestre de servicio, omitiendo incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio en consecuencia, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyeran los factores antes anotados y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al liquidar la pensión y desestimó los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, en cuanto afirma que para liquidar estas pensiones, se deben tener en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por cuanto con ello se desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976.  Es indispensable reiterar que los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicios. Si la Contraloría General de la República, certificó los emolumentos que percibió la actora en el último semestre de servicios, a ellos debe circunscribirse la entidad demandada, al realizar la nueva liquidación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45 / DECRETO 3135 DE 1968

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012)

Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00103-01(1185-11)

Actor: LILIA ROSA HERNÁNDEZ CEPEDA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 18 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual declaró a nulidad de los actos acusados y accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

LILIA ROSA HERNÁNDEZ CEPEDA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Nariño la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo en que incurrió la Caja Nacional de Previsión Social, respecto de la petición presentada el 22 de septiembre de 2009 en la solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a  la Caja Nacional de Previsión Social, reliquidar y pagar su pensión de jubilación con base del promedio de todos los factores  certificados y pagados en los últimos seis meses de servicio (28 de junio de 2001 a 27 de diciembre de 2001), tales como: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios, bonificación especial y prima técnica, es decir, en cuantía de $ 6’253.556 y con efectividad a partir del 29 de diciembre de 2001.

Se ordene a la entidad demandada, liquidar y pagar a favor de la demandante, las diferencias entre lo que se le ha venido cancelando y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene la reliquidación de la pensión con efectividad a partir del 29 de diciembre de 2001.

Que sobre las diferencias adeudadas, se reconozcan los ajustes de valor conforme al Índice de Precios al Consumidor.

Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

Prestó sus servicios en la Contraloría General de la República por más de 20 años continuos. Al momento de su retiro se desempeñaba como Profesional Universitario- Nivel Profesional Grado 2 de la Dirección de Vigilancia Fiscal, Contraloría Delegada para la Defensa Justicia y Seguridad, en la Ciudad de San Juan de Pasto.

Se retiró definitivamente del servicio el 28 de diciembre de 2001 por adquirir el status de pensionada, por haber acreditado el cumplimiento es decir, 50 años de edad y 20 años de servicios oficiales, todos en la Contraloría General de la República.

Para el 1° de abril de 1994, la actora tenía más de 35 años, razón por la cual está cobijada por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las pensiones de quienes estuvieran en dicho régimen serían liquidadas y reconocidas con la edad, tiempo de servicios y monto señalados en las normas anteriores.

De acuerdo con lo anterior, las normas aplicables a la demandante son los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978, que ordenan el reconocimiento de la pensión de jubilación con el 75% del promedio de todod los factores de salario certificado y percibidos en los últimos 6 meses de servicio.

La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 16121 de 25 de junio de 2002, reconoció una pensión de jubilación en los términos de la Ley 100 de 1993, desconociendo el régimen especial que le era aplicable y omitiendo en la liquidación, factores salariales efectivamente devengados.

En ejercicio del derecho de petición, presentado el 22 de septiembre de 2009, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social la reliquidación de su pensión de jubilación conforme al régimen especial de los funcionarios de la Contraloría General de la República, esto es, Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978, normas que establecen que el reconocimiento pensional debe hacerse sobre el 75% del promedio de todo lo devengado en los últimos seis meses de servicio.

LA SENTENCIA  APELADA

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 18 de febrero de 2011,  declaró la nulidad  del acto acusado y accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones:

Del material probatorio que obra en el proceso concluye que la actora nació el 5 de octubre de 1950 y que prestó sus servicios en la Contraloría General de la República desde el 16 de junio de 1975 hasta el 28 de diciembre de 2001, en consecuencia, es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad y más de 18 años de servicio.

Conforme a la Jurisprudencia que sobre el tema se ha producido, en materia pensional a quienes se encuentren cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les aplica en su integridad el régimen anterior a la vigencia de la misma.

El régimen pensional de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República, que venía rigiendo  antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se encuentra contenido en el artículo 7° del Decreto Ley 929 de 1976, el Decreto 720 de 1978 y la Ley 33 de 1985 en cuanto los exceptúa de la regla general en materia pensional.

En el presente asunto, la controversia radica en el monto de la pensión, para cuyo cálculo afirma la parte actora debe incluirse todo lo devengado en el último semestre de servicio según lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976.

La Caja Nacional de Previsión Social, reconoció la pensión de jubilación a la demandante con el 75% del promedio de lo devengado en 7 años y 5 meses, aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no tuvo en cuenta para la liquidación la asignación básica, bonificación por servicios, prima técnica ni bonificación por compensación, factores devengados en el periodo señalado en la resolución de reconocimiento, además la liquidación se efectuó por un término superior al que debió hacerse.

Por lo anterior, concluye el Tribunal que le asiste razón a la parte actora, pues de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, debe aplicarse el artículo 7° del Decreto 929 de 1976 en concordancia con el artículo 40 del Decreto 720 de 1978 según los cuales el monto de la pensión a que tienen derecho los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República, equivale al 75% del promedio de lo percibido en los últimos seis meses de servicio, lo que significa que en el presente asunto la entidad demandada debió liquidar la pensión, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos por la demandante en el último semestre de labor en la proporción que dispone la norma.

RAZONES DE LA APELACIÓN

En memorial visible a folios 169  a 173  del expediente, obra  recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes:

Las personas que se encuentren en una de las situaciones consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, están sujetas al régimen de transición, estos es, quienes al 1° de abril de 1994  contarán con 35 años de edad si son mujeres y 40 años si son hombres  o 15 años de servicio, se le debe aplicar la normatividad anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto para acceder al derecho pensional.

En el presente asunto, se deben tener en cuenta dos aspectos a saber:

La actora adquiere el status de pensionada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, normas que integran todo el régimen de seguridad social.

Además se encuentra dentro del régimen de transición, motivo por el cual se le debe aplicar la norma especial para la liquidación reconocimiento, es decir, el artículo 7° del Decreto 929 de 1976 y el Decreto 720 de 1978.

Dicha normatividad especial no hace referencia en ninguno de sus apartes a los factores salariales reclamados por la demandante no sobre la forma de liquidación razón por la cual es necesario remitirse a lo ordenado en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En las anteriores condiciones, no es viable acceder a la solicitud de la actora, debido a que cumplió los requisitos para pensionarse en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que conlleva a que la liquidación se efectúe teniendo en cuenta los factores consagrados en el Decreto 1158 de 194, dentro de los cuales no se encuentra enlistados los reclamados.

En relación con la prescripción trienal, advirtió la entidad que según lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, las prestaciones sociales prescriben en tres año contados a partir de la última petición, esto es, se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, lo que significa según la jurisprudencia del Consejo de Estado que la pensión de jubilación y el derecho a sus reajustes no prescriben pero las mesada si, en consecuencia se encuentran prescritas las causadas con anterioridad a los tres años contados a partir de la fecha en que se presentó la petición.

Para resolver, se

CONSIDERA

No es objeto de controversia que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, han gozado de un régimen especial de pensiones, establecido en el Decreto Ley 929 de 1976. En el artículo 7° del citado Decreto dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

En diversos pronunciamientos en los cuales la Sala se ha ocupado del tema, ha expresado que aunque el Decreto 929 de 1976, no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial, sí prescribió que en cuanto no se opusiera a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modificaron o adicionaron.

Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional.

El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978  antes citado, dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

• Asignación básica mensual
• Gastos de representación y prima técnica
• Dominicales y feriados
• Horas extras
• Auxilio de alimentación y transporte
• Prima de navidad
• Bonificación por servicios prestados
• Prima de servicios Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.
• Los incrementos salariales por antigüedad
• La prima de vacaciones
• El valor del trabajo suplementario

En los actos acusados, al establecer la base de liquidación se incluyeron la asignación básica, prima técnica y bonificación por servicios prestados, factores devengados en el último semestre de servicio, omitiendo incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio en consecuencia, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyeran los factores antes anotados y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al liquidar la pensión y desestimó los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, en cuanto afirma que para liquidar estas pensiones, se deben tener en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por cuanto con ello se desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976.

Es indispensable reiterar que los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicios. Si la Contraloría General de la República, certificó los emolumentos que percibió la actora en el último semestre de servicios, a ellos debe circunscribirse la entidad demandada, al realizar la nueva liquidación.

Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia apelada.

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMASE la sentencia del 2 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto accedió a las súplicas de la demanda presentada por LOURDES OROZCO DAZA en contra la Caja Nacional de Previsión Social.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN          ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO