44001-23-31-000-2008-00112-01(AC) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN SEGUNDA

 

SUBSECCIÓN A

 

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00112-01(AC)

 

Actor: NEVER JOSE IGUARAN PEREZ

 

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTROS

 

 

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra el fallo de 26 de septiembre de 2008, proferido por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de La Guajira que declaró improcedente la acción de tutela.

 

ANTECEDENTES

 

El señor Never José Iguarán Pérez, mediante apoderada especial, presentó acción de tutela con el objeto de lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, la libertad individual y el trabajo, conculcados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

 

Solicitó a título de medida cautelar, mientras se decide la demanda interpuesta ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que se suspenda la vigencia del Decreto 3038 de 20 de agosto de 2008, “por el cual se establecen medidas aplicables al ingreso e importación de algunas mercancías a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure”, en lo referente a sus intereses.

 

Así mismo, “que se proteja su derecho al debido proceso administrativo y, como consecuencia de ello, los derechos a la libertad individual y al trabajo, frente al eventual tratamiento de estar incurso en el delito de contrabando y el inminente decomiso de una mercancía que ingresó legalmente al país, en cuanto que dicho decreto viola ostensiblemente los derechos constitucionales fundamentales de mi poderdante.”

 

Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos:

 

Los Municipios de Maicao, Uribia y Manaure fueron erigidos en Zona de Régimen Aduanero Especial - ZRAE por el Decreto 1706 de 1992, con el otorgamiento de beneficios fiscales principalmente.

 

El Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 1201 de 2007, señala que la Declaración de Importación deberá ser simplificada y su presentación se hará con antelación no superior a 15 días.

 

Para efectos de realizar importaciones, los comerciantes establecidos en la Zona de Régimen Aduanero Especial, deben estar inscritos en el Registro Único Tributario, diligenciar y presentar la declaración de importación simplificada bajo la modalidad de franquicia y el pagar el impuesto de ingreso a la mercancía, con lo cual obtienen el levante de la misma en puerto para distribución restringida.

 

El artículo 6° del Decreto 3038 de 2008, establece como medida transitoria el vencimiento del término de la situación legal de las mercancías que ingresaron a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, antes de la vigencia del mismo y hasta el 30 de septiembre de 2008, impidiendo tener como prueba de su legal entrada y permanencia al territorio aduanero nacional los documentos exigidos por la anterior legislación derogada, situación que expulsa del mercado los productos y los hace objeto de aprehensión aduanera.

 

La DIAN emitió Circular Interna 175 de 2001, ratificando la irretroactividad de la norma aduanera, determinando que las actuaciones particulares fundamentadas en los conceptos vigentes, deben ser respetadas por la Administración, sin perjuicio de las facultades de fiscalización en virtud de las cuales pueden llegar a determinarse irregularidades o inexactitudes cometidas por los contribuyentes o usuarios, en detrimento del Estado.

 

Afirma que el Decreto 3038 de 2008, criminaliza la actividad de quienes importaron legalmente mercancía antes de su promulgación, porque habría de calificarse de contrabando una situación consumada legalmente bajo el amparo de un régimen existente que luego es modificado.

 

Arguye que el número de comerciantes de los municipios que tienen condición de importadores de licores es reducido y determinable, razón por la cual, el decreto controvertido es de contenido concreto al referirse a un grupo de personas identificables.

 

Increpa que la norma cuestionada resulta contraria a la Constitución Política y a la ley, en cuanto desconoce de manera flagrante derechos adquiridos de quien es importador de tener mercancía en calidad de franquicia y bajo restringida disposición en la ZRAE, como lo disponían las normas vigentes a la fecha de realizarse el levante de dichas mercancías.

 

Manifiesta que su actuación como importador se encuentra enmarcada dentro del principio de la buena fe, toda vez que la operación aduanera que permitió el levante de la mercancía a la fecha de presentación de la declaración de importación, no había sido controvertida en proceso alguno, por lo cual se encontraba autorizado por la DIAN para importar y vender el producto sin otros requisitos que los establecidos por la Ley 1087 de 2006 y el Decreto 1201 de 2007.

 

Señala que mientras el artículo 1° de la Ley 1087 de 2006 establece que los productos introducidos a la Zona Aduanera Especial bajo la modalidad de franquicia para ser destinados a terceros países mediante la facturación de exportación no generan impuesto al consumo, el artículo 2° del Decreto 3038 de 2008 (norma de inferior jerarquía) consagra que se deberá efectuar el pago del impuesto antes señalado por los productos que sean introducidos en dicha Zona, sin perjuicio de que se pueda solicitar la devolución de lo pagado con la factura de exportación, su registro ante la DIAN y la salida del país de acuerdo al procedimiento establecido por dicha entidad

 

Considera que el acto administrativo en comento vulnera el derecho a la igualdad, al establecer para los comerciantes de licores de la Zona Aduanera Especial de Maicao, Uribia y Manaure, requisitos adicionales como la imposición de una banda o etiqueta con la leyenda “exclusivamente para ingreso e importación a la Zona de Régimen Aduanero de Maicao, Uribia y Manaure”, y al condicionar la asignación de cupos para el ingreso de bebidas alcohólicas, a factores como la población y el consumo por habitante, cuando dichas exigencias no existen para los comerciantes de otras regiones del país.

 

Agrega que las situaciones descritas amenazan su derecho al trabajo, con la sensible disminución de los ingresos de su actividad comercial que lo pueden llevar inclusive a la quiebra.

 

Invoca la protección de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, aduciendo que posee una mercancía que en su momento fue introducida legalmente al país, la cual por aplicación del Decreto referido se convierte de contrabando, y a él en sujeto pasivo de una conducta delictiva que es sancionada con privación de la libertad; así mismo, porque los obstáculos impuestos por el Gobierno Nacional representan una disminución significativa de sus ingresos y por consiguiente del trabajo.

 

LA SENTENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la Guajira mediante providencia de 26 de septiembre de 2008, declaró improcedente la acción de tutela impetrada. A esta conclusión llegó el a quo toda vez que se trata de lograr las suspensión de los efectos jurídicos de un acto general que, por haber sido dictado por el Gobierno Nacional, tiene fuero de juzgamiento ante el Consejo de Estado, por tanto, no puede ser derogado por vía jurisprudencial por Tribunales Administrativos o jueces diferentes, mas aun cuando la acción de tutela excluye en su normatividad el estudio de actos de contenido general, impersonal y abstracto, sin excepción alguna.

 

En ese sentido, expresó que el medio judicial existente consagra la posibilidad de acudir a la figura de la suspensión provisional, que es el mecanismo que el orden constitucional consideró apropiado para la impugnación de actuaciones como la ventilada en el sub lite, que además constituye una vía inmediata que se resuelve en la etapa inicial de la controversia.

 

En cuanto a la utilización de la acción de tutela como mecanismo transitorio, argumentó que no figura prueba de las características que debe tener el perjuicio irremediable, por cuanto la norma en controversia no ha entrado en vigencia y sus efectos no han cobijado a la parte actora y, adicionalmente, de la mediación de congresistas de La Guajira con el Gobierno Nacional han surgido modificaciones a las medidas impuestas por el Decreto 3038 de 2008, que desvirtúan la naturaleza irreparable del perjuicio que exige el orden constitucional.

 

LA IMPUGNACIÓN

 

La apoderada judicial del señor Never José Iguarán Pérez, impugna la decisión de instancia. Puntualiza los motivos de su inconformidad de la siguiente manera: en primer lugar, indica que el Tribunal determina la improcedencia de la acción por rebatir un acto de carácter general, sin embargo, no tiene en cuenta que pese a la calidad del acto administrativo cuestionado, éste, al momento de su aplicación, afecta de manera particular y concreta a un número determinado de personas, ubicadas en un sitio geográfico determinado y en ejercicio de una misma actividad, es decir, plenamente individualizable.

 

De otro lado, manifiesta que no se consideró por parte del juez de tutela al indicar la improcedencia de la acción por existir otro mecanismo de defensa judicial, que se trata de evitar un perjuicio irremediable, imposible de evitar ante la Jurisdicción Ordinaria, toda vez que sus efectos demasiado tardíos harían nugatoria la defensa.

 

Así mismo, afirma que los derechos constitucionales denunciados, como el debido proceso, el trabajo y la igualdad no fueron sometidos a examen por el juez de instancia, quien se limita a indicar cómo se materializa la improcedencia de la acción de tutela.

 

Por último, argumenta que el fallo impugnado no sopesó la situación crítica que se vendría con la llegada de la fecha perentoria para la entrada en vigencia del Decreto 3038 de 2008, es decir, el 30 de septiembre de esta anualidad, fecha a partir de la cual los funcionarios de la DIAN debían verificar el cumplimiento de los requisitos y aprehender y decomisar aquella mercancía que no cumpliera con los requisitos de la norma; agrega que la existencia de unos inventarios en su posesión por valor superior a los considerados por la ley penal como de contrabando y sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por el nuevo decreto, demuestran la inminencia del riesgo.

 

Para resolver se,

CONSIDERA

 

La Carta Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública.

 

El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, consagra la causales de improcedencia de la acción de tutela en aquellos eventos en que (i) existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, (ii) para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus, (iii) se pretenda proteger derechos colectivos, como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política, (iii) sea evidente que la violación originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho y, (iv) cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

 

Con fundamento en lo expuesto, es claro que por regla general la acción de tutela cuando se encamine a rebatir un acto administrativo de carácter general es improcedente, por cuanto para discutir su legalidad o constitucionalidad, el legislador ha consagrado las acciones contencioso administrativas de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

 

No obstante lo anterior, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se ha admitido que, en precisos y excepcionales casos cuando los mecanismos judiciales de defensa no sean eficaces para la protección de los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela por su carácter preventivo e inmediato sea el mecanismo idóneo de protección.

La Corte Constitucional mediante sentencia T-359 de 2006, delimitó las condiciones de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguiente supuestos: “(1) Que [el perjuicio irremediable] se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo; (3) que su ocurrencia sea inminente; (4) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[1].”

 

En conclusión, por regla general la acción de tutela es improcedente cuando con ella se pretenda rebatir un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, empero, ante el contenido lesivo del acto que afecte derechos fundamentales, aquella se erige como la vía adecuada para defender dichos derechos, sin que por ello se excluya su carácter subsidiario.

 

En este sentido manifestó la Corte que la actuación por vía de tutela del afectado, debe encaminarse no a lograr la declaratoria de inconstitucionalidad del acto general, sino a su inaplicación en el caso concreto, evitando los efectos lesivos que dicho acto pudiera desencadenar frente a sus derechos fundamentales[2].

 

En el caso sub judice, el actor invoca la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, la igualdad, el trabajo y la libertad, vulnerados presuntamente con ocasión de la expedición del Decreto 3038 de 2008, por el cual se establecen medidas adicionales para el ingreso e importación de algunas mercancías de la Zona de Régimen Especial Aduanero de Maicao, Uribia y Manaure.

 

Encuentra la Sala que principalmente existe inconformidad del tutelista con la medida transitoria impuesta por el artículo 6° del citado Decreto que indica que: “las mercancías que hubieran obtenido levante con anterioridad a la entrada en vigencia del presente Decreto, le serán admisibles como prueba de la legal introducción e importación a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, la declaración de importación junto con los documentos soporte correspondientes. Lo señalado en el inciso anterior solo será aceptado hasta el 30 de septiembre de 2008”.

 

Así mismo, de las afirmaciones de la actora se infiere que aquella mercancía importada cuyo levante[3] se obtenga con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto objeto de discusión, es decir, a partir del 1° de octubre de 2008, se tendría por ilegal y sería objeto de decomiso por constituir contrabando.

Situación similar a la sub examine fue ya objeto de pronunciamiento por parte de la Subsección “B”, de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia de 20 de noviembre de 2008, con ponencia del Consejero Dr. Gerardo Arenas Monsalve, cuyos planteamientos comparte en su integridad la Sala.

 

En dicho proveído, la Sala consideró que de la interpretación de la norma en discusión debía inferirse que consagraba un verdadero régimen de transición que garantiza que la mercancía cuyo levante se obtuvo con anterioridad al Decreto 3038 de 2008, le serán admisibles como prueba legal de introducción e importación a la Zona de Régimen Aduanero, la declaración de importación junto con los documentos correspondientes, sin que se afecte su validez a partir del 1° de octubre de 2008.

 

Sostuvo también la Subsección “B”, que las bebidas alcohólicas que ingresen al país o se importen después del 30 de septiembre de 2008, sí deberán acreditar su legal introducción en los precisos términos del mentado Decreto 3038 de 2008.

 

Con fundamento en lo anterior, la eventual configuración de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela en el sub lite, se encuentra desvirtuado, toda vez que la certeza e inminencia de la amenaza alegada por el impugnante no se evidencian.

 

En efecto, la eventual incautación de mercancía y la circunstancia de ser procesado penalmente por contrabando, constituyen meras elucubraciones y no hechos ciertos fundamentados en investigaciones o advertencias de las autoridades competentes, esto es, la DIAN o la Fiscalía General de la Nación.

 

Por lo dicho, no se observa la ocurrencia de alguna de las causales de procedencia de la acción de tutela contra actos de carácter general citadas al inicio de este proveído, o la existencia de una amenaza o violación cierta y evidente de un derecho fundamental, que denegere en un perjuicio irremediable susceptible de ser conjurado mediante la presentación de la demanda de tutela.

 

En consecuencia, la circunstancia de que el Decreto 3038 de 2008, contravenga normas de carácter superior a las cuales debía sujetarse, es una situación que debe ventilarse a través de los medios judiciales dispuestos por el legislador, como las acciones contencioso administrativas de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.

 

Las anteriores razones conducen a la Sala a confirmar la decisión de instancia que declaró improcedente la acción de tutela iniciada por el señor Never José Iguarán Pérez contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2008, por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de La Guajira que declaró improcedente la acción de tutela iniciada por Never José Iguarán Pérez contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

 

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

           

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN      ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

 

 

 

[1] Ver sentencias T-771 de 2004,  T-600 de 2002 y SU 086 de 1999, de la Corte Constitucional.

[2] Sentencia T-1037 de 2007, Corte Constitucional M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[3] Según el Decreto 2685 de 1999, levante se entiende como el acto por el cual la autoridad aduanera permite a los interesados la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garantía, cuando a ello haya lugar.