ACTO ADMINISTRATIVO DE REESTRUCTURACION DE LA SECRETARIA DEL DEPARTAMENTO DEL CASANARE - Aunque es un acto de carácter general, permite inferir una afectación particular. Acción de nulidad y restablecimiento. Procedencia / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE REESTRUCTURACION DE LA SECRETARIA DEL DEPARTAMENTO DEL CASANARE - Procedencia. Aunque es un acto de carácter general, permite inferir una afectación particular

 

LITIS CONSORCIO NECESARIO - Improcedencia

 

INCORPORACION DE CARGOS ADMINISTRATIVOS DOCENTES NACIONALES AL DEPARTAMENTO DE CASANARE - No vulneró derechos adquiridos / NIVELACION SALARIAL EN CARGOS ADMINISTRATIVOS DOCENTES - Improcedencia

 

En similar sentido ver sentencia de 21 de agosto de 2008, Exp. 85001-23-31-000-2003-01239-01(0086-07); Actor: JOSE MERARDO SALCEDO; Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 85001-23-31-000-2003-01256-01(0128-07)

 

Actor: NANCY MARIA CONTRERAS ANGARITA

 

Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE

 

 

Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

 

 

 

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada, quien lo presentó de forma adhesiva, contra la sentencia de 2 de noviembre de 2006, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Casanare accedió a las pretensiones de la demanda, y se inhibió para decidir de fondo sobre la Ordenanza 115 de 1997 de la Asamblea de Casanare y los Decretos 573 y 575 de 1997 expedidos por el Gobernador de dicho Departamento.

 

1. ANTECEDENTES

 

NANCY MARÍA CONTRERAS ANGARITA, a través de apoderado, acudió a la Jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de los artículos 15 [3] de la Ordenanza 115 de 7 de agosto de 1997 expedida por la Asamblea de Casanare, y 2 del Decreto 573 de 26 de noviembre de 1997, 2 del Decreto 575 de 26 de noviembre de 1997 y el oficio de 21 de julio de 2003 expedidos por el Gobernador de Casanare; actos administrativos por medio de los cuales se le negó la nivelación salarial y prestacional con relación al cargo que en nivel y grado haya correspondido en la planta de personal del nivel central del Departamento de Casanare que se asemeje a su carga laboral.

 

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la nivelación salarial y prestacional de su cargo de Auxiliar de Servicios Generales respecto del empleo de la planta de personal del nivel central del Departamento de Casanare que más se asemeje a su carga laboral.

 

Los hechos de la demanda se resumen así:

 

La actora se vinculó a la planta del orden nacional adscrita al Ministerio de Educación, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales.

 

Manifestó que en virtud del proceso de reestructuración de la Ley 60 de 1993, el Departamento de Casanare en Ordenanza 115 de 7 de agosto de 1997 reestructuró la Secretaría de Educación Departamental, en el sentido de incorporar a dicha Secretaría el Fondo Educativo Regional, el Centro Experimental Piloto y la Oficina Seccional de Escalafón. Además, en su artículo 15 [3] dispuso que “Los funcionarios a cargo del situado fiscal conservan su nivel salarial, prestacional y aumentos de acuerdo al nivel nacional”.

 

Además, señaló que a través de los Decretos 573 y 575 de 26 de noviembre de 1997, se incorporó a la planta de personal de la Secretaría de Educación de Casanare el personal del Fondo Educativo Regional, el Centro Experimental Piloto y la Oficina Seccional de Escalafón, dentro del cual se encontraba la actora.

 

Luego de la incorporación en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, la actora continúa devengando la remuneración nacional financiada por el situado fiscal, remuneración que es inferior a la que obtienen empleados del Departamento que cumplen las mismas funciones, que para el caso es el cargo de Auxiliar de Servicios Generales.

 

En Ordenanza 24 de 10 de noviembre de 1998, el Departamento de Casanare reclasificó los empleos de su planta de personal. Sin embargo, no vinculó a los empleados administrativos que habían sido incorporados a la planta de personal de la Secretaría de Educación  y que se financian con recursos del situado fiscal. A éstos les continúa pagando salarios y prestaciones del régimen nacional.

 

Finalmente, precisó que los empleados administrativos de la Secretaría de Educación y que fueron incorporados a la planta de personal del Departamento de Casanare han permanecido en inferioridad de condiciones de remuneración con los empleados de la planta del nivel central del Departamento. Situación que atenta contra la igualdad, pues unos y otros cumplen las mismas funciones y reciben trato diferente en términos de remuneración.

ctora fue incorporada a la Contralor534 de 1993 de la Corte Constitucional.

Como normas vulneradas invocó los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 83, 125, 209, 298 y 300 de la Constitución Política; 3 y 6 de la Ley 60 de 1993, la Ley 4 de 1992, la Ley 715 de 2001 y el Decreto 1569 de 1998. El  concepto de violación lo desarrolló de la siguiente forma:

 

Estimó que según la Ley 60 de 1993 es obligación de los entes territoriales incorporar a sus plantas de personal los empleados vinculados al Fondo Educativo Regional, el Centro Experimental Piloto y la Oficina de Escalafón, los cuales se financian con recursos del situado fiscal.

 

Conforme a dicha Ley, reflexionó que los empleados del Fondo Educativo Regional, el Centro Experimental Piloto y la Oficina de Escalafón, al ser incorporados en la planta de personal del Departamento de Casanare, deben adecuarse a los parámetros salariales y prestacionales de dicha planta, pues no existe justificación para que entre unos y otros haya un régimen diferente.

 

Puntualizó que es violatorio del derecho a la igualdad que los empleados financiados con recursos del situado fiscal y que pertenecen a la planta de personal del ente territorial se les dé un tratamiento salarial y prestacional diferente de los que también hacen parte del personal del Departamento.

 

Al no adecuarse las condiciones de la planta incorporada a la Secretaría de Educación del Casanare se les discriminó salarialmente, pues tales empleados están en un mismo nivel de los que hacen parte del nivel central del Departamento.

 

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

El Departamento  se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 106 a 118 c. ppal) en los siguientes términos:

 

Manifestó que entre los funcionarios departamentales financiados con recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones, y los financiados con recursos propios, existe diferencia, porque las  normas que fijan su régimen  salarial y prestacional son distintas, en virtud de la Ley 60 de 1993. Lo anterior conduce a concluir que los actos acusados se acogieron a dicho régimen, ratificando los derechos adquiridos por los funcionarios con sujeción a las leyes citadas.

 

De otra parte, estimó que la Ley 60 de 1993 no estableció la obligación a los departamentos de asumir la carga salarial y prestacional adicional, por ello el Ministerio de Educación Nacional al descentralizar la educación no podrá obligar a los entes territoriales a ello.

 

Conforme a los artículos 6, 21 y 38 de la Ley 115 de 1994, en la incorporación de docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos a la planta de personal del ente territorial y que se financien con recursos del sistema general de participaciones, sólo se les reconocerá el régimen salarial y prestacional establecido en la ley. Situación que cumplió a cabalidad el Departamento en los actos acusados.

 

3. LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo de Casanare accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando la nivelación salarial desde el 3 de junio de 2000 por prescripción trienal, y se inhibió para decidir de fondo sobre la legalidad de la Ordenanza 115 de 1997 y los Decretos 573 y 575 del mismo año (folios 271 a 300 c. ppal) por los motivos que se pasan a resumir:

 

Consideró que no existen razones que justifiquen el tratamiento diferente en materia salarial y prestacional de los empleados del Ministerio que se vincularon a la planta de personal del Departamento con los que ya estaban vinculados al ente territorial, pues su trabajo y responsabilidad es la misma entre las dos clases de servidores.

 

Estimó que no pueden interpretarse exegéticamente los artículos 3 y 6 de la Ley 60 de 1993 y 34 y 38 de la Ley 715 de 2001, pues de aplicarse en dicha forma se vulnerarían los principios constitucionales a la igualdad y al trabajo. Debe entenderse que lo que quiso el legislador respecto de los empleados nacionales fue garantizar el mínimo de derechos de contenido patrimonial al momento de su incorporación a las plantas de personal de los entes territoriales, sin perjuicio de que una vez incorporados el Departamento los homologara y asimilara a los empleados que cumplieran sus mismas funciones.

 

Finalmente, el Tribunal se inhibió para decidir de fondo sobre la Ordenanza 115 de 1997 y los Decretos 573 y 575 del mismo año, por cuanto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es acción pertinente para acusar actos de contenido general.

 

4. EL RECURSO DE APELACIÓN

 

4.1. La parte actora apeló parcialmente la sentencia del Tribunal (folios 302 a 307 c. ppal) en los siguientes términos:

 

Manifestó su inconformismo en cuanto a la inhibición del a quo respecto de la Ordenanza 115 de 1997 y los Decretos 573 y 575 del mismo año, por cuanto dichos actos contienen el reconocimiento de prestaciones periódicas, los cuales pueden ser demandados en cualquier tiempo.

 

A juicio del demandante, no es posible declarar la prescripción de la nivelación salarial a partir del 3 de junio de 2000, como lo hizo el Tribunal, por cuanto la interrupción de los derechos tuvo lugar el 24 de noviembre de 2000 con la presentación de la demanda, lo cual implica que debe reconocerse la nivelación reclamada a partir del 24 de noviembre de 1997, es decir, desde tres años antes a la interrupción del fenómeno prescriptivo.

 

4.2. Por su parte, la demandada apeló de la manera adhesiva la sentencia de primera instancia (folios 312 a 320 c. ppal) con base en las razones que se resumen así:

 

Propuso la “falta de integración del contradictorio”, para lo cual explicó que debió integrarse el litisconsorcio necesario con el Ministerio de Educación Nacional, pues de prosperar las pretensiones de la demanda es la Nación quien debe responder con sus recursos el sobrecosto de la homologación salarial del actor. El Departamento no es el empleador de la actora, porque es un mero administrador de la Nación; quien en realidad es el verdadero empleador.

 

No hay lugar a que se declare la nulidad del oficio de 21 de julio de 2003, por medio del cual se negó a la actora la nivelación salarial, debido a que dicho acto es un acto de trámite que no es posible estudiar en sede judicial.

 

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

La parte demandada solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia (folios 338 a 341 c. ppal), para lo cual insistió en los mismos argumentos de la contestación de la demanda y  el recurso de apelación.

 

 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada, quien lo presentó de manera adhesiva, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales el Departamento de Casanare negó a la actora la nivelación salarial y prestacional con relación a los empleados departamentales.

 

Para el efecto, debe estudiar previamente si la Nación –Ministerio de Educación- debió ser llamado al proceso como litisconsorte necesario; luego,  debe examinar la inhibición del Tribunal respecto de la Ordenanza 115 de 1997 y los Decretos 573 y 575 del mismo año y, finalmente, si la actora tiene derecho a la nivelación salarial reclamada.

 

Sobre el problema jurídico planteado, la Sala[1] ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos similares; criterio que dadas las condiciones de identidad con el presente asunto se reitera en los siguientes términos:

 

6.1. Se analiza en primer término la excepción de “falta de integración del contradictorio”,  propuesta por la entidad demandada, según la cual, el Ministerio de Educación debió ser llamado al proceso en calidad de litisconsorte necesario, porque la Nación es el real empleador de la actora y no el Departamento, porque éste es un mero administrador. La Sala desestima tal argumentación, por cuanto, en primer lugar, no hay duda de que el Departamento cuando incorporó en su planta de personal a la demandante, adquirió la calidad de empleador y, por ende,  la condición de sujeto pasivo en los conflictos que se susciten entre las partes, como el presente. Y, en segundo término, porque en virtud del artículo 150 del Código Contencioso Administrativo, la pasividad procesal en las acciones impugnatorias como la de nulidad y restablecimiento del derecho la determina la autoría de los actos que se discuten, los cuales en el presente asunto todos emanan del Departamento de Casanare, circunstancia que excluye al Ministerio de cualquier vinculación en calidad de litisconsorte necesario.

 

6.2. Procede la Sala a analizar la decisión de inhibición del Tribunal para decidir de fondo sobre la Ordenanza 115 de 1997 de la Asamblea de Casanare y los Decretos 573 y 575 del mismo año, expedidos por el Gobernador del Departamento. Según el a quo, dichos actos tienen un contenido de tipo general cuando reestructuraron la planta de personal del Departamento e incorporaron a la misma empleos del orden nacional, de modo que la acción para su controversia no es la de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la actora, sino la de nulidad simple. Estimó que si se le da un contenido particular a dichos actos, en la medida en que incorporaron el cargo de la accionante a la planta de personal del Departamento, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para la fecha de la demanda ya habría caducado, pues ya trascurrieron más de los cuatro meses previstos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para su demanda.

 

En el recurso de apelación, la parte actora difiere de la posición del Tribunal, porque a su juicio dichos actos debían ser objeto de decisión de mérito, en razón de que son actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas y pueden ser demandados en cualquier tiempo.

 

Para la Sala, la Ordenanza 115 de 1997 por medio de la cual la Asamblea de Casanare reestructuró la Secretaría de Educación del Departamento y se incorporó el Fondo Educativo Regional, el Centro Experimental Piloto y la Oficina Seccional de Escalafón, si bien en principio es un típico acto administrativo de carácter general, pues no identifica en su contenido de manera particular a las personas que vayan a ser parte de la nueva planta de personal, lo cierto es que se puede inferir del mismo una afectación particular a partir de la previsión del parágrafo tercero de su artículo 15 que señaló que “Los funcionarios a cargo del Situado Fiscal conservan su nivel salarial, prestacional y aumentos de acuerdo al nivel nacional” y  en conjunto con la pretensión de la demanda en el sentido de que se homologue salarial y prestacionalmente a la actora con sus similares departamentales.

 

La misma regla es aplicable a los Decretos 573 y 575, ambos de 1997, expedidos por el Gobernador del Casanare, y que incorporaron a la planta de personal del Departamento a los empleados del  Fondo Educativo Regional, el Centro Experimental Piloto y la Oficina Seccional de Escalafón, pues relacionó el nombre de la demandante como empleada de la nueva planta de personal del Departamento y le fijó un régimen salarial y prestacional distinto a sus pares territoriales.

 

En tales condiciones, la Sala encuentra posible que tanto la Ordenanza como los Decretos puedan tener un pronunciamiento de mérito en el presente caso, en el sentido de estudiar su inaplicación por vía de inconstitucionalidad (art. 4 de la Constitución Política), por cuanto sus contenidos tienen relación directa con las pretensiones de la demanda. En otras palabras, se requiere para acceder a la homologación salarial pedida, la inaplicación de los actos que establecieron que el régimen salarial y prestacional de los incorporados sería el del orden nacional.

 

6.3. Para efectos del estudio de fondo de la Ordenanza y los Decretos mencionados, la Sala considera necesario hacer las siguientes reflexiones:

 

Sea lo primero señalar que conforme al proceso de descentralización administrativa en el campo de la educación, el personal que venía prestando sus servicios a la Nación, por virtud de la Ley 60 de 1993 debía quedar bajo la responsabilidad del respectivo departamento o distrito, mediante la incorporación de dichos empleados a la planta de personal del ente territorial.

 

En efecto, el numeral 5 del artículo 3 de la Ley 60 de 1993 previó a los departamentos la competencia de:

 

“[…] Incorporar a las estructuras y a las plantas departamentales las oficinas de escalafón, los fondos educativos regionales, centros experimentales piloto y los centros auxiliares de servicios docentes”.

 

Para la Sala, dicha  incorporación no supone un procedimiento plano en el que la entidad territorial simplemente se limite a incluir en su planta de personal los empleados que estaban a cargo de la Nación, sin detenerse a comparar los requisitos, funciones y clasificación exigidos por la planta de personal del departamento. La incorporación implica un proceso de homologación en el que la inclusión de los empleados nacionales debe ajustarse a las condiciones, de tipo nominal, funcional y remunerativo, previstas para los empleados territoriales.

 

En otros términos, la incorporación conlleva la correspondiente homologación de cargos, consistente en reajustar la estructura orgánica y funcional por parte del departamento, tomando en cuenta no sólo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado –que podían diferir -, sino de manera primordial su clasificación, la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, para de esta manera determinar su remuneración en la planta de personal territorial.

 

En cuanto al tratamiento salarial y prestacional de los empleados incorporados en el proceso de descentralización, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, señaló que en dicho proceso el personal podrá ser incorporado bajo el supuesto de la no desmejora, esto es, que no se le disminuyan los beneficios salariales y prestacionales con los que contaba antes de pasar a cargo del ente territorial. Textualmente el Concepto señaló lo siguiente:

 

“Es evidente, pues, que de la homologación y consiguiente incorporación, se hiciera  preciso nivelar salarios en los eventos en que no procediera la incorporación horizontal, siempre bajo el supuesto de la no desmejora, en modo alguno, de las condiciones laboral, salarial y prestacional.”(Subraya la Sala).

 

 

En el presente asunto, no se discute que la incorporación haya desmejorado salarialmente a la actora de manera individual, pues le conservó el régimen que traía de la Nación, tal como lo consagra la Ordenanza 115 de 1997 expedida por la Asamblea Departamental en su artículo 15 [par. 3] cuando dice que “los funcionarios a cargo del Situado Fiscal conservan su nivel salarial, prestacional y aumentos de acuerdo al nivel nacional”. Garantía que reitera el Gobernador del Departamento en los artículos 2 de los Decretos 573 y 575 de 1997, cuando disponen que “La planta de personal incorporada en el presente decreto se pagará con cargo a los recursos del Situado Fiscal cedido al Departamento, el régimen salarial y prestacional será el dispuesto para los empleados públicos del nivel nacional y los aumentos salariales se realizarán de acuerdo con lo autorizado para los mismos.”, y que “La presente incorporación conlleva el respeto de los derechos adquiridos, por lo mismo, los salarios y prestaciones de los Directivos Docentes, Docentes y Administrativos se regirán de acuerdo con las normas establecidas para el Situado Fiscal”

 

Lo anterior cobra mayor sentido, cuando se tiene en cuenta que la propia Constitución Política en su artículo 356 dispuso que “no se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas”; circunstancia que ayuda a entender por qué en las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, el Legislador no determinó que la entidad territorial a la cual se le entregue el personal de la Nación deba asumir mayores costos que no se puedan sufragar con el otrora Situado Fiscal.

 

Sobre este aspecto, la Sala en sentencia de 6 de marzo de 2008[2], dispuso lo siguiente:

 

“Ni la Ley 60 de 1993 ni la 115 de 1994, señalaron en qué condiciones salariales debían asumir los departamentos las nuevas competencias de administración y manejo de los empleados administrativos que se encontraban al servicio de los planteles nacionales y de los FER, CEP y CASD, como si lo hizo con los docentes al servicio de tales organismos. No obstante la anterior omisión legislativa, estima la Sala que dichos funcionarios administrativos deben ser asumidos en las mismas condiciones salariales y prestacionales que tenían al momento de la asunción de competencias, por parte de los entes territoriales. El anterior razonamiento resulta palmario, pues el régimen prestacional y salarial que los gobernaba no podía de ninguna manera verse menguado, por pasar el manejo de la educación a un ente diferente al de la nación, so pena de infringir los objetivos y criterios mínimos señalados en la Ley 4ª de 1992.

 

Lo que si no puede interpretarse, como lo pretende la actora, es que por el hecho de asumir las entidades territoriales la carga de administrar y manejar la educación en sus niveles preescolar, primaria y secundaria oficial, con los recursos del situado fiscal, tenga la obligación, sin norma alguna que así lo determine y sin el traslado de recursos, de nivelar los salarios del personal administrativo con los del orden territorial, cuyo pago asume con los recursos propios, pues ello limitaría la autonomía que, por Constitución tienen los entes territoriales, para fijar la asignación salarial de los empleos de la administración central”.

 

En ese orden, es imperioso para la Sala determinar que los actos acusados, incluido el Oficio de 21 de julio de 2003 expedido por el Gobernador de Casanare, se ajustaron a derecho pues no desmejoraron las condiciones salariales y prestacionales que la actora traía como empleada de la Nación al momento de ser incorporada a la nueva planta de personal del Departamento, protegiéndole de esta manera los derechos adquiridos de los servidores públicos, tal como lo ordena el artículo 58 de la Constitución Política y el artículo 2 [a] de la Ley 4 de 1992.

 

Por consiguiente, la sentencia estimatoria del Tribunal debe ser revocada por las razones explicadas, y en su lugar, debe denegarse las súplicas de la demanda, pues no le asiste a la actora el derecho a ser homologada salarial y prestacionalmente con relación a los empleos territoriales.

 

6.4. Finalmente, la Sala no encuentra necesario examinar la petición de la  demandante en cuanto a la prescripción ordenada, por cuanto sus pretensiones principales no están llamadas a prosperar.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A

 

REVÓCASE la sentencia de 2 de noviembre de 2006, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Casanare accedió a las súplicas de la demanda. En su lugar,

 

DENIEGANSE las pretensiones de la demanda interpuesta por Nancy María Contreras Angarita.

 

RECONOCESE personería jurídica al abogado Luis Fernando Gallego González para actuar en representación de la entidad demandada, según poder visible en folio 355 del expediente.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

 

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ      JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

 

 

[1] Sentencia de 21 de agosto de 2008, proceso radicado con número 0086-07, M.P. doctor Gerardo Arenas Monsalve.

[2] Con ponencia del Consejero Jesús María Lemos Bustamante, en el proceso radicado con número 3597-05. También puede verse la sentencia de 22 de junio del 2000 con ponencia de la Consejera Ana Margarita Olaya Forero en el proceso radicado con número 2630-99.