CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 52001-23-31-000-2001-01453-02(1086-07)
Actor: FELIPE NOEL VALDES AMADO
Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE DE NARIÑO - INDERNARIÑO
Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 4 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.
ANTECEDENTES
FELIPE NOEL VALDÉS AMADO en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial demandó del Tribunal Administrativo de Nariño la nulidad de la Resolución No. 881 del 13 de junio de 2001, expedida por el Director General del Instituto Departamental para la Recreación y el Deporte de Nariño - INDERNARIÑO -, por medio de la cual se dio por terminado el nombramiento provisional en el cargo de Profesional Especializado Código 335, Grado 02.
Como consecuencia de la declaración anterior pretende el correspondiente restablecimiento del derecho.
Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, los hace consistir:
Mediante la Resolución No. 009 del 1º de junio de 1999, expedida por el Director General del Instituto Departamental para la Recreación y el Deporte de Nariño - INDERNARIÑO - el actor fue nombrado en provisionalidad como Profesional Especializado 335-02.
De manera intempestiva e inmotivada se declaró insubsistente su nombramiento mediante la resolución acusada, desconociendo derechos fundamentales como el debido proceso, y sin tener en cuenta que la facultad discrecional debía ejercerse dentro del ámbito legal, por lo que consideró que no fue el buen servicio público o el interés general los que inspiraron su remoción, estimando en consecuencia que la entidad había obrado con abuso y desviación de poder.
Con la insubsistencia sólo se pretendió ubicar a personas amigas personales y políticas del Director de INDERNARIÑO, pues la entidad, en respuesta a una acción de tutela que interpusiera el actor, faltando a la verdad, expuso que la decisión obedecía a que el título exhibido por el demandante no estaba acreditado ante el ICFES.
En el momento de su retiro, el actor no había sido objeto de sanción alguna y, por el contrario, desempeñaba el cargo con idoneidad y sentido de pertenencia, lo cual prueba con los logros obtenidos en los juegos nacionales celebrados en Pasto.
NORMAS VIOLADAS
- Constitución Política: artículo 121 y 189 - numerales 1 y 13 -
- Decreto Ley 2400 de 1968: artículo 26
- Ley 443 de 1998: artículo 5
- C.A.: artículo 36
En concepto de la actora, la entidad no podía ejercer la facultad discrecional de insubsistencia sin que existiesen unos motivos reales para prescindir de sus servicios, los cuales debieron expresarse en el acto acusado, pues no podía convertir un cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, así lo estuviese desempeñando en provisionalidad.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las pretensiones de la demanda, con los argumentos que a continuación se resumen.
Observó esa Corporación que la falta de provisión del cargo y luego la designación de un médico que no demostró preparación en el manejo del deporte, permite entrever que el nominador no tenía una clara idea del mejoramiento del servicio, pues de lo contrario hubiera provisto el cargo de inmediato logrando la eficacia en la prestación del mismo. De la misma manera encontró que las declaraciones recibidas permitían establecer que el actor, además de tener conocimientos académicos respecto de las funciones desempeñadas, ejercía el cargo en forma idónea y profesional, lo que le valió varios reconocimientos deportivos, tanto a él como a sus asistentes.
En consecuencia afirmó el Tribunal, conforme al material probatorio, que el demandante tenía derecho a permanecer en el cargo, en tanto prestaba un excelente servicio y no existía prueba indiciaria que señalara cómo la administración se proponía mejorarlo. Dedujo, por lo tanto, que el acto de insubsistencia no era legal y válido, al comprobarse que la calificación no obedeció a fines relacionados con la calidad y oportunidad del servicio.
LA APELACIÓN
A folios 361 y s.s. del cuaderno principal del expediente obra el recurso de apelación, interpuesto por la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes:
En primer lugar advirtió que el demandante se encontraba en provisionalidad, nombramiento que no le generaba estabilidad en el cargo, en tanto las normas de la carrera no le otorgaban inamovilidad, ni un status especial por dicha designación.
A continuación se refirió a las funciones propias del cargo desempeñado por el actor para señalar que igualmente podían ser ejercidas por un profesional de la medicina, en los términos y condiciones previstas en la Ley 23 de 1981, existiendo, en su concepto, una contradicción entre la denominación del empleo y las tareas a desarrollar en el mismo.
Estimó que al encontrar una falencia en el manual de funciones, el entonces director decidió nombrar en reemplazo del actor a una persona que demostró con certificaciones ser un profesional de la medicina y quien se ajustó a las funciones de dicho manual, preservando en todo momento el buen servicio, velando además por la salud de los deportistas.
Finalmente examinó las hojas de vida tanto del actor como de la persona que lo reemplazó en el cargo, señalando al efecto que la experiencia del segundo colma con suficiencia los requisitos exigidos para su cabal desempeño.
Para resolver, se
CONSIDERA
Se contrae el presente asunto a controvertir la legalidad de la Resolución No. 881 del 13 de junio de 2001, expedida por el Director General del Instituto Departamental para la Recreación y el Deporte de Nariño - INDERNARIÑO -, por medio de la cual se dio por terminado el nombramiento provisional del señor FELIPE NOEL VALDÉS AMADO en el cargo de Profesional Especializado Código 335, Grado 02.
En la demanda se expone como causal de anulación, la desviación de poder, la cual hace consistir en que la persona nombrada en reemplazo del actor no ostenta calidades y condiciones exigidas para desempeñar el cargo.
Examinará la Sala entonces el reparo hecho por la parte actora, no si antes hacer las siguientes precisiones:
Como se ha sostenido en otras oportunidades1, el hecho de que una persona sea designada en una dignidad pública y posesionada en la misma sin ostentar los requisitos mínimos exigidos en las normas legales, resulta suficiente para inferir un desmejoramiento en la prestación del servicio.
Servir a la comunidad, promover su prosperidad general y garantizar los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política son, entre otros, fines esenciales del Estado Social de Derecho (artículo 2º). Ahora bien, para alcanzar tales objetivos generales y con el fin de satisfacer realmente necesidades básicas de sus asociados, se han establecido mecanismos y medios idóneos para que la administración pública funcione de manera adecuada, oportuna, eficiente y eficaz, esto es, que se logre de manera efectiva sus cometidos estatales.
Tales propósitos se logran cabalmente cuando, por ejemplo, son nombradas personas competentes e idóneas dentro del servicio público, lo que exige y demanda en ellas la demostración de unos presupuestos mínimos de preparación académica (estudios) y de experiencia (profesional, técnica, relacionada o general), los cuales prueban que la designada tiene unos conocimientos y unas habilidades y destrezas que necesariamente serán aprovechadas en el ejercicio de la función pública.
Es precisamente, con esa finalidad, que se han propuesto y creado en las diferentes entidades oficiales los denominados manuales específicos de funciones y requisitos, los cuales exigen, como se anota antes, unas condiciones mínimas de aptitud del personal a su servicio y que se encuentran en consonancia con las responsabilidades inherentes al cargo oficial, ya que éstas se convierten en una garantía de la eficiente prestación del servicio público.
De conformidad con el Manual de Funciones y Requisitos del Instituto Departamental para la Recreación y el Deporte de Nariño - INDERNARIÑO - (Acuerdo No. 004 de 2001), para desempeñar el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 02 se requiere:
- Educación.- Título de Licenciado en Educación Física y especialización en deportes individuales y de conjunto;
- Experiencia.- Dos (2) años de experiencia profesional.
- Especialización Profesional en áreas afines a su cargo.
A esa dignidad pública, se le asignaron las funciones que se describen a continuación:
“2. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES
El Profesional Especializado del Área de Alto Rendimiento Deportivo del Instituto Departamental de Deportes de Nariño, tendrá las siguientes funciones:
- Coordinar con el Subdirector de Fomento Deportivo los planes, programas y proyectos que en materia deportiva y recreativa adelante la unidad médica a su cargo y las del Instituto Departamental de Deportes de Nariño
- Coordinar con el Subdirector de Fomento Deportivo y su unidad médica los programas institucionales referentes a deportes, recreación, educación física y aprovechamiento del tiempo libre.
- Coordinar el funcionamiento del Plan Nacional de Recreación Deportiva.
- Coordinar el funcionamiento de las Escuelas de Formación Deportiva.
- Organizar todos los niveles de Capacitación para la Formación Deportiva, Recreativa, de Educación Física y Aprovechamiento del Tiempo Libre, priorizando las necesidades emanadas de los Directores de los entes deportivos municipales.
- Coordinar con el Subdirector de Fomento Deportivo y el área médica, los planes, programas y proyectos que en materia de deporte asociado adelante el Instituto.
- Supervisar, evaluar y corregir con el área médica los planes de trabajo de los entrenadores y monitores deportivos del deporte asociado.
- Coordinar los programas de capacitación para dirigentes, árbitros, jueces y personal vinculado al deporte de alta competencia.
- Dirigir el programa de atención especializada con el área médica al deportista de alto rendimiento con las normas y procedimientos de las investigaciones médico-pedagógicas.
- Aplicar estudios ergonométricos y de resistencia física para detectar los posibles atletas de alta competencia.
- Ejecutar el Programa Departamental de Control Antidoping, en coordinación con el área médica y las autoridades Sanitarias y Militares.
- Masificar el Programa de Atención al Deportista Talento, que permite a los deportistas de alto rendimiento recibir subsidios en efectivo, como estímulo a la preparación y al sacrificio que el deporte de alta competencia exige.
- Desempeñar las demás funciones asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño de su cargo” (cuaderno dos).
En el caso examinado, la Sala observa que el señor OSCAR ISMAEL GUERRERO MELO, quien es nombrado en reemplazo del demandante en el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 02 de la planta de personal del Instituto Departamental para la Recreación y el Deporte de Nariño - INDERNARIÑO -, no reunía en el momento de la designación las calidades exigidas en el manual de funciones y requisitos.
En efecto, examinada la hoja del señor Guerrero Melo, observa la Sala que no acreditó título de Licenciado en Educación Física ni especialización en deportes individuales y de conjunto, los cuales le permitían comprobar no sólo el afianzamiento de conocimientos específicos sino la destreza adquirida en el ejercicio de la profesión, no obstante tratarse de un requerimiento legal para ejercer el indicado cargo.
No resulta de recibo el argumento de la entidad demandada cuando defiende la legalidad del acto acusado basado en una supuesta falencia del manual de funciones y requisitos, pues no señaló en qué consistía tal inexactitud ni expuso razón alguna que indicara que las atribuciones propias del cargo no se correspondían con las exigencias hechas para el desempeño del mismo, su alegato de instancia se redujo simplemente a expresar que se había designado a un profesional de la medicina como si tal aserto fuera suficiente para evadir presupuestos de orden legal.
Ha debido el representante legal de la entidad o quien hiciere sus veces examinar que calidades de contenido educacional y de experiencia estuviesen reunidas en su integridad en la persona que iría a reemplazar en el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 02 al actor, so pena de verse seriamente afectado el buen servicio.
De la misma manera, resultaba obligatoria la presentación del formato único de hoja de vida, debidamente diligenciado por el aspirante, en donde debió consignarse, entre otra información, la relacionada con la formación académica y la experiencia laboral (art. 1º de la Ley 190/95), oportunidad ésta en la cual debió comprobarse, así mismo, la observancia de tales presupuestos.
Así las cosas, no podía el Director General del INDERNARIÑO reemplazar al señor FELIPE NOEL VALDÉS AMADO con una persona que carecía de calidades para el desempeño del cargo, pues no puede interpretarse, de ninguna manera, que esa gestión, si es que así puede denominarse, contribuya a una prestación seria, prudente y adecuada del servicio.
Conducta como ésta, asumida por la administración, denota un total desconocimiento del ordenamiento jurídico pues, no obstante existir un manual de funciones y requisitos mínimos que rige para la respectiva entidad, es ella misma la que omite aplicar sus propias disposiciones.
En conclusión, con la declaratoria de insubsistencia, la entidad accionada no tuvo en cuenta el buen servicio y, por lo tanto, el acto administrativo que así lo dispuso amerita su anulación.
Lo anterior constituye, por sí solo, un indicio del desvío de poder en que incurrió la administración al expedir el acto de insubsistencia, pues para el desempeño del cargo, se nombró a una persona que no reunía las calidades mínimas exigidas para el mismo.
En cuanto a las calidades profesionales, personales y laborales del demandante, se encuentra el siguiente material probatorio:
- El “Instituto Superior de Cultura Física Manuel Fajardo” de la ciudad de la Habana - Cuba - le confirió el 17 de julio de 1988 el título de Licenciado en Cultura Física (fl. 12 C. 8), el cual fue convalidado, mediante la resolución No. 00590 del 23 de abril de 1998, por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES -, homologándolo al título de LICENCIADO EN EDUCACIÓN FISICA (fls. 15-16 8).
- Adelantó diferentes cursos y diplomados relacionados con su profesión (fls. 23 y s.s. C. 8 y 35 y s.s. C. 1).
- Fue objeto de reconocimientos por dictar conferencias (clases prácticas y seminarios pedagógicos), dirigir entrenamientos y competencias, brindar asistencia paramédica y fisioterapéutica y ofrecer asesorías metodológicas deportivas; así mismo, por la realización de los primeros juegos deportivos departamentales; y por su importante participación que garantizó la excelente celebración del XLV Campeonato Nacional de Lucha Olímpica y III Nacional Femenino celebrado en la ciudad de San Juan de Pasto (fls. 86, 87 y 91 C. 8).
- Según testimonios rendidos dentro de este proceso, el actor les brindaba mucho apoyo a los deportistas y además les trasmitía conocimientos científicos relacionados con los diferentes tratamientos, pues gracias al trabajo deportivo impartido por él se lograron algunas medallas en los juegos nacionales (fls. 303-305 C. 1). Se resalta así mismo la manera como rehabilitaba a los deportistas con procedimientos terapéuticos aplicados directamente por él, el trabajo de investigación que venía realizando y la disponibilidad permanente para asesorar y atender a sus condiscípulos (fls. 306-307 C. 1). Al describirse su comportamiento laboral, profesional y personal, se anotó: “En cuanto a lo laboral una persona que se dedicaba completamente a la investigación deportiva, desempeñando sus funciones de manera satisfactoria para poder diagnosticar el rendimiento de los deportistas. En cuanto a lo profesional podría decir que hasta el momento es la única persona que conozco que realice de manera excelente este trabajo y en cuanto a lo personal un ser amable, correcto, colaborador y de paso amigo dentro de las funciones deportivas”, continuó diciendo el testigo, con “la orientación, la participación y la veeduría del profesor VALDEZ hizo que los técnicos tuviéramos un acierto en realizar a manera favorable nuestra periodización con miras a lograr una buena representación” y se tuviera en cuenta si los deportistas estaban pasando o no por un buen momento; pero además ubicó al departamento dentro de los siete mejores del país (fls. 330-332 C. 1).
- No existe reproche respecto a la idoneidad del demandante en el desempeño del cargo ni antecedente penal o disciplinario que comprometiera su estabilidad laboral.
Como puede observarse, el actor cumplía con los requisitos mínimos exigidos en la ley para el ejercicio del cargo y además su historia laboral demuestra que fue un excelente servidor público.
Examinada en su conjunto la documental reseñada, se pone en evidencia que no fueron razones del buen servicio, las que llevaron al nominador a retirar al demandante.
Lo anterior, por cuanto no encuentra la Sala justificación de ninguna naturaleza con la cual se explique que un funcionario de las calidades anotadas, pueda ser retirado por terminación del nombramiento provisional, sin mediar ni la más leve razón de inconveniencia y no obra en el proceso, prueba siquiera indiciaria que demuestre que el actor hubiera observado alguna conducta que hiciera inconveniente su permanencia en la Institución.
En esas condiciones el ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción, se queda sin ninguna justificación, pues si bien es cierto el nombramiento de los empleados no inscritos en el régimen de carrera puede ser declarado insubsistente en ejercicio de la facultad discrecional, tal decisión debe estar orientada al buen servicio público, de lo contrario, se rompe el marco de razonabilidad y proporcionalidad de los hechos que le sirven de causa y se estructura el desvío de poder. No puede perderse de vista que por disposición del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser proporcional tanto a los fines de la norma como a los hechos que le sirven de causa. En otras palabras, el desvío de poder es evidente.
Por lo anterior, tampoco resulta de recibo la defensa que hace la entidad de su actuación con fundamento en la presunción que legalmente se le atribuye a los actos administrativos y en la facultad discrecional de que están investidos los nominadores tratándose de un funcionario provisional.
Sin embargo, en el caso en estudio, tal presunción de legalidad se encuentra desvirtuada con las pruebas que obran en el proceso ya que la facultad discrecional fue utilizada no con fines de mejoramiento del servicio, sino con propósitos contrarios al mismo.
Resultan suficientes los anteriores argumentos para confirmar la sentencia apelada del Tribunal Administrativo que acogió favorablemente las súplicas de la demanda y se releva la Sala de continuar examinando los demás cargos formulados.
Las sumas que resulten a favor del actor, se actualizarán en su valor, de conformidad con la fórmula y términos que se señalarán en la parte resolutiva de la presente providencia.
Se declarará igualmente que no hay lugar al descuento de suma alguna por el desempeño de otro cargo, durante el tiempo en que el actor estuvo separado del servicio, en aplicación de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha 29 de enero de 2008, actor Amparo Mosquera Martínez, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en la cual se dispuso lo siguiente:
“(…) Empero de esta preceptiva - art. 128 C.P. - no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.
El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.
La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió.
Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.
Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.
Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración.
Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.
El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley.
El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc.”.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFIRMASE la sentencia apelada del 4 de marzo de 2005 que accedió a las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso promovido por FELIPE NOEL VALDÉS AMADO contra el Instituto Departamental para la Recreación y el Deporte de Nariño - INDERNARIÑO -.
Las sumas que resulten a favor del actor se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula:
Índice final
R= Rh x -----------------
Índice inicial
Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.
GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON
LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
Ausente
1 Sentencia del 14 de diciembre de 1995, expediente 9014, actor HOLMER OSORIO OSPINA, Magistrado Ponente Dr. Diego Younes Moreno.