76001-23-31-000-2010-01336-01(0454-12) Sección 2 2012 [Consejo de Estado]

SUSPENSION PROVISIONAL – Reconocimiento de pensión con base en convención colectiva. Manifiesta violación

El artículo 146, al referirse a las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales, señaló que aquellas que se encontraren definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarían vigentes. En esas circunstancias, no es procedente el decreto de la suspensión provisional, en tanto no se evidencia una vulneración flagrante por parte de los actos acusados, al ordenamiento jurídico, tal y como lo prescribe el artículo 152 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver Rad. 2010-1033; Rad. 2010-1088; 2010-01170; 2010-01308; 2010-01602; 2010-01357; 2010-01252; 2010-00994; 2007-01003; 2008-0232

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., Mayo diecisiete (17) de dos mil doce (2012)

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01336-01(0454-12)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI

Demandado: LEONARDO CALDERON BARNEY

APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de 30 de agosto de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado.

ANTECEDENTES

EMCALI E.I.C.E. E.S.P.- por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la nulidad de la Resolución 612 de 8 de noviembre de 1979, expedida por el Gerente General de EMCALI, por medio de la cual se le reconoció una pensión de jubilación a Leonardo Calderón Barney, y la Resolución  1233 de 23 de mayo de 1994, expedida por el Gerente General de EMCALI, por la cual se reconoció sustitución pensional a María Griseyda Vanegas y Catalina Calderón Vanegas.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene el reintegro a favor de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. de las sumas pagadas por concepto de mesada pensional, a la cual no tenía derecho la parte demandada desde el 4 de octubre de 1979, momento en el que se reconoció la pensión de jubilación al causante, hasta el día en que se profiera la sentencia que decrete la nulidad en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

EL AUTO APELADO

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la providencia objeto del recurso de apelación, admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional. Para el efecto señaló lo siguiente:

Para que proceda la suspensión provisional, la violación de la norma superior debe ser manifiesta, ostensible o flagrante, debiéndose observar a simple vista, lo cual debe ser confrontable por la comparación del texto legal, con el acto administrativo acusado. Realizado dicho cotejo, no se evidenció la violación que se alega.

En consecuencia, no es procedente el decreto de la suspensión. Cualquier enjuiciamiento que sobre el tema propuesto en la demanda se efectúe, rebasa la naturaleza de la figura de la suspensión provisional, pues implica un examen de fondo que no es propio de esta etapa procesal sino de la sentencia.

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, por las siguientes razones:

El acto demandado es abiertamente ilegal en tanto el señor Leonardo Calderón Barney, a quien se le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución 612 de 8 de noviembre de 1979, tenía la calidad de funcionario público (sic), por lo cual no podía beneficiarse de una convención colectiva para efectos del reconocimiento pensional.

Los actos demandados contrarían la Constitución y el ordenamiento jurídico, al no aplicar el régimen legal propio del caso bajo examen, pues al demandado debió aplicársele el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, según el cual, el régimen aplicable era el contenido en la Ley 6ª de 1945, con base en la cual se debía reconocer la pensión al causante, una vez cumpliera 20 años de servicios y 50 años de edad, así como liquidar la pensión sobre el 75% del salario promedio, con los factores salariales legales y no con los convencionales, que establecían el 90% del salario y factores extralegales.

Para resolver, se

CONSIDERA

De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo son requisitos de la suspensión provisional, que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

En el presente asunto, se solicita la nulidad, previa suspensión provisional de las Resoluciones 612 de 08 de noviembre de 1979, expedida por el Gerente General de EMCALI, por medio de la cual reconoció pensión de jubilación a favor del señor Leonardo Calderón Barney, y 1233 de 23 mayo de 1994, proferida por el Gerente General de EMCALI, mediante la cual se reconoció sustitución pensional a María Griseyda Vanegas y a Catalina Calderón Vanegas,  a partir del 3 de enero de 1994.

La apoderada de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado por considerar que:

El régimen aplicable al señor Leonardo Calderón Barney, por encontrarse en transición de la Ley 33 de 1985, era el contenido en la Ley 6ª de 1945, y no el establecido en la convención colectiva. Lo anterior, por cuanto el demandado era servidor público a quien no podían aplicársele las reglas de dicha convención.

No obstante, al señor Leonardo Calderón Barney se le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 612 de 8 de noviembre de 1979, con base en la convención colectiva que se celebró entre EMCALI y sus empleados. El pago de la pensión se causó a partir del 4 de octubre de 1979.

Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente:

La Ley 100 de 1993, para el nivel territorial al que pertenecía el actor, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, establece que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental.

Por su parte, el artículo 146, al referirse a las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales, señaló que aquellas que se encontraren definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarían vigentes.

En esas circunstancias, no es procedente el decreto de la suspensión provisional, en tanto no se evidencia una vulneración flagrante por parte de los actos acusados, al ordenamiento jurídico, tal y como lo prescribe el artículo 152 del C.C.A.

En efecto, es necesario examinar el asunto de fondo, para dar solución a la controversia jurídica, con el fin de definir si la situación del señor Leonardo Calderón Barney y por ende de las beneficiarias de la sustitución pensional, está subsumida dentro de la hipótesis prescrita en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y en su caso, determinar si podría hablarse de situación definida, como lo dispone el artículo citado y si la convención colectiva que sirvió de base al reconocimiento de la pensión, está incluida dentro de lo que establece la norma como disposición municipal o departamental.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”,

RESUELVE:

CONFÍRMASE el auto de 30 de agosto de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual negó la suspensión provisional de las Resoluciones 612 de 8 de noviembre de 1979 y 1233 de 23 de mayo de 1994.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVÚELVASE el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN                                   ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO