SUPRESION DEL DAS - Régimen pensional - SUPRESION DEL DAS - Improcedencia de la tutela por ausencia de pronunciamiento  previo de autoridad llamada a resolver situación del accionante

De esta manera, es preciso señalar que en casos como que el que ahora ocupa la atención de la Sala, ante la ausencia de pronunciamiento de la entidad administrativa, se impone el respeto por el privilegio de la decisión previa, según el cual, por regla general, la administración pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el administrado un pronunciamiento sobre la pretensión que se propone someter al juez. Así, la reclamación previa, que se opone al derecho de citación directa que tienen los demandantes en los procesos civiles, constituye un privilegio por cuanto le permite a la autoridad  reconsiderar la decisión que se impugna o resiste; cuestión que también puede resultar ventajosa para el administrado, ya que es posible que mediante su gestión convenza a la administración y evite así un pleito .Todo lo anterior para señalar, que no puede el juez de tutela anticipar cuál es el régimen pensional aplicable al demandante, en vista de su incorporación en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, cuando ninguna de las autoridades administrativas competentes para definirlo, han emitido pronunciamiento alguno frente a la situación pensional del actor. De esta manera, se resalta que el fenómeno de improcedencia de la presente acción deviene de la ausencia de pronunciamiento previo por parte de la entidad llamada a resolver la situación particular del tutelante, pues siendo así las cosas, una vez se produzca dicha manifestación, podrá el interesado, como se dijo, acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de los medios judiciales de defensa a su alcance.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4057 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012)

Radicación numero: 76001-23-31-000-2011-01754-01(AC)

Actor: JUAN FERNANDO TAMAYO VIVAS

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS EN SUPRESIÓN

Decide la Sala la impugnación presentada por señor Juan Fernando Tamayo Vivas, contra la sentencia del 16 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que le denegó la tutela impetrada.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el accionante invocó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social, que estimó vulnerados por la autoridad accionada.

Del escrito de tutela, se sintetizan los siguientes,

2. Hechos

2.1 Mediante Resolución No. 4659 del 3 de febrero de 1992, el actor ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS como Alumno de Academia Grado 03.

2.2 Después de haber ocupado diferentes cargos en la entidad de manera ininterrumpida, el 27 de junio de 2008 fue ascendido al grado de Detective Profesional 207-09, haciéndose beneficiario del régimen especial que cobija a los detectives del DAS, contenido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 por remisión del Decreto 1835 de 1994, y que exige como requisitos para adquirir el derecho pensional, acreditar 20 años de servicio con cualquier edad.

2.3 A través de Oficio SEGE 1030896 del 11 de noviembre de 2011, la Secretaria General del DAS le comunicó que por disposición del Decreto 4070 del 31 de octubre de 2011[1] su cargo se había suprimido y en consecuencia, se incorporaría a la planta global de la Fiscalía General de la Nación, a partir del 1° de enero de 2012, fecha desde la cual, su régimen de carrera sería el que rige en la entidad receptora.

2.4 Ante ello, el 22 de noviembre de la misma anualidad, elevó derecho de petición ante el DAS, solicitando se le aplicara el régimen establecido en la Ley 790 de 2002 en lo referente al retén social, pues al haberse desempeñado durante 19 años y 9 meses en la entidad, consideró que debía ser protegido su derecho a consolidar el estatus pensional bajo el régimen que allí aplicaba, sin que a la fecha de presentación de la tutela haya recibido respuesta alguna.

2.5 Sostiene entonces, que dicha decisión vulnera su derecho a la seguridad social, como quiera que su traslado a la Fiscalía General de la Nación implica que pierda el régimen especial de carrera administrativa que lo cobijaba en el DAS, y por tanto, no podría consolidar su derecho pensional con 20 años de servicio, como en efecto ocurriría el 3 de febrero de 2012.

2.6 En virtud de lo anterior solicita al juez constitucional, ordene a la entidad accionada, mantenerlo o incorporarlo en la planta de personal del DAS en Supresión, por estar próximo a consolidar su derecho pensional.

3. Contestación de la solicitud de tutela.

Mediante auto del 2 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ordenó admitir la presente acción de tutela, y notificar al Departamento Administrativo de Seguridad DAS en Supresión. (Fl. 65).

Departamento Administrativo de Seguridad DAS en Supresión. (Fl. 75).

Sostuvo, que en efecto, mediante los Decretos-Ley 4057 y 4070 de 2011 expedidos en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República mediante la Ley 1444 de 2011, se dispuso la supresión del DAS, trasladándose algunas de sus funciones a la Fiscalía General de la Nación, e incorporando a los servidores en planta global de personal, sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en la entidad suprimida.

Señaló entonces, que si bien es cierto, el cargo del señor Juan Fernando Tamayo Vivas fue suprimido de la planta de personal del DAS, también lo es, que fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación, en las condiciones antes descritas, sin que exista vulneración alguna de sus derechos fundamentales, como quiera que se le han respetado sus derechos al trabajo y a la seguridad social, en el entendido que los aportes correspondientes al empleador se han pagado de manera oportuna.

Agregó, que el contenido de la Ley 790 de 2002 referente al retén social no es aplicable al caso del tutelante, en consideración a que la protección laboral reforzada de que trata, se dirige a aquellos empleados que deben ser retirados, y no a quienes continúan prestando sus servicios en otra entidad estatal.

Finalmente precisó, que los derechos pensionales que el accionante afirma tener, deben ser definidos por el Sistema General de Pensiones y no por el Departamento Administrativo de Seguridad o la Fiscalía General de la Nación.

4. Del fallo impugnado.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 16 de diciembre de 2011, negó la tutela impetrada por el señor Juan Fernando Tamayo Vivas. (Fl. 108).

Concluyó, a partir del análisis de las normas que establecen el régimen especial de carrera administrativa para los Detectives del DAS, las atinentes al proceso de supresión de la misma entidad y los elementos probatorios allegados al expediente; que en efecto, al señor Juan Fernando Tamayo Vivas le faltan menos de 4 meses para cumplir los 20 años de servicio que exige la ley para adquirir el estatus pensional. Asimismo estableció, que aunque su cargo fue suprimido de la planta de personal del DAS, fue incorporado a partir del 1° de enero de 2012 a la Fiscalía General de la Nación.

En virtud de ello estimó el Tribunal, que no es posible acceder a la pretensión del actor dirigida a mantener su vinculación en el Departamento Administrativo de Seguridad hasta tanto consolide su derecho pensional, en virtud del retén social contenido en la Ley 790 de 2002, como quiera que esta protección laboral reforzada, se encuentra prevista para aquellas personas que no han sido incorporadas en otras entidades estatales y que acrediten encontrarse en alguna de las circunstancias especificadas en el artículo 12 ibídem, sin que la situación del actor se ajuste a las circunstancias descritas.

5. Impugnación.

Inconforme con la decisión adoptada, el accionante la impugnó reiterando los argumentos expresados en el escrito de tutela.

Recibido el expediente en el Despacho, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

1. CONSIDERACIONES

1. Competencia: la Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la sentencia proferida por el a quo, de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000.

2. Problema jurídico.

De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar, si el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en Supresión, vulneró los derechos fundamentales del actor al incorporarlo a la planta global de la Fiscalía General de la Nación estando próximo a cumplir los requisitos para pensionarse, en virtud del proceso de supresión que se adelantó en la entidad.

3. Fundamentos de la decisión.

Conforme al artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la defensa de los derechos invocados, o cuando existiendo se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales y resultaren eficaces para la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas antes de pretender el amparo por vía de tutela. En otras palabras, la subsidiariedad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto^[2], pues la tutela no puede desplazar los mecanismos específicos de defensa previstos en la correspondiente regulación común^[3].

En sentencia T-580 de julio 26 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda, la Corte Constitucional indicó:

“La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional.^[4] De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.^[5] Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador,^[6] y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes^[7] en los procesos judiciales.^[8]”

Entonces, debe el juez de tutela verificar si el otro medio de defensa judicial es conducente y expedito para la protección efectiva de los derechos invocados, y si el mismo no ha sido utilizado ni ejercido, pues ante ese otro mecanismo idóneo de protección, la acción de tutela resulta improcedente.

4. Del caso concreto.

En el sub examine, el señor Juan Fernando Tamayo Vivas solicita al juez constitucional ordenarle al Departamento Administrativo de Seguridad DAS en Supresión, incorporarlo nuevamente a su planta de personal en el cargo que venía desempeñando, con el fin de proteger la expectativa que tiene de acceder al derecho pensional conforme al régimen especial de carrera previsto para los Detectives del DAS, en el Decreto 1835 de 1994.

Afirma el accionante, que el 21 de noviembre de 2011, una vez le fue notificado el Oficio SEGE 1030896 del 11 de noviembre de 2011 mediante el cual se le comunicó la supresión de su cargo y su incorporación a la Fiscalía General de la Nación, elevó derecho de petición a su entonces nominador, solicitando que se le aplicara el retén social consagrado en la Ley 790 de 2002, dada su calidad de prepensionado. Empero, no aporta constancia de radicación de dicho escrito ante la autoridad accionada.

Al efecto, sostiene el DAS en Supresión en la contestación de tutela, que el actor no es destinatario del retén social, pues aunque el cargo que desempeñaba en dicha entidad se suprimió, éste fue incorporado en la planta global de personal de la Fiscalía General de la Nación, sin que se hayan visto afectados sus derechos laborales. Indica además, que quien debe pronunciarse sobre el régimen pensional que lo cobija es la Caja Nacional de Previsión Social, como entidad receptora de sus aportes.

De conformidad con lo expuesto, precisa la Sala que los hechos denunciados en la acción de tutela no denotan vulneración o amenaza iusfundamental alguna, en tanto a quien corresponde definir la aplicación del régimen especial de pensiones previsto para los Detectives del DAS en el Decreto 1835 de 1994, es a la Caja Nacional de Previsión Social, y no al nominador anterior, es decir, al Departamento Administrativo de Seguridad, o al actual, la Fiscalía General de la Nación.

Bajo esta perspectiva, el problema debe analizarse desde la órbita de las competencias legales atribuidas a la entidad de previsión, previa solicitud que eleve el interesado, en ejercicio del derecho fundamental de petición de que trata el artículo 23 de la Carta Política, y las normas aplicables del C.C.A.; pues como se dijo, no se advierte en el plenario que el tutelante haya acudido ante dicha entidad, con el fin de solicitar el reconocimiento de su derecho pensional bajo el régimen de transición a que estima tiene derecho.

De esta manera, es preciso señalar que en casos como que el que ahora ocupa la atención de la Sala, ante la ausencia de pronunciamiento de la entidad administrativa, se impone el respeto por el privilegio de la decisión previa, según el cual, por regla general, la administración pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el administrado un pronunciamiento sobre la pretensión que se propone someter al juez. Así, la reclamación previa, que se opone al derecho de citación directa que tienen los demandantes en los procesos civiles, constituye un privilegio por cuanto le permite a la autoridad  reconsiderar la decisión que se impugna o resiste; cuestión que también puede resultar ventajosa para el administrado, ya que es posible que mediante su gestión convenza a la administración y evite así un pleito[9] .

Ahora bien, en el evento en que la respuesta otorgada por la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal en Liquidación, en sentir del actor no se ajuste a la Constitución y a la ley y al Régimen Especial de Carrera Administrativa al que considera tener derecho, podrá acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. para debatir su legalidad, y si es del caso, solicitar la suspensión provisional del acto acusado, si estima y demuestra el perjuicio que la ejecución del mismo podría causarle.

Todo lo anterior para señalar, que no puede el juez de tutela anticipar cuál es el régimen pensional aplicable al demandante, en vista de su incorporación en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, cuando ninguna de las autoridades administrativas competentes para definirlo, han emitido pronunciamiento alguno frente a la situación pensional del actor. De esta manera, se resalta que el fenómeno de improcedencia de la presente acción deviene de la ausencia de pronunciamiento previo por parte de la entidad llamada a resolver la situación particular del tutelante, pues siendo así las cosas, una vez se produzca dicha manifestación, podrá el interesado, como se dijo, acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de los medios judiciales de defensa a su alcance.

Por último es necesario precisar, que aunque en el escrito de tutela se invoca el derecho a la estabilidad laboral reforzada (retén social) previsto en la Ley 790 de 2002, no encuentra la Sala elementos de juicio suficientes para establecer un quebrantamiento del aludido régimen; por el contrario, se observa que el petente en la actualidad se desempeña como empleado de la Fiscalía General de la Nación, sin que se haya cercenado su derecho fundamental al trabajo, en virtud del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

Se concluye entonces, que la presente acción de tutela no resulta procedente, ni siquiera como mecanismo transitorio, en consideración a que no se halla acreditada dentro del plenario la constitución de un perjuicio irremediable que imponga que el juez constitucional intervenga de manera excepcional, pues se reitera, que dentro de sus facultades, no se encuentra la de sustituir los mecanismos idóneos para obtener la protección iusfundamental quebrantada. De lo contrario, la acción de tutela se convertiría irremediablemente en un mecanismo de protección alternativo que lejos de amparar un derecho vulnerado, propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones que le encomendó la Carta a los jueces constitucionales.

En esas condiciones, existiendo otros medios administrativos y judiciales de defensa para debatir los reparos que ahora se plantean, es claro que la acción de tutela se torna improcedente, razón por la cual esta Sala revocará el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que denegó el amparo deprecado y en su lugar, lo rechazará por improcedente.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. REVÓCASE el fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 16 de diciembre de 2011, que denegó el amparo solicitado. En su lugar,

1. RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor Juan Fernando Tamayo Vivas, contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en Supresión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

III. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

1. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN                   LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] “Por el cual se modifica la Planta de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”.

[2] Cfr. T-441 de mayo 29 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, y T-742 de septiembre 12 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

[3] Cfr. SU-622 de junio 14 de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería.

[4] “Corte Constitucional.  Sentencia T-803 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis.”

[5] “Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004 M. P. Rodrigo Uprimny Yepes,  entre otras.”

[6] “Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001 M. P. Jaime Araújo Rentería.”

[7] “Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 M. P. José Gregorio Hernández; T-567 de 1998 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-511 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería y  T-108 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.”

[8] “Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004 M. P. Clara Inés Vargas.”  

[9] BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Quinta edición, Medellín, 2000, página 170.