CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., cuatro (04) de agosto DE dos mil once (2011)

Radicación número: 81001-23-31-000-2011-00024-01(AC)

Actor: SERGIO ALEXANDER GALINDO GALINDO

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la parte demandada, en contra de la providencia del 20 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

ANTECEDENTES

SERGIO ALEXANDER GALINDO, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la vida digna, que estima vulnerados por la Procuraduría General de la Nación.

Pretensiones de la acción

Las concreta así:

“... se sirva ordenar a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN, la cancelación inmediata de la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas a SERGIO ALEXANDER GALINDO GALINDO.

Ordenar a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN, introducir en su sistema computarizado, la información, de la habilitación que se me hace de derechos y funciones públicas.”

Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS:

Fue condenado a 42 meses de prisión, mediante sentencia del 6 de febrero de 2008 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca.

A través de providencia del  27 de febrero de 2009, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Arauca, le concedió la libertad por cumplimiento de la pena impuesta y mediante Oficio No. 0749 del 8 de junio de 2009, comunicó a la entidad demandada que se había declarado la extinción de la pena de prisión de 42 meses, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena impuesta mediante sentencia de fecha 6 de febrero de 2008, oficio que fue recibido por la Procuraduría tal como consta en la planilla de envíos del Juzgado de Ejecución de Penas de Arauca.

En varias oportunidades se acercó a la procuraduría con el fin de solicitar el certificado de antecedentes disciplinarios y aún le aparece registrada la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Manifiesta que ha tenido varias oportunidades laborales y al presentar los antecedentes de la Procuraduría le resta la opción de acceder a las mismas, atentando contra su derecho  al trabajo.

Advierte que pagó una condena superior a la impuesta. Además el juez de ejecución de penas dio cumplimiento al artículo 485 de la Ley 600 de 2000, con el fin de que se procediera a hacer las anotaciones respectivas del sistema, situación que fue informada a la entidad demandada con el oficio arriba mencionado, sin que hasta la fecha se haya dado cumplimiento a lo ordenado por ese despacho, lo que constituye a un desacato a orden judicial.

A pesar de haber radicado solicitud en ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación, en el que se explicó que el artículo 53 del Código Penal señala que las penas privativas de otros derechos concurrentes con una privativa de la libertad, se aplican y ejecutan simultáneamente con ésta y en consecuencia al darse la libertad definitiva por pena cumplida se entiende superada la inhabilidad, aún no le han dado respuesta.

CONTESTACIÓN

A folios 68 a 72 del expediente, obra la respuesta de la Procuraduría General de la Nación, en la que luego de solicitar que el amparo solicitado sea denegado, manifestó lo siguiente:

De conformidad con el artículo 174 del Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002), le ha sido encomendada a la División de Registro y Control y Correspondencia de la entidad el registro de sanciones penales y disciplinarias para efectos de la expedición del certificado de antecedentes, al respecto, la normatividad determinó que dicho documento ha de estar integrado por todas las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los 5 años anteriores a su expedición, así como también aquellas que se refieran a sanciones e inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento.

Por lo anterior, a la Procuraduría compete únicamente adelantar los trámites administrativos para el registro de las decisiones judiciales y demás reportes que se hagan por parte de las autoridades que cuenten con funcionarios de carácter disciplinario y judicial.

No obstante, en el art. 174 de la Ley 734 de 2002, tiene  soporte constitucional vigente, toda vez que ya fue objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional, que en sentencia de exequibilidad C-1066 de 2002, estudió la norma y se pronunció en los siguientes términos. “… por lo anterior, con fundamento en el principio de conservación del ordenamiento jurídico, esta corporación declarará la exequibilidad condicionada de la disposición impugnada, en el entendido de que sólo se incluirán en las certificaciones de que trata dicha disposición las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes a dicho momento…”

En relación con el caso concreto, afirmó que el actor presentó derecho de petición el 2 de junio de 2011, al que se le dio contestación el 9 del mismo mes y año mediante Oficio CGS 315-LCPR en donde se le explican detalladamente las obligaciones que al respecto tiene el grupo SIRI de la Entidad demanda. Anota que el peticionario no anexó la dirección a la cual debía responderse su solicitud como puede observarse en el escrito enviado por el actor.

Finalmente, pone de presente que todas la actuaciones efectuadas por la Registraduría General de la Nación se ajustan a derecho y advierte que como lo señala el certificado de antecedentes, la inhabilidad es para contratar con el estado de acuerdo con lo regulado en el artículo 8, literal D de la ley 80 de 1993, lo que claramente no le imposibilita laborara en el sector privado y dependerá de las políticas de contratación que a bien tenga cada empresa.

En consecuencia, queda claro que para la entidad demandada es imposible proceder a la eliminación de antecedentes disciplinarios sin que exista la orden judicial competente, pues de hacerlo se estaría violando la Ley 724 de 2002.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Arauca, a través de sentencia del 20 de junio de 2011, accedió a la protección de los derechos solicitados, fundamentando su decisión en lo siguiente:

Para efectos de analizar el caso concreto, el tribunal se remitió  a la sentencia T—632 del 13 de agosto de 2010, en la que la Corte Constitucional tuteló los derechos invocados por le actor de turno, al considerar que por no justificarse la interferencia de derechos fundamentales con la expedición de un documento público que contiene una configuración que expone una información no publica, ni semi- privada, se vulneran los derechos fundamentales al buen nombre y al habeas data.

Teniendo en cuenta que efectivamente las anotaciones sobre antecedentes penales que registra el certificado disciplinario expedido por la Procuraduría General de la Nación, interfieren con los derechos fundamentales al trabajo y a la vida digna del demandante, debió probarse dentro del proceso si concurrían en este caso concreto los criterios expuestos jurisprudencialmente para predicar que la decisión tomada por la Procuraduría General de la Nación de incluir dentro del certificado de antecedentes disciplinarios los antecedente penales del actor, es conforme a la Constitución, es decir, a) la legitimidad de los fines perseguidos por la medida que interviene en el derecho fundamental (derecho al trabajo y a una vida diga) b) la legitimidad de la medida (sic), c) su idoneidad para obtener el fin perseguido, d) la necesidad de la misma y e) la proporcionalidad.

En esas condiciones, consideró el a quo que no logró la entidad demandada probar que en dicha decisión se superaron los criterios mencionados, pues al contestar la demanda tuvo como único fundamento el contenido del artículo 174 del la ley 734 de de 2002 y la aprobación de exequibilidad que se le otorgó a dicha norma, al ser sometida a examen de constitucionalidad en sentencia C-1066 de 2002, sin que se hiciera referencia alguna respecto de la legitimidad de los fines perseguidos por la medida, su idoneidad y menos aún, sobre la necesidad de la misma, máxime cuando como se encuentra probado en el proceso, tanto la pena principal como la accesoria se encuentran extinguidas por cumplimiento total de las mismas, conforme a lo dispuesto en la providencia del 27 de febrero de 2009 proferida por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Arauca.

No comparte el Tribunal Administrativo de Arauca, el criterio de la Procuraduría General de la Nación, consistente en que por definición legal se dispuso como mínimo 5 años contados desde la ejecutoria de la decisión que impuso la pena para levantar el registro, pues como en el presente caso, si se extinguieron las penas principal y accesoria  por cumplimiento total de las mismas, el demandante no debe continuar con el obstáculo de la publicación de tales anotaciones en su certificado de antecedentes, es decir, que no debe seguir siendo sancionado en forma pública, obligándolo a soportar todas las consecuencias negativas y adversas que ello conlleva, además de desencadenar una ostensible vulneración de su derecho fundamental al trabajo y a una vida digna.

Advierte que desde ningún punto de vista se cuestiona la legalidad del registro de los antecedentes penales y sanciones impuestas al actor, sino la publicidad de tal información mediante su inclusión en el certificado de antecedentes, pues el Estado puede tener la competencia para registrar determinados datos de una persona pero no para divulgarlos y menos contra su voluntad.

Finalmente en relación con la vulneración del derecho al trabajo y a la vida digna alegada por el actor con ocasión de la anotación registrada en sus antecedentes disciplinarios, el Tribunal, en aplicación del principio de la buena fe tomó por cierta tal afirmación, pues si bien no puede pensarse de manera generalizada que a las personas con antecedentes penales conocidos se les cierran todas las oportunidades laborales, en este caso se concreta la intromisión en los derechos fundamentales invocados, pues cuando se observa que el certificado de antecedentes así redactado y expedido es ciertamente el que le ha impedido al demandante conseguir trabajo, resulta discriminatorio y perjudicial en forma notoria y más aún violatorio de sus derechos fundamentales.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

La entidad demanda, inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó. De las razones de inconformidad se destacan las siguientes:

El fallo desconoce abiertamente los elementos aportados por la defensa en la contestación de la demanda, pues simplemente hace una breve alusión en el folio 4 y no establece realmente los motivos por los cuales desestima los fundamentos constitucionales y legales que le asisten a la procuraduría.

A diferencia de lo manifestado por el tribunal de primera instancia, no es posible endilgársele responsabilidad alguna a la Procuraduría General de la Nación, toda vez que se ha actuado con probidad y apego a la ley, es decir, que seria ilegal haber realizado otro tipo de actuaciones cuando expresamente la Ley 734 de 2002, consagra el pronunciamiento que debe surtirse ante estos eventos.

Igualmente, no comparte el hecho de que el a quo se aparte del análisis de constitucionalidad que se realizó del artículo 174 de la ley 734 de 2002, máxime cuando la Procuraduría General de la Nación actuó conforme a lo dispuesto en dicha normatividad.

No puede la primera instancia afirmar que el certificado de antecedentes ordinario sea la causa para que el actor no pueda laboral, toda vez que la inhabilidad es para contratar con el Estado, lo que deja abierta la posibilidad para acceder al sector privado según las políticas de contratación de cada empresa, situación que lógicamente no le compete determinar a la entidad.

La entidad demandada en la contestación, se limitó a fundamentar su actuación en normas vigente, confrontadas con el texto constitucional, sin entrar en detalles subjetivos dado que no es su tarea hacerlo, pues en ese evento estaría actuando de manera ilegal e incumpliendo los deberes constitucionales y legales.

El fallo impugnado olvida abiertamente las consecuencias de lo que en su fallo ordenó, lo que denota un absoluto desconocimiento del examen constitucional hecho a la norma que sirve de base para el registro de antecedentes disciplinarios, generándose así un amplio espacio de inseguridad jurídica.

CONSIDERACIONES

Estima el actor vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la vida digna, por parte de la Procuraduría General de la Nación.

Lo anterior, por cuanto a pesar de haber cumplido en su totalidad la pena privativa de la libertad a la que fue condenado por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Arauca y por ende las accesorias que de ella se derivaron, tal como lo dispuso el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, dicha Entidad no ha procedido a eliminar  las anotaciones en su certificado de antecedentes disciplinarios.

Por su parte, la entidad demandada afirma que lo pretendido por el actor no es posible, comoquiera que el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, le encargó la función de registro de las sanciones, en lo que interesa para el presente caso, penales, y le ordenó incluir en el certificado de antecedentes disciplinarios, aquellas contenidas en providencias ejecutoriadas dentro de los 5 años anteriores a su expedición y en todo caso, las que se encuentren vigentes.

El Tribunal Administrativo de Arauca ordenó la protección de los derechos invocados en el escrito de tutela, al considerar que con el proceder de la entidad demandada, se vulneran los derechos fundamentales al trabajo y a una vida digna del actor.

Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente:

La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es por lo tanto, una acción residual o subsidiaria, que no puede ser utilizada como mecanismo alterno o sustituto de las vías legales procesales  ordinarias instituidas para la protección de los derechos.

Lo anterior significa que quien considere se encuentra en una situación que afecte sus derechos fundamentales puede acudir a la acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales, siempre que no cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, a menos que se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Afirma el actor en su escrito de tutela, que la vulneración de sus derechos fundamentales radica en la anotación que aparece en el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación, en el cual se lee:

“… REGISTRA LAS SIGUIENTES ANOTACIONES

PENAL

Pena  :              PRISIÓN

Tipo de Pena:    principal

Duración:          42 meses

Pena:   INHABILIDAD PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNIONES PÚBLICAS

Tipo de Pena:    Accesoria

Duración:         42 meses

…

INHABILIDADES

PENAL

Inhabilidad: INHABILIDAD PARA CONTRATAR CON EL ESTADO LEY 80 ARTÍCULO 8 LIT.D

Fecha de inicio: 1/02/2009

Fecha Final: 18/02/2014…”

El artículo 15 de de la Constitución Política establece “… todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en los archivos de entidades públicas y privadas.”

Los derechos a la intimidad y al buen nombre, conforme lo ha analizado la Corte Constitucional[1] comprenden lo siguiente:

1. El derecho a figurar en los archivos de información o en las bases de datos de las cuales depende el acceso a un derecho o servicio básico
2. El derecho a que la información sea correcta, completa y actualizada y,
3. El derecho a que circule por los conductos regulares de manera efectiva y oportuna hasta la autoridad administrativa competente para decidir sobre el acceso al derecho o al servicio.

En consecuencia, toda persona tiene derecho a solicitar la corrección, modificación o cancelación de la información equivocada, errónea o extralimitada que repose en los bancos de datos, sean públicos o privados, pues la condición fundamental para la circulación de datos personales es que tal información sea veraz y exacta.

Ahora bien, el artículo 248 de la Constitución Política consagra como antecedentes penales y contravencionales, únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales ejecutoriadas. En igual sentido lo previó el legislador en los artículos 7 y 166 de los Códigos de Procedimiento Penal de 2000 y 2004, respectivamente.

El certificado expedido por la Procuraduría General de la Nación, debe, conforme a la información suministrada por las autoridades judiciales, registrar la situación judicial y disciplinaria de los nacionales frente a las autoridades colombianas.

Dicha Entidad, como se vio, tiene la obligación legal de registrar las sanciones producto de una sanción penal y como consecuencia de ello, al enjuiciado le aparecerá hacia el futuro un antecedente negativo (condena impuesta) que debe reposar en la base de información de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de su función legal, comoquiera que puede ser solicitada eventualmente por las autoridades judiciales.

No sucede lo mismo con el certificado de antecedentes disciplinarios, tratándose de una persona que, como en el presente asunto, ha cumplido con la pena principal que le fue impuesta y por ende con las accesorias, es decir, de sanciones que no se encuentran vigentes.

En efecto, el 27 de febrero de 2009, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Arauca, dictó auto en el que resolvió lo siguiente:

“… Primero: declarar que el sentenciado Sergio Alexander Galindo Galindo,  identificado con Cédula de Ciudadanía No. 17’589.376 de Arauca, a la fecha, ya cumplió la pena de CUARENTA Y DOS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas  por el mismo periodo de la sentencia, impuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca, por el delito de acto sexual violento, tal como se señaló en la parte motiva (…) segundo: declara que el sentenciado Sergio Alexander Galindo Galindo, cumplió la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo periodo de la sentencia impuesta en la misma sentencia (sic)…”

La anterior información, fue remitida mediante Oficio No. 0749 del 8 de Junio de 2009 (fl. 23) por el mismo juzgado a la Procuraduría General de la Nación.

La negativa por parte de la Procuraduría de retirar los antecedentes anotados, afecta los derechos fundamentales del actor, por cuanto se encuentra demostrado que por tal circunstancia, no ha podido acceder al mundo laboral.

No desconoce la Sala que la pena fue impuesta mediante sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca el 6 de febrero de 2008 (fl.4) y consistió en 42 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el mismo periodo.  Es decir, que no han transcurrido los 5 años desde la ejecutoria a que se refiere la Ley 734 de 2002.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que para la fecha en que fue dictada la sentencia, ya el actor había cumplido más de 2 años de la condena, comoquiera que fue detenido desde el 10 de octubre de 2005.

Lo anterior, pone en evidencia que si bien el demandante fue condenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca a 42 meses de prisión e inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas ya cumplió la pena y en esas condiciones las anotaciones registradas en el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la entidad demandada, perdieron vigencia.

Advierte la Sala que luego de cumplido el castigo, es decir, cuando ya no está vigente la sanción, ésta no puede aparecer en el certificado de antecedentes, por cuanto la misma norma es clara en señalar que en todo caso, aquellas “… sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento.”, salvo eso sí, la solicitud de información por parte de las autoridades judiciales.  Lo contrario, equivaldría a una prolongación de la pena, tanto de la principal como de las accesorias.

Es cierto, como lo afirma la Procuraduría General de Nación, que el registro de tales anotaciones en el certificado disciplinario obedeció a lo consagrado en el artículo 174 de la ley 734 de 2002 (código único Disciplinario), no obstante, se reitera, tal disposición alude a sanciones o inhabilidades vigentes al momento de expedir la certificación.

Tampoco desconoce la Sala el hecho de que la sentencia no ha cumplido 5 años luego de su ejecutoria, sin embargo, si el proceso tardó más de 2 años, tiempo durante el cual el actor estuvo detenido, no se le puede sumar a la pena impuesta el tiempo que duró el proceso penal, porque ya no se estaría hablando de una pena de 42 meses de prisión, sino de otra mayor.  Por esta razón el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, concluyó que se trataba de una pena cumplida.

Por las razones que anteceden, se confirmará el fallo impugnado proferido por el Tribunal Administrativo del Arauca, por medio del cual accedió al amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE  la sentencia del 20 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Arauca, por medio de la cual accedió a la tutela de los derechos fundamentales invocados por SERGIO ALEXANDER GALINDO.

De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN     ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Sentencia T- 317 del 31 de marzo de 2004