CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado acta Nº 269

Bogotá D.C., agosto veintiuno (21) de dos mil trece (2013).

V I S T O S

La Sala resuelve la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de Luis Fernando Marín Osorio, Alberto López Osorio, Luz Clemencia Torres Ruiz y María Maryory Duque Arias, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Manizales, el 29 de enero de 2013, confirmatoria de la del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, que el 27 de agosto de 2009, los condenó por los delitos de estafa agravada y urbanización ilegal.

Así mismo, se pronuncia acerca de la petición de extinción de la acción penal por razón de la prescripción, respecto del delito de urbanización ilegal y por indemnización integral de la conducta punible de estafa agravada, solicitada por el defensor de Alberto López Osorio y Luis Fernando Marín Osorio.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los primeros fueron sintetizados por el juzgador de segundo grado de la siguiente manera:

“Con el fin de iniciar las gestiones encaminadas a la construcción del proyecto de urbanización La Isabela, el Gerente de la asociación PROMOVER solicitó el 4 de diciembre de 2000 a la Oficina de Planeación Municipal de Villamaría (Caldas), autorización para captar dineros y licencia de construcción y urbanización para 150 soluciones de vivienda, ubicadas en la carrera 2 con calle 15, en los predios identificados con las fichas catastrales N° 01-01-001-0592-000 y 01-01-001-00591-00 ”.

2. Por los anteriores sucesos, la Fiscalía General de la Nación, el 20 de diciembre de 2007, profirió resolución de acusación de la siguiente manera:

247. Acusó a Jorge Eliécer Restrepo Henao, María Maryory Duque Arias, Luz Clemencia Torres Ruiz, Alberto López Osorio (Gerente del Acueducto de Villamaría) y Luis Fernando Marín Osorio (Secretario de Planeación Municipal) como presuntos coautores de los delitos de estafa agravada y urbanización ilegal, según los artículos 31 único parágrafo, 246, 247.3 y 267.1 y 318 del Código Penal.

1. Acusó a Carlos Alberto López Herrera en calidad de cómplice de los punibles citados anteriormente.

Apelada la anterior decisión por la defensa técnica, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales, el 30 de abril de 2008, la confirmó en su integridad.

3. El expediente pasó al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, autoridad que luego de cesar todo procedimiento respecto de Jorge Eliécer Restrepo Henao por muerte, el 27 de agosto de 2010, profirió sentencia, así:

1. Condenó a Luis Fernando Marín Osorio, Luz Clemencia Torres Ruiz, María Maryory Duque Arias y Alberto López Osorio a la pena principal de 72 meses de prisión y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la privativa de la libertad, como coautores de las conductas punibles de estafa agravada y urbanización ilegal.

Así mismo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural.

1. Absolvió a Carlos Alberto López Herrera de los cargos atribuidos en la acusación en su condición de cómplice.

6. Apelado el fallo por la defensa técnica, el Tribunal Superior de Manizales, el 29 de enero de 2013, al desatar el recurso, lo confirmó en su integridad.

Contra la anterior decisión los profesionales del derecho que velan por los intereses de Luis Fernando Marín Osorio, María Maryory Duque Arias, Luz Clemencia Torres Ruiz y Alberto López Osorio interpusieron recurso de casación.

L A S    D E M A N D A S

La Corte observa que uno de los reproches presentados en los escritos impugnatorios presenta unidad argumentativa y conceptual, motivo por el cual se hará un sólo resumen respecto de él.

Libelo presentado a nombre de Luis Fernando Marín Osorio y Alberto López Osorio

Con base en la causal primera, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000,  presenta dos reproches contra el fallo, así:

Primer cargo

Argumenta que acude a la causal primera, por cuanto la sentencia es violatoria de una norma de carácter sustancial, por aplicación indebida del artículo 247 de la Ley 599 de 2000, que consagra el delito de estafa agravada, puesto que hubo exclusión evidente de los artículos 356 y 372 del Decreto Ley 100 de 1980.

Así mismo, el censor cita como normas infringidas los artículos 29 de la Constitución Política, 6° de la Ley 599 de 2000, 246 y 247 del Código Penal de 2000.

El demandante inicia su disertación argumentando, en extenso, acerca del principio de legalidad, para lo cual refiere plural jurisprudencia y doctrina sobre el tema.

Agrega que los hechos del proceso tuvieron ocurrencia en marzo de 2001, fecha en la cual se expidieron las licencias. Así mismo, indica que los dineros recaudados lo fueron entre enero y noviembre de 2001 en la cuenta Bancafe de la asociación Promover, razón por la cual surge evidente que para  el primer supuesto regía el Decreto Ley 100 de 1980.

Insiste en que el 21 de marzo de 2001 la Alcaldía Municipal de Villamaría concedió las licencias de construcción de la urbanización La “Isabela” y a partir de enero del mismo año, se inició el recaudo del dinero, por lo que procede a citar un fragmento del fallo recurrido.

A continuación pasa a conceptualizar acerca de lo anterior, para luego solicitar la casación parcial del fallo, profiriendo uno de reemplazo, donde se apliquen las normas del Decreto Ley 100 de 1980.

Segundo cargo y única censura de la demanda presentada a nombre de Luz Clemencia Torres Ruiz y María Maryory Duque Arias

Acusan los libelistas al juzgador de haber violado directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, puesto que en su sentir, la mencionada norma no regía para el momento de los hechos.

Los casacionistas luego de conceptualizar acerca del principio de legalidad y del postulado de favorabilidad, anotan que el mencionado artículo 14 de la Ley 890 de 2004, entró a regir en el Distrito Judicial de Manizales el 1° de enero de 2005.

Aseveran que la pena impuesta a los procesados en las instancias resulta extraña a la reglada para el artículo 247 de la Ley 599 de 2000, pues a ellos no debió hacérseles el aumento de la citada Ley 890 de 2004, lo cual se traduce en una infracción al principio de legalidad.

Después de citar una decisión de la Corte, solicitan la casación parcial de la sentencia, procediendo nuevamente a determinar la sanción conforme a los lineamientos de la Ley 599 de 2000.

PETICIONES POSTERIORES A LA PRESENTACIÓN

 DE LA DEMANDA

Como se advirtió en los vistos de la providencia, el defensor de López Osorio y Marín Osorio, una vez que el proceso estaba al despacho para la calificación de la demanda de casación, presentó varios escritos, haciendo las siguientes solicitudes:

En lo relacionado con la postulación del fenómeno prescriptivo de la acción penal, sostiene que el delito de urbanización ilegal tiene pena privativa de la libertad que oscila de tres (3) a siete (7) años.

Advierte que la resolución de acusación se dictó en contra de los procesados el 20 de diciembre de 2007, providencia que al ser recurrida fue confirmada el 30 de abril de 2008.

De acuerdo con el artículo 83 del Código Penal y como quiera que en este asunto se profirió pliego de cargos, el fenómeno prescriptivo ocurrió el 30 de abril de 2013.

Después de citar una providencia de esta Sala de la Corte del año 2001, referente a cómo se contabiliza el término prescriptivo cuando se trata de servidor público, insiste en que la acción penal de la conducta punible de urbanización ilegal se extinguió por razón de este instituto.

Respecto de la petición de indemnización integral, argumenta que en el proceso obra un documento suscrito por el señor Jesús Albeiro Serna, quien actuando a nombre de Organización No Gubernamental Asociación La Isabela, desiste de la acción penal y civil, debido a que los miembros de la misma fueron indemnizados, conforme lo preceptuado en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000.

Reconoce que en Asamblea General celebrada el 3 de junio de 2003, en la que intervinieron 42 afiliados “hábiles asistentes por voto cada uno”, se facultó a la Junta Directiva y/o al representante legal para que acudieran ante las autoridades judiciales y manifestaron haber sido indemnizados integralmente, “y a su vez de desistir de toda acción judicial penal o administrativa respecto de la denuncia que por urbanización ilegal y estafa agravada cursa en los estrados judiciales”.

Anota que para el reconocimiento de dicho instituto se excluye la cuantía de lo atribuido, de acuerdo con la sentencia C-760 de 2001 proferida por la Corte Constitucional; contra todos los acusados no se ha proferido resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento “por este motivo”, dentro de los cinco (5) años anteriores a la petición; al mismo tiempo expresa que hubo un acuerdo entre las partes en litigio respecto de la indemnización de perjuicios; la extinción de la acción penal cobija a todos los procesados y la sentencia de segunda instancia no ha cobrado firmeza.

Por tanto, dice que se debe ordenar la extinción de la acción penal por indemnización integral.

CONSIDERACIONES  DE  LA  SALA

         Acotación previa

         La Sala procederá inicialmente a resolver las peticiones del defensor de Alberto López Osorio y Luis Fernando Marín Osorio, antes de calificar los libelos casacionales, de la siguiente manera:

1. Prescripción de la acción penal del delito urbanización ilegal

1.1 De acuerdo con el anterior recuento procesal y según la calificación jurídica dada a los hechos, es claro que la acción penal en este asunto se extinguió por razón de la prescripción, respecto de la citada conducta punible, luego de proferirse la sentencia de segunda instancia, pero únicamente en relación con las particulares Luz Clemencia Torres Ruiz  y María Maryory Duque Arias.

En efecto, con estricto apego a lo consagrado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, se sabe que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, “si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)…”.

Así mismo, el citado artículo regula que el  “servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”, calidad que ostentaban Luis Fernando Marín Osorio y Alberto López Osorio, puesto que para la comisión de los hechos se ampararon en su condición de Secretario de Planeación Municipal y Gerente de la Empresa de Acueducto de Villamaría, respectivamente.

Frente al citado tema, y sobre la decisión que cita la defensa técnica, en torno a la manera como se debe realizar el cómputo de la tercera parte para efecto de establecer el término prescriptivo, dígase que es verdad que en algunas decisiones expedidas desde la entrada en vigor de la Ley 599 del 2000, la Corte sentó el criterio a que alude el peticionario, esto es, que el incremento de una tercera parte de la pena para delitos cometidos por servidores públicos solamente se hacía en una oportunidad para el lapso de investigación y que para la contabilización en sede del juzgamiento simplemente se reducía la mitad de ese monto.

Sin embargo, esa posición fue recogida en la providencia del 25 de agosto de 2004 (radicado 20.673), en la cual la Corte concluyó, entre otras razones, que dentro de los criterios de diferenciación establecidos por el legislador resulta clara su finalidad de ampliar el término prescriptivo de la acción penal, cuando la conducta sea cometida por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo.

En esa medida, se advirtió que resultaba inequitativo que el Estado contase con igual tiempo para investigar, juzgar y sancionar a los particulares y a los funcionarios públicos, pues a estos últimos se les exige mayor grado de compromiso que justifica un término más amplio y, por tanto, el aumento de la tercera parte de la pena para contabilizar la prescripción se hace en una primera ocasión en sede de investigación. Para el juzgamiento se obtiene la mitad de tal plazo y, de nuevo, se hace el incremento de la tercera parte, con lo cual el periodo prescriptivo para los funcionarios nunca será inferior a 6 años 8 meses en cualquiera de las dos etapas del proceso.

En la citada decisión que hoy se reitera, la Corte concluyó:

“En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las diversas posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000^[1], y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión -si la hubiere- fuere inferior a cinco años”.

Aclarado lo anterior y retomando el tema propuesto, en los asuntos en los que se haya proferido resolución de acusación, como aquí ocurrió, el término prescriptivo de la acción penal, se interrumpe y “comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”, según así lo contempla el artículo 86 de la misma Ley 599 de 2000.

En relación con ese comportamiento ilícito, conforme al artículo 318 del Código Penal de 2000, el citado punible contempla una pena privativa de la libertad de 3 a 7 años.

En tales circunstancias, resulta nítido inferir que en este evento, por encontrarse el diligenciamiento en la etapa de juicio, el término de extinción de la acción penal por razón de la prescripción para esa infracción es de 5 años para los particulares, esto es, para Luz Clemencia Torres y María Maryori Duque Arias. Resaltándose que en tratándose de los servidores públicos, es decir,  en relación con Luis Fernando Marín Osorio y Alberto López Osorio el término prescriptivo es de 6 años 8 meses, el cual no se ha cumplido, razón suficiente para negar la petición elevada por su defensor.

Situación diferente se advierte frente a las procesadas particulares, pues desde la ejecutoria de la acusación (Abril 30 de 2008) a la fecha, han transcurrido más de los 5 años previstos en la ley, siendo indiscutible que ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, antes de que arribara el proceso a la Corte para la calificación de las demandas de casación (28 de mayo de 2013).

De manera que la Sala oficiosamente declarará extinta la acción penal y consecuentemente, cesará todo procedimiento a favor de María Maryory Duque Arias  y Luz Clemencia Torres Ruiz, en lo que se refiere al delito de urbanización ilegal exclusivamente, debiendo proseguir la actuación en lo concerniente al punible de estafa agravada.

Situación similar acontece con la acción civil, toda vez que la misma fue ejercida al interior del proceso penal, por lo que al tenor del artículo 98 del Código Penal, también se declarará su extinción, en torno a la infracción de urbanización ilegal a favor únicamente de estas dos procesadas.

El juzgado de primera instancia procederá a cancelar las órdenes de captura, las cauciones que hubieren sido prestadas y las restricciones impuestas a  María Maryori Duque Arias y Luz Clemencia Torres Ruiz por razón de ese punible. Además, de ser el caso, informará lo aquí resuelto a las mismas autoridades que se les comunicó la medida de aseguramiento, el calificatorio del sumario y la sentencia de primera y segunda instancia.

         La Corporación se abstendrá de pronunciarse acerca de la situación procesal de Carlos Alberto López Herrera, quien fuera acusado en calidad de cómplice por los delitos de estafa agravada y urbanización ilegal, toda vez que fue absuelto en las instancias, debiendo prevalecer esta decisión.

2. Extinción de la acción penal del punible de estafa por indemnización integral.

En primer lugar, dígase que la petición presentada sobre este tema resulta procedente, en la medida en que ésta puede presentarse hasta antes de que se profiera fallo de casación[2].

Es decir, mientras la Corte no dicte sentencia que decida sobre el libelo de casación, o en tanto no inadmita la respectiva demanda, al procesado le asiste la oportunidad de solicitar la declaración de extinción de la acción penal por indemnización integral y la consecuente cesación de procedimiento,  siempre  y  cuando acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, esto es, que el delito corresponda a alguno de los relacionados por el legislador en tal precepto, que se haya reparado integralmente el daño ocasionado de conformidad con el dictamen pericial – a menos que medie acuerdo sobre su valor o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado – y que dentro de los cinco años anteriores no se haya proferido en otro proceso preclusión de la investigación o cesación de procedimiento en su favor por el mismo motivo.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, sin dificultad se observa que en este asunto se presentan las siguientes circunstancias:

2001. a) El delito objeto de acusación y fallo de condena en contra de los procesados fue, entre otros, el de estafa agravada, es decir, esa conducta delictiva se encuentra dentro de aquellas señaladas en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, por atentar contra el patrimonio económico, frente a las cuales es procedente el desistimiento por indemnización integral, máxime cuando el factor de la cuantía fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 760 de 2001.

1. b) En el fallo de primer grado, confirmado en segunda instancia, se advirtió que la cuantía de la apropiación “resulta indeterminada”.

Reconoce que los dictámenes periciales ordenados para este efecto no fueron conclusivos, “precisamente porque la contabilidad de la asociación, supuestamente fue hurtada de la residencia del señor Jorge Eliécer Restrepo Henao, además de ello se encontró inconsistencias en los datos aportados por quienes fungieron como representantes legales de Promover, respecto de las inversiones realizadas e incluso sobre el verdadero valor del lote”.

Así mismo, el juzgador  advirtió que en las cuentas de Bancafé de la asociación se manejaron un total de $ 469.894.459 pesos, “por concepto de aporte de 117 beneficiarios (423.620.000), más cuotas de administración ($4.490.000), aporte de alcantarillado y otros ($13.350.953), cuotas societarias ($25.866.266) y certificados y declaraciones ($2.567.287); se reitera que la contabilidad revisada es incompleta , lo cual no hace posible determinar la cantidad exacta que fue objeto de apropiación, pues no se debe desconocer que en este momento los afectados son propietarios del lote donde se construiría la urbanización, lo cual en definitiva es un dinero invertido, pero no se tiene conocimiento en realidad cuánto vale el mismo, a efecto de evaluar las indemnizaciones”.

Por esas principales razones, el juzgado se abstuvo de condenar a los procesados al pago de perjuicios (materiales y morales) derivados de la comisión de la conducta punible de estafa agravada, decisión que fue confirmada por el Tribunal.

1. No obstante, en el expediente obra documento firmado, entre otros, por el representante legal, en donde igualmente incorpora  Acta de la Asamblea Extraordinaria N° 04 del 3 de junio de 2012, en el que se plasma que 42 de los afiliados hábiles autorizaron a la “Junta Directiva y/o Representante Legal, para que en nuestro nombre y representación manifieste ante las autoridades judiciales correspondientes, la aceptación por haber sido indemnizados integralmente, y a su vez desistir de toda acción judicial, penal y/o administrativa respecto de la denuncia que por urbanización judicial y estafa agravada cursa en los  estrados judiciales”.

1. d) Sin entrar a verificar los demás requisitos para ordenar la extinción de la acción penal por razón del instituto de la indemnización integral, surge evidente que en este asunto la misma no procede, debido a que en el expediente obra informe rendido por un Investigador adscrito al CTI, Grupo Grua, en el que se advierte que fueron 117 las familias a las que los procesados les despojaron indebidamente el dinero para la construcción de la urbanización La Isabela en el municipio de Villamaría (Caldas), supuesto fáctico que originó este trámite penal y que se encuentra debidamente imputado desde su inicio en el marco fáctico de la acusación.

En esa medida, resulta un despropósito entrar a predicar que los procesados indemnizaron integralmente a las víctimas de la infracción contra el patrimonio económico, puesto que con los documentos allegados se advierte con claridad meridiana que sólo 42 personas fueron las que hicieron la manifestación de haber sido reparadas, sabiéndose de antemano que fueron 117 las familias a las que ilícitamente los procesados sustrajeron sus dineros.

Así las cosas, carece de razón la afirmación de la defensa, según la cual, los sindicados repararon integralmente el daño ocasionado con el mencionado punible.

En consecuencia, la Sala negará el pedido de la defensa de ordenar la extinción de la acción penal por razón del instituto de indemnización integral, reglado en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000.

         Resueltas las anteriores peticiones, se procederá a calificar las demandas de casación, así:

La casación en la Ley 600 de 2000

En razón del carácter extraordinario y rogado de la casación, al libelista compete elaborar la demanda bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia.

Por tanto, no basta con afirmar que en la sentencia o al interior del proceso se cometió un error in iudicando o de actividad, dado que además debe demostrar la existencia del vicio y su trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es bien sabido que el recurso de casación se constituye en el medio por el cual la Corporación revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que la demanda ha de cumplir las formalidades estatuidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, toda vez que en ella se debe señalar, de manera clara y precisa, la causal con la cual se pretende la infirmación del fallo, argumentando cómo el vicio en la adjudicación de la norma o in procedendo, según el caso, condujo a resquebrajar la providencia.

Así, no resulta atinado denunciar sólo la existencia del vicio que se invoca sino que al casacionista le corresponde demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y, por lo mismo, obligue a la Corte intervenir como Tribunal de Casación en procura de reparar, entre otros fines, los agravios inferidos a los intervinientes en el proceso objeto de censura.

Presupuestos de lógica y debida fundamentación de la causal primera de casación.

Cuando el yerro se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista acepta que las hechos declarados como probados, devienen necesariamente de una correcta actividad probatoria, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y el acontecer fáctico.

En esa medida, la labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, habiéndola escogido correctamente, le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

De acuerdo con los anteriores presupuestos, la Corte advierte que los cargos postulados en la demanda contra el fallo de segunda instancia, no fueron elaborados siguiendo esos derroteros, razón por la cual, desde ya, se anuncia la inadmisión del libelo.

En lo atinente a la demanda presentada a nombre de Luis Fernando Marín Osorio y Alberto López Osorio, bajo el supuesto que el juzgador infringió directamente la ley sustancial del artículo 247 de la Ley 599 de 2000 por aplicación indebida, y 356 y 372 del Decreto Ley 100 de 1980 por falta de aplicación, el actor lo dejó a mitad de camino, puesto que no demostró la existencia del desatino.

En efecto, en el extenso discurso argumentativo el casacionista trata de demostrar que los hechos tuvieron ocurrencia en vigencia del Código Penal de 1980, a partir de apreciaciones personales, en relación con el acontecer fáctico, hipótesis que en manera alguna pone de manifiesto la existencia del denunciado vicio.

Mírese cómo el censor parte del supuesto de que los hechos tuvieron ocurrencia en el mes de marzo de 2001, fecha en la cual no estaba vigente la Ley 599 de 2000, motivo por el cual resultaba impertinente la selección de las normas que el juzgador hizo de esta codificación, pero en manera alguna enseñó la veracidad de su aserto, teniendo como fundamento los sucesos consignados en el fallo.

Al respecto vale reiterar que cuando se acude a los lineamientos de la infracción directa de la ley sustancial, al casacionista le corresponde aceptar el acontecer fáctico plasmado en la sentencia recurrida, debido a que el debate que se propone es de estricto derecho, en torno a la norma llamada a resolver el asunto.

Sin embargo, la Corte observa que tampoco le asiste razón al casacionista, toda vez que el suceso referenciado en la providencia impugnada, es claro en evidenciar que si bien los actos de los representantes de la asociación Promover para crear el proyecto urbanístico La Isabela en el municipio de Villamaría, se inició en vigencia del Código Penal de 1980, también lo es que  el despojo del dinero de las víctimas ocurrió en los primeros 8 meses de 2001, pues en este lapso las familias presuntamente beneficiadas cada una debían consignar la suma $3.500.0000 como cuota inicial  y $5.500.000, sin que hasta la fecha de la denuncia (2004) se hubiese cumplido con el mencionado proyecto.

En esa medida, diáfano es predicar que las personas lesionadas por el comportamiento delictual, únicamente advirtieron que habían sido timadas por los acusados para la fecha en que se presentó la denuncia, esto es, en el 2004.

Por tanto, las normas de la Ley 599 de 2000 eran las llamadas a gobernar el asunto, codificación que entró a regir a partir del 24 de julio de 2001.

Respecto del segundo cargo de la demanda de Luis Fernando Marín Osorio y Alberto López Osorio, y único del libelo postulado a nombre de Luz Clemencia Torres Ruiz y María Maryory Duque Arias, fundado también por los senderos de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, igualmente está llamado al fracaso, habida cuenta que los demandantes se abstuvieron de demostrar la existencia del vicio de derecho que le atribuyen al juzgador.

Los denunciantes afirman que el sentenciador al determinar la sanción, lo hizo con el aumento reglado en el mencionado artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pasando por alto que éste opera únicamente para trámites que se rigen por la Ley 906 de 2004. No obstante, de este enunciado y de citar los extremos punitivos del delito más grave según su naturaleza, esto es, el de estafa agravada, y lo extenso de la argumentación, omitieron demostrar que la mencionada sanción no era la que le correspondía a los acusados.

Frente al punto en discusión, la Corte advierte que los censores no podían cumplir con ese particular cometido, en la medida en que carecen de razón, puesto que la pena fue tasada conforme a lo preceptuado en la Ley 599 de 2000, sin el aumento de la Ley 890 de 2004.

En efecto, recuérdese que los procesados fueron acusados, entre otros punibles, por el de estafa agravada, según lo previsto en los artículos 246, 247.1 y 267.1 del Código Penal, conducta punible que prevé una pena de prisión de 64 a 144 meses.

Ahora bien, si se revisa la determinación de la sanción hecha por la instancia, se colige fácilmente que ese fue el marco punitivo que se utilizó para establecer el delito más grave según su naturaleza, de acuerdo con el artículo 31 del Código Penal, por tratarse de un concurso de conductas punibles. De ahí que resulte un desacierto de los casacionistas predicar que los sentenciados fueron condenados con el aumento penológico reglado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Ante la ausencia de los presupuestos de lógica y debida fundamentación, así como de razón en las propuestas casacionales, deviene la inadmisión de los libelos.

Determinación de la sanción

1. En razón de la declaratoria de la extinción de la acción penal de la conducta punible de urbanización ilegal respecto de los particulares, la Sala procederá nuevamente a fijar la sanción, excluyendo el mencionado punible y respetando el principio de no reforma peor, conforme al artículo 31 de la Constitución Política, puesto que los sentenciados son los únicos recurrentes.

2. El juzgado de instancia inicialmente advirtió que como se trataba de un concurso de conductas punibles (estafa agravada y urbanización ilegal), correspondía establecer cuál era la sanción más grave según su naturaleza, infiriendo que la estafa agravada reunía ese calificativo.

En esa labor fijó los extremos de la sanción para este punible en 64 meses el mínimo y 144 meses el máximo, para luego dividir el ámbito punitivo de movilidad, advirtiendo que como quiera que a los procesados no se les había atribuido ninguna circunstancia de mayor punibilidad, le correspondía partir del primer cuarto, esto es, entre 64 y 84 meses de prisión.

Ahora bien, de acuerdo con los motivos de ponderación reglados en el artículo 61 inciso 3°, del Código Penal consideró el juzgador que la pena para el delito de estafa era de 64 meses, es decir, el mínimo del primer cuarto de movilidad.

En relación con el punible de urbanización ilegal y por razón del concurso de conductas punibles, lo determinó en 8 meses de prisión y la multa la fijó en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Así, condenó, entre otros, a Luz Clemencia Torres Ruiz y María Maryory Duque Arias a la pena principal  de 72 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la restrictiva de la libertad, como coautoras de los delitos de estafa agravada y urbanización ilegal.

En esa medida, teniendo como derrotero lo señalado anteriormente, y dada la exclusión de la sanción por el punible de urbanización ilegal, la Corte condenará a Luz Clemencia Torres Ruiz y María Maryory Duque Arias  a la pena principal de 64 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la restrictiva de la libertad como coautoras de la conducta punible de estafa agravada.

En lo demás el fallo no sufre ninguna modificación.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

R E S U E L V E

1. INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de Luis Fernando Marín Osorio, Alberto López Osorio, Luz Clemencia Torres Ruiz y María Maryory Duque Arias.

2. NEGAR, por improcedente, la solicitud de decretar la extinción de la acción penal por indemnización integral pedida por el defensor de López Osorio y Marín Osorio.

3. DECLARAR que las acciones penal y civil a que se contrae este trámite por la conducta punible de urbanización ilegal se encuentran extinguidas por razón de la prescripción, únicamente respecto de las particulares Luz Clemencia Torres Ruiz y María Maryory Duque Arias. En consecuencia, se ordena cesar todo procedimiento a su favor. Por tanto, se condena a las citadas acusadas a la pena principal de 64 meses y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la restrictiva de la libertad, como coautoras del punible de estafa agravada.

Esta determinación no cobija a  Luis Fernando Marín Osorio y Alberto López Osorio, quienes para la época de los hechos ostentaban la condición de servidores públicos.

4. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

5. 5. Disponer que el juzgador de primer grado realice las anotaciones, devoluciones, cancelaciones y medidas a que haya lugar, como consecuencia de la extinción de las acciones penal y civil, según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                                         FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ                                     GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                                 JAVIER  DE JESUS ZAPATA ORTIZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

SALVAMENTO  PARCIAL DE VOTO

Con el debido respeto que la decisión de mayoría merece, procedo a consignar las razones por las cuales me separo en forma parcial de la decisión que declara la prescripción de las acciones penal y civil surgidas con ocasión del delito de urbanización ilegal, atribuido a las procesadas Luz Clemencia Torres Ruiz y María Maryory Duque Arias

En ese propósito reitero mi criterio expuesto en precedentes salvamentos frente a las providencias con las cuales la Corte adoptó similares determinaciones a las asumidas en esta especie, el cual sintetizo señalando que,

“… mi discrepancia es frente a la oportunidad en que se hace la declaración de prescripción civil y por quien la hace, y no en cuanto se relaciona con la cesación de procedimiento penal  por el delito de (…) pues, en verdad, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación hasta la fecha de este pronunciamiento, ha transcurrido de manera ininterrumpida  un término superior a cinco años, suficiente para que el Estado perdiera toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal,  ya que tal determinación no amerita reparo alguno de mi parte.

Tal y como lo expuse en el curso de los debates orales en el seno de la Sala, no puedo prohijar la providencia en comento sin referirme a la decisión de declarar prescrita la acción civil, pues si bien ella corresponde a una interpretación literal de la norma que la establece (Art. 98 del C. Penal), su aplicación inmotivada no se compadece con el deber de establecer primero la razón de ser de la disposición, su conformidad con la Carta Política, o al menos con el principio rector de aplicación prevalente relativo al restablecimiento del derecho, según el cual los funcionarios judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior, y se indemnicen los perjuicios, pues es claro que el delito -como fuente de obligaciones-, ni, por supuesto, sus efectos materiales, económicos y sociales, desaparecen por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

No se tuvo en cuenta, que la disposición aplicada al caso sin consideración al sistema a que pertenece, se ofrece excesivamente gravosa para los intereses particulares de los perjudicados con el delito, que ven frustradas sus expectativas y resultan sancionados a consecuencia de la inactividad del Estado.

Esto, si se considera que en el evento presente la parte civil ejerció la acción en oportunidad y acudió a uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para lograr el restablecimiento de su derecho.

Con la decisión mayoritariamente adoptada, no sólo se exonera, sin más, de toda responsabilidad civil a la persona que ha sido acusada, sino que deja a la afectada sin instrumentos para perseguirla, tan sólo por haber optado por pretender la indemnización dentro del proceso penal, y no por la vía civil donde la prescripción de la acción opera en términos mucho más amplios, se interrumpe con la notificación del auto admisorio de la demanda y no hay lugar a declararla como consecuencia de la simple y llana inactividad del órgano judicial.

Y si bien no desconozco  que el Tribunal Constitucional mediante Sentencia C-570 de 2003 declaró exequible el Artículo 98 de la Ley 599 de 2000, bajo el supuesto de que “la medida de ligar el término de prescripción de la acción civil al de la acción penal, cuando la primera se ejerce en el marco de la segunda, es proporcional y ajustada a la exigencias propias del proceso penal y a las características que identifican al papel de la parte civil en las últimas diligencias”, tampoco puedo pasar por alto que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, pese a haberlo anunciado, desconoció que “en cuanto hace a la acción civil, el objetivo de la prescripción es extinguir el derecho de reclamar judicialmente el crédito como consecuencia de la inactividad del acreedor en demandar el cumplimiento de la obligación”.

De ahí que, con todo y el pronunciamiento de la Corte Constitucional en torno a la exequibilidad del precepto, considero que cuando el legislador precisa en el artículo 98 del Código Penal que  “la acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal”, debe ser entendida en el sentido de que el juez penal no puede proferir el fallo civil correspondiente a la demanda de constitución de parte civil, y el afectado queda en libertad de reclamar los perjuicios ante la jurisdicción civil mientras que la acción se encuentre vigente, pues, en palabras de la propia Corte Constitucional en la sentencia en comento, “no sería razonable que el juez penal dictara la condena en perjuicios si la acción penal ya ha sido prescrita”.

Lo contrario implicaría victimizar nuevamente al sujeto pasivo de la infracción penal por haber incurrido en el desacierto de acudir a la jurisdicción penal con la esperanza de que allí se produjera en un tiempo menor la reparación por el agravio recibido, frente a la opción de ir ante la jurisdicción civil, ya que a pesar de haber ejercido en tiempo el derecho de reclamar el pago por los perjuicios recibidos, la lentitud del aparato judicial en el trámite de su pretensión, le implicó perder el derecho frente al penalmente responsable, para obligarlo acudir al inicio de un proceso contencioso administrativo en contra del órgano judicial que frustró sus expectativas, nada de lo cual hubiera ocurrido de haber presentado la demanda ante la jurisdicción civil.”

Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Magistrado

Fecha ut supra

[1] Empezó a regir a partir del veinticinco (25) de julio de dos mil uno (2001).

[2] Auto del 21 de julio de 1998. Rad. 9660. Sentencia del 24 de febrero del 2000. Rad. 13711. Sentencia del 10 de noviembre de 2005. Rad. 24032.