76001-23-31-000-2010-01366-01(1015-11) Sección 2 2011 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011)

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01366-01(1015-11)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI - E.S.P.

Demandado: ALEJANDRO PEREZ DUARTE

Referencia: APELACION INTERLOCUTORIO - SUSPENSION PROVISIONAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 7° del auto de 23 de septiembre de 2010 en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó la suspensión provisional del acto acusado.

LA DEMANDA

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, las Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P. solicitó la nulidad de la Resolución No. 3073 de 12 de agosto de 1996, suscrita por la Gerencia Administrativa de EMCALI, y de la Resolución  Nº 1727 del 23 de diciembre de 1998, proferida por el Gerente de la empresa demandada, en virtud de las cuales se le reconoció la pensión de jubilación al señor Alejandro Pérez Duarte, y se dispuso la reliquidación, respectivamente.

EL AUTO APELADO

Mediante auto de 23 de agosto de 2010 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y negó la suspensión provisional solicitada, por considerar que no se evidencia la violación que se pregona, pues se hace necesario realizar un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal sino de la sentencia.

EL RECURSO

La parte demandante impugnó oportunamente la decisión del A quo y solicitó su revocatoria.

Argumentó que existe la figura del decaimiento del acto administrativo, pues la Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983, la cual fue tenida en cuenta al momento de reconocer el beneficio pensional del demandado, fue declarada nula mediante sentencia No. 11697 de 17 de febrero de 1997 proferida por el Consejo de Estado, por lo tanto se establecen las causales para que se configure respecto del acto administrativo su decaimiento, ya que desapareció el fundamento jurídico que sirvió de base para el reconocimiento de la pensión de jubilación, como lo establece el numeral 2° del artículo 66 del C.C.A.

Afirmó que se evidencia que los derechos pensionales reconocidos en su momento a través de la Resolución atacada sobrepasan los límites que la Constitución y la Ley permiten a las Entidades del Estado de índole pensional, ya que a los empleados públicos no se les puede otorgar derechos prestacionales basados en convenciones colectivas como es el caso.

Concluyó que la norma que rige la situación pensional del demandado es la Ley 33 de 1985, la cual era la norma que debía aplicarse para el reconocimiento pensional, y no la convención colectiva vigente.

Para resolver, SE CONSIDERA:

Según lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., la Sala resolverá de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 7° del auto de 23 de agosto de 2010, que negó la suspensión provisional del acto acusado.

A juicio de esta Sala la suspensión provisional de los actos acusados, prevista como medida cautelar en el artículo 152 del C.C.A., está concebida para evitar que actos administrativos manifiestamente ilegales puedan producir efectos mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico.

De otro lado, es imprescindible destacar que la medida cautelar de suyo comporta desvirtuar provisoriamente la presunción de legalidad y acierto que acompaña los actos de la Administración, es decir, ella se erige en un juicio previo que lleva a negar aquella presunción.

Se sigue de lo anterior que para deshacer una presunción legal, es menester demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de cuyo cotejo debe aparecer de modo nítido y directo que la aplicación de éste, pugna con la vigencia de la norma de orden superior.

Pero, si para verificar la violación entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, es menester hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, ya no procede la medida cautelar pues debe privilegiarse la presunción de legalidad y acierto propia de los actos de la administración, lo que sin más significa, que la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir, se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie. Así, la trasgresión del ordenamiento es ostensible si se revela a partir de la simple comparación, y no de un juicio cuya elaboración haga exigible excesivos esfuerzos a la razón, que de ser así, deben reservarse para la sentencia de fondo, la que habrá de tomarse con audiencia de la parte demandada, cosa que no es posible en el umbral cuando se decide acerca de la suspensión provisional de los actos demandados.

Teniendo en cuenta las anteriores precisiones la Sala encuentra que, para determinar la validez del  acto acusado expedido bajo el amparo de la  Resolución JD 104 de 4 de octubre de 1983 (Fl. 18) es necesario hacer un estudio de fondo para establecer que efectos produjo durante su vigencia, consideraciones propias de la sentencia y no del auto mediante el cual se da inicio al proceso.

En este orden de ideas, según los supuestos anotados no es procedente el decreto de la suspensión provisional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE:

CONFÍRMASE el numeral 7° del auto de 23 de agosto de 2010 en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, denegó la solicitud de suspensión provisional solicitada por el demandante.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE              BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ