COMITES DE EVALUACION DE PROPUESTAS – Es una modalidad de desconcentración de funciones

La creación del Comité de Evaluación de las Propuestas es una modalidad de desconcentración de funciones y no de delegación, porque se transfiere la competencia que el ordenamiento jurídico otorga al representante legal de la entidad para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos.

COMITES DE EVALUACION DE PROPUESTAS – Responsabilidad disciplinaria del representante legal frente a las decisiones del mismo. Límites / DESCONCENTRACION DE FUNCIONES EN MATERIA PRECONTRACTUAL Y CONTRACTUAL – Límites en materia disciplinaria

La Sala estima necesario precisar que la desconcentración de funciones contractuales en consonancia con los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993,  no implica para el servidor en quien radica la titularidad de la función, despojarse del control y ejecución de la licitación y el concurso y en ese sentido, para cada caso en particular, resultará necesario establecer si la materia desconcentrada le implicaba al servidor que la ordena, a su turno, sustraerse de la responsabilidad disciplinaria por las acciones u omisiones en que incurra quien la ejecuta. Es dable observar que el ámbito de control del funcionario que otorga la función desconcentrada tiene unos límites sobre la materia desconcentrada y ejecutada por el servidor en quien recae y en ese sentido, es dable señalar que en el ámbito precontractual y contractual, el límite de control se ejerce hasta el momento en que surjan actuaciones donde impere la autonomía del funcionario que actúa en ejercicio de la función desconcentrada porque allí este último funcionario lleva a cabo su actividad dentro del poder de actuar que le brindan sus competencias las cuales se entienden comprendidas en el marco de la buena fe, siempre que tengan como medio de convicción actuaciones creíbles, confiadas y convincentes al punto que sean determinantes para gobernar espontáneamente la voluntad de la autoridad que otorga la desconcentración de funciones. Aplicando las ideas anteriores al sub-lite, la Sala observa que no es de recibo la afirmación de la demanda y su adición consistente en que la expedición del Decreto No. 130 del 26 de febrero de 1998, implicaba el traslado para los miembros del Comité de Evaluación de las responsabilidades que podrían surgir en el estudio y análisis técnico, jurídico y económico de las propuestas, aserto bajo el cual se afirma que al Gobernador del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA solamente le correspondía suscribir el correspondiente contrato quedando relevado de las actuaciones llevadas a cabo por el citado Comité. Esta postura a juicio de la parte actora, implicaba que bastaba la creación del Comité de Evaluación para que el representante legal de la entidad quedara exento de responsabilidad, lo cual no es admisible con los principios rectores de la contratación estatal y con la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos conforme al artículo 11 numeral 1º de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 11 NUMERAL 1 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 12

PRUEBAS – Práctica en segunda instancia / PRESENTACION DE PROPUESTA – Con anticipación al aviso de invitación. Prueba / GASTOS DEL PROCESO – Finalidad

La parte actora expone que el 27 de enero de 1998 mediante el Oficio COAG-004,  la entidad a quien se adjudicó el Contrato No. 055 del 7 de abril de 1998 no presentó ese día una propuesta sino una cotización de los precios del mercado con fundamento en la solicitud que le formuló el Secretario de Transporte del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a través del Oficio No. 108 del 22 de enero de 1998. Los documentos anteriores no obran en el expediente y se alude por la parte actora que hicieron parte del expediente disciplinario, el cual no milita en su totalidad en la actuación que ahora se juzga, sin que sea esta la oportunidad para su recaudo porque la práctica de pruebas en segunda instancia se encuentra limitada a las hipótesis previstas en el artículo 214 del C.C.A., siendo del caso examinar, que en el numeral 1º ibídem, se contempla esta posibilidad en situaciones tales como cuando habiendo sido decretadas en primera instancia se dejaron de practicar sin culpa de la parte de las pidió. En el presente caso sucede que en el Oficio No. JARC-5284 librado a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN se precisó por el Tribunal Administrativo del Tolima que el costo de las copias del proceso disciplinario correría por cuenta de la parte demandante. Ahora bien, la suma depositada para gastos del proceso que consignó la parte actora, tiene por propósito que la instancia pueda cubrir el valor de las notificaciones; por ende, la responsabilidad de lograr que obraran en el proceso las piezas del diligenciamiento disciplinario le correspondía a la parte interesada, esto es a la demandante ante la entidad correspondiente, para el caso la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Como el cargo formulado por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN al actor versó en que previo al aviso de invitación se obtuvo una propuesta afectándose el principio de transparencia porque dicha actuación constituyó una obligación de tipo precontractual, dado que la firma que la presentó resultó a la postre siendo la favorecida en el concurso y como el reparo anterior no logró ser desvirtuado por la parte actora, en tanto que no es posible confrontar el contenido de los documentos aducidos en su defensa – Oficio COAG del 27 de enero de 1998  y Oficio No. 108 del 22 de enero de 1998-, en orden a establecer si contenían una información general sobre las condiciones del mercado o una propuesta, no tiene vocación de prosperidad el cargo expuesto.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 214 NUMERAL 1

ACTUAR CON LA CONVICCION ERRADA E INVENCIBLE DE QUE LA CONDUCTA NO CONSTITUYE FALTA DISCIPLINARIA – Condición de médico no permite el manejo de asuntos jurídicos. Alcance / REPRESENTANTES LEGALES DE ENTIDADES PUBLICAS – La desconcentración de funciones en materia contractual no lo exime de responsabilidad disciplinaria

Las circunstancias anteriores pretenden ser justificadas por el demandante aludiendo a que su actuar se subsume en la causal exculpativa contemplada en el artículo 23 numeral 4º de la Ley 200 de 1995, porque actúo “con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”, toda vez que, arguye, lo único que hizo fue acceder a las recomendaciones de un grupo interdisciplinario de profesionales que integraban el Comité de Evaluación debido a que su profesión de médico veterinario le impedía manejar asuntos de contenido jurídico. Esta circunstancia exculpativa a juicio de la Sala no se configura, pues como se anotó, por imperativo legal la actividad precontractual está en cabeza de los representantes legales de las entidades públicas – artículo 11 de la Ley 80 de 1993 - y si bien es cierto, pueden actuar de forma coordinada con otros servidores, en aplicación del modelo desconcentrado de funciones, no pierden autonomía para dirigir la realización de la licitación o el concurso, impartiendo pautas a los servidores que actúen en virtud de la desconcentración, vale decir examinando la conveniencia de la contratación y el Acta de Evaluación de las Propuestas, aspectos que como lo observó el órgano de control disciplinario no realizó el Gobernador del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C. treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 73001-23-31-000-2003-01204-01(0999-07)

Actor: CARLOS ALBERTO ESTEFAN UPEGUI

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Autoridades Nacionales

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 30 de marzo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

CARLOS ALBERTO ESTEFAN UPEGUI acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A. y solicita la nulidad de la decisión del 6 de diciembre de 2001 proferida por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal mediante la cual se sancionó disciplinariamente al actor y del 13 de septiembre de 2002 de la Sala Disciplinaria que confirmó la sanción impuesta al actor, órganos dependientes de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la demandada corregir todos los registros y anotaciones en donde se hubiere hecho mención de la sanción impuesta al actor y la devolución del valor de la multa impuesta en el evento de que hubiere sido pagada, suma que se reclama debidamente actualizada.

Igualmente, solicita el pago de las sumas que resulten probadas en el proceso a título de indemnización, el daño emergente, el lucro cesante, los intereses moratorios, los gastos del proceso y que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

LOS CARGOS DISCIPLINARIOS ENDILGADOS AL ACTOR

Al demandante en su condición de Gobernador del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, el Procurador General de la Nación, le endilgó los siguientes cargos mediante auto del 29 de noviembre de 1999, información que consta en la decisión del 6 de diciembre de 2001 proferida por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal:

“1.1. Al celebrar el 07 de abril de 1998, el contrato de prestación de servicios No. 055, con la Cooperativa de Trabajo Asociado de Asesorías Integrales e Inmobiliarias del Tolima, “COASINTOL LTDA”, en la cual ésta se obligaba a poner a su disposición un grupo de operarios especializados en maquinaria pesada para la zona centro-norte, por valor de $167.732.784,oo desconoció los principios de transparencia y responsabilidad; y el deber de selección objetiva.

El principio de transparencia y la regla de selección objetiva los desconoció, al tener, que el 22 de enero de 1998, con oficio 108 se invitó a “COASINTOL LTDA” a presentar propuesta y ésta la allegó el 27 de enero de 1998, y el aviso de invitación se fijó el 25 de febrero de 1998 y se desfijó el 27 del mes y año citado.

El 27 de febrero/98, COASINTOL LTDA presenta propuesta y el 2 de marzo del mismo año se recibe oferta de DARMA LTDA, posterior a la desfijación del edicto (Folios 14 a 23 y 11 a 13 del C. de Anexos No. 1). Obra a folio 24 del C. Anexos No. 1, acta de estudio, análisis y evaluación técnico-jurídico y económico de las propuestas, de fecha 3 de marzo/98, donde se relacionan las presentadas por COASINTOL LTDA y DARMHA LTDA, sin que se indique la forma de evaluación ni se haga un análisis de los factores determinantes para la adjudicación, teniendo en cuenta que se trataba de contratar personal especializado en maquinaria pesada.

El anterior procedimiento indica que no hubo transparencia en la selección del contratista, pues con anterioridad a la publicación del aviso, el proponente a quien se adjudicó el contrato, había sido invitado previamente y conocía de antemano aspectos sobre los cuales debía ofertar; así mismo, en el acta de selección se relacionan dos ofertas, cuando dentro del término sólo se presentó la de COASINTOL LTDA y se recibió después de la desfijación del edicto la de DARMHA LTDA, sin que el Comité dejara constancia al respecto.

Los términos de referencia que obran a folio 10 del C. de Anexos No. 1 no reúnen las condiciones señaladas en el numeral 5, artículo 24 de la Ley 80/93, como requisitos objetivos para participar en el proceso de selección, reglas claras, justas y completas que permitan la confección y ofrecimientos de las propuestas y condiciones de costo y calidad de los servicios necesarios para la ejecución del contrato, pues solo se limita a hacer un relación de los cargos a proveer, sin establecer los parámetros mínimos para la contratación.

….

A sabiendas que la responsabilidad, de la dirección y manejo de la actividad contractual corresponde al jefe o representante legal de la entidad, sin que pueda trasladarla a las juntas o consejos Directivos, el Gobernador avala el proceso de selección, y suscribe el contrato de prestación de servicios 055 de 1998, desconociendo que la Contratación Directa, por voluntad del Legislador, tiene una dimensión excepcional, que aunque es ágil y breve, no significa liberalidad absoluta sino que exige como la Licitación o el concurso, el acatamiento de los principios generales de la contratación, como el de Transparencia, mediante la utilización de los criterios o factores generales de ponderación de la propuesta, dirigidos a imposibilitar que en ella intervengan circunstancias subjetivas o de discrecionalidad de quienes representan la entidad contratante. También los principios de Economía y Responsabilidad, para lo cual se debe atender irrestrictamente todas las formalidades previstas en la Ley 80 de 1993 y en el Decreto 855 de 1994.

1.2. Igualmente, omitió dar cumplimiento a la regla de planeación, ya que no se contó con un estudio de conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar; la disponibilidad presupuestal fue expedida el 20 de marzo de 1998, después de la fechas de invitación – enero y 27 de febrero de 1998.- y de la fijación del aviso – 25 de febrero de 1998-. Además, no se demostró la idoneidad de la Cooperativa para prestar los servicios objeto del contrato, ni se certificó la inexistencia del personal de planta para desarrollar las actividades contratadas. (fls 130 al 133 del Cd. No. 1)”.

La Sala Disciplinaria de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN al desatar el recurso de apelación mediante decisión del 13 de septiembre de 2002, confirmó la decisión sancionatoria impuesta en contra del actor mediante el acto anterior y al respecto señaló:

“El a quo consideró probada la responsabilidad del Dr. Estefan Upegui, al haber celebrado el contrato No. 055 del 7 de abril de 1998, con violación de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva. En efecto, a la firma contratista COASINTOL LTDA, con la cual finalmente se suscribió el contrato, se le solicitó una cotización por sus servicios, antes de la fecha en que fue publicada la invitación a contratar; adicionalmente, la disponibilidad presupuestal fue expedida con posterioridad a la invitación y no se demostró la idoneidad de la Cooperativa para prestar los servicios objeto del contrato.

….

Y en este sentido, no cabe duda que cuando la administración, mediante un acto administrativo, extiende una invitación a los particulares a cotizar, además de que está comprometiendo la seriedad en las actuaciones de la administración, está creando compromisos de los cuales pueden derivarse obligaciones de tipo precontractual de acuerdo con las normas del Código de Comercio. En tal sentido, se hace indispensable, que antes de cualquier trámite en la selección del contratista, la administración cuente con las disponibilidades de que tratan las leyes ordinarias de contratación, como las orgánicas de presupuesto.

….

De otra parte, se ha sancionado al investigado, porque habiéndose establecido un plazo para la presentación de las ofertas, su administración resolvió extrañamente solicitar una cotización a la empresa a la cual se le adjudicó finalmente el contrato, antes de la fecha señalada para el efecto, lo cual denota una flagrante violación de los principios de transparencia y selección objetiva de los contratos.

…

Se confirma finalmente el desconocimiento del principio de planeación en la suscripción del contrato cuestionado, ya que los mal llamados “términos de referencia”, que sirvieron de base para su realización, no resisten ningún análisis que confirmen, que dichos documentos obedecieron a un estudio juicioso sobre la necesidad de la contratación llevada a cabo.

Finalmente, advierte la Sala que el Dr. Estefan Upegui no puede librarse de las inculpaciones, argumentando que el trámite del contrato cuestionado lo llevaron a cabo funcionarios de diversas dependencias de la Gobernación, cuando lo cierto es que de acuerdo con el numeral 5 del artículo 26 de la ley 80 de 1993 “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal…”.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS

Se indica en la demanda y su adición, que el 29 de noviembre de 1999, el señor Procurador General de la Nación, creó una comisión especial con el ánimo de verificar la observancia y fines de la contratación estatal en relación con varios contratos suscritos por la Gobernación del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA entre los que se encuentra el de Prestación de Servicios No. 055 del 7 de abril de 1998.

Mediante decisión del 21 de junio de 2000 se profirió Auto de Cargos en contra del demandante el que fue adicionado con auto del 15 de agosto de 2000. El actor presentó los correspondientes descargos y una vez proferido el auto de pruebas y habiendo sido decretadas y practicadas, el 6 de diciembre de 2001 la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal profiere el acto sancionatorio en el cual se impone en contra del demandante multa equivalente a quince (15) días del salario devengado para la época de los hechos, decisión que en virtud del recurso de apelación es confirmada por la Sala Disciplinaria de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN el 13 de septiembre de 2002.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En el concepto de violación expuesto en la demanda y su adición, se indica que el cargo primero expuesto en contra del demandante en la decisión sancionatoria a la postre por hechos acontecidos cuando fungía como Gobernador del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, incurre en conclusiones falsas y desfasadas de la realidad toda vez que el actor no participó en la etapa precontractual del contrato cuya ejecución fue objeto de investigación por parte de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN lo que se corrobora porque incluso profirió el Decreto 130 del 26 de febrero de 1998 en el cual delegó en el Comité de Evaluación de Propuestas la realización de toda la etapa previa.

En ese orden, considera que el fundamento del cargo anterior, el cual versa en que la firma a la cual se le adjudicó el contrato –COASINTOL LTDA – con anterioridad a la publicación del aviso conocía de antemano aspectos sobre los cuales debía ofertar, pierde sustento porque además de que el demandante no participó en la etapa previa, la modalidad adoptada se justifica en virtud del principio de libre competencia económica instituido en el artículo 333 de la Carta Política.

Acorde con lo precedente, expone que como en la Ley 80 de 1993 se eliminó la figura de los precios oficiales, para no correr el riesgo de pagar menos o más de lo que realmente cuestan los bienes o servicios, las entidades oficiales quedaron sometidas a los precios del mercado. Es decir, considera la parte actora que la determinación de precios es un itinerario previo obligatorio donde necesariamente se deben aplicar principios y reglas propias del mercado, aspecto que incluso se consagra en el artículo 3º parágrafo del Decreto 855 de 1994 que regula la contratación directa.

En ese orden, expone que el hecho de que COASINTOL LTDA hubiera presentado una cotización el 27 de enero de 1998 la que sirvió de base para hacer un estimativo del presupuesto oficial, no puede llevar a concluir, como lo hizo la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que el Gobernador del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA desde un comienzo tuvo la intención de contratar con la mencionada firma, pues lo único que hizo el Mandatario fue acceder a las recomendaciones de un grupo interdisciplinario de profesionales que integraban el Comité de Evaluación.

De otra parte, se arguye que si bien la propuesta presentada por DARMHA LTDA se recepcionó el 2 de marzo de 1998, es decir en fecha posterior a la desfijación del edicto, este hecho no puede conducir a creer que se vulneró el artículo 3º del Decreto 855 de 1994 como equivocadamente lo señala el ente de control, pues dicha norma exige la comparación de dos (2) propuestas sin que se fijen términos exactos para la presentación de las mismas, por lo que no puede considerarse que la de DARMHA LTDA hubiera sido extemporánea.

Respecto al cargo consistente en que en el Acta de Selección se relacionan dos (2) ofertas cuando dentro del término solamente se presentó la de COASINTOL LTDA y se recibió después de la desfijación del edicto la de DARMHA LTDA sin que el Comité dejara constancia al respecto, expone que la creación del comité especializado para el adelantamiento y verificación de las diligencias previas a la contratación, implicó que el Gobernador del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA depositara en dicho órgano toda su confianza y el profundo sentido de buena fe, más aún porque su profesión de médico veterinario, zootecnista de profesión, ampliamente conocido en la región por su vocación en las ciencias médicas, le impedía manejar asuntos de contenido jurídico.

Acorde a lo anterior, aduce que resultaba innecesario que los funcionarios de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN con tanta firmeza y empeño involucraran al demandante en una discusión técnico jurídica de la cual nunca hizo parte ni se enteró, pues su participación en el referido contrato solamente se limitó a la suscripción del mismo, afirmación que indica, se corrobora porque examinado el expediente, no se encuentran ni registros, ni constancias de la participación del Gobernador en la etapa precontractual del contrato que dio origen a la investigación y posterior sanción.

En síntesis, esboza la demanda y su adición, que corresponde al juzgador, observar que el demandante nunca tuvo conocimiento de irregularidad alguna sobre el procedimiento de escogencia del contratista en el acuerdo de voluntades celebrado, y que recibió con el beneplácito debido el correspondiente proyecto de contrato para la firma respectiva, motivo por el cual se considera que no puede imputarse al demandante responsabilidad de ningún género o título, por cuanto el consentimiento estuvo conformado por la intervención de varias personas.

Las exposiciones precedentes, son el preámbulo para que el demandante señale que actuó “…Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”, causal que expresa, lo exoneraba de responsabilidad a la luz de lo previsto en el artículo 23 numeral 4º de la Ley 200 de 1995 y que se configura a juicio del actor, porque si hubo errores en el proceso de contratación, éstos tienen naturaleza exculpativa dado que el demandante fue inducido a los mismos, no existiendo de su parte ninguna intención o ánimo desconocedor del ordenamiento jurídico.

De otra parte, refiere el demandante que la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN le endilgó “omitir dar cumplimiento al principio de Planeación según el cual, los contratos no deben ser fruto de improvisación, sino corresponder a necesidades reales de la comunidad y de la función administrativa, con sujeción a los planes, programas, proyectos, pliegos o términos de condiciones diseñados coherentemente, disponibilidades presupuestales, y estudios de conveniencia del objeto a contratar”; sin embargo, y en esto consiste el argumento de la demanda, tales razones son especulativas en cuanto a que el ente de control disciplinario no practicó pruebas técnicas que le permitieran sostener que en el mercado existían mejores alternativas para contratar los servicios.

A juicio del demandante, con el parecer anterior, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN incursiona en el vicio de falsa motivación de los actos administrativos, todo con la finalidad de formalizar en su contra un ambiente de reprochable responsabilidad objetiva haciendo creer que hubo ausencia de análisis de conveniencia en el trámite contractual.

Sobre el punto atinente a que no dio observancia a las normas que establecen la sujeción a las disponibilidades presupuestales, menciona la parte actora que el requisito legal esencial desde el ángulo presupuestal para sustentar el inicio de cualquier proceso contractual es la existencia del rubro o partida y no necesariamente la del documento formal de disponibilidad el cual debe aportarse antes de la firma del contrato, interpretación que considera emerge del artículo 11 del Decreto 111 de 1996 y del numeral 6º, artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Afirma la parte actora, que siendo el marco anterior el criterio de interpretación de las disposiciones legales en materia presupuestal, a su juicio resulta inconcebible el criterio conforme al cual la mera coincidencia temporal de haberse expedido la disponibilidad presupuestal el mismo día en que se fijaron los avisos de ley, puede constituir violación del ordenamiento contractual estatal, postura que sostuvo la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN la cual además, pretendió demostrar con la declaración de dos (2) testigos, siendo que las irregularidades en los procesos de selección no se prueban con testimonios sino bajo el cotejo de las normas vigentes al momento de la celebración del contrato.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 30 de marzo de 2007 profirió sentencia denegatoria de las pretensiones de la demanda.

En sustento de la decisión, señala que la solicitud de precios y condiciones del mercado es desacertada en un proceso previo de contratación cuando el adjudicatario del contrato resulte precisamente ser la entidad a la cual se exhortó dicha información como sucedió respecto de la Cooperativa COASINTOL LTDA., petición que a su turno considera que era innecesaria porque como la indagación versaba sobre precios de jornales dicha materia estaba regulada por el Gobierno Nacional.

Además, destaca que no resulta coherente que la administración departamental hubiera evaluado como propuesta más conveniente la presentada por COASINTOL LTDA quien la presentó mediante Oficio COAG-004 del 27 de enero de 1998, esto es antes de que se oficializara la invitación a cotizar y que hubiera omitido en el Acta de Estudio, Análisis y Evaluación Técnico-Jurídica y Económica de las propuestas de fecha 3 de marzo de 1998, analizar de forma esmerada los factores determinantes para la evaluación y adjudicación teniendo en cuenta que se trataba de contratar personal especializado en maquinaria pesada, motivo por el cual considera el Tribunal que dista de ser un estudio serio, objetivo y ponderado prescindiendo de consideraciones diferentes al precio.

Afirma que aún asumiendo como cierta la postura de la parte actora consistente en que el requisito esencial para sustentar el inicio de cualquier proceso contractual es la existencia del rubro o partida presupuestal y no necesariamente del documento formal de disponibilidad, no se probó la preexistencia de la disponibilidad exigida para el momento en que se inició el proceso precontractual– 25 de febrero de 1998-  pues, alude, que como lo certifica la Dirección de Contabilidad y Presupuesto, aunque la partida apropiada para la Secretaría de Transporte en el año de 1998 superó los novecientos setenta y ocho millones de pesos ($978.000.000), se ignora cuál era la ejecución con corte a 28 de febrero, lo cual no brinda certeza de la existencia de saldo disponible de apropiación.

RAZONES DE IMPUGNACIÓN

La parte actora impugna la decisión y al respecto expone como motivo de inconformidad, que el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a través de la Secretaría de Transporte solicitó a la Cooperativa COASINTOL LTDA una información general sobre las condiciones del mercado y por ende, considera que no es posible confundir este momento con el de la presentación de la propuesta que fue posterior.

Acorde con lo expuesto, señala que no militó en el expediente la totalidad del proceso disciplinario en donde obraba el Oficio No. 108 del 22 de enero de 1998 mediante el cual el Secretario de Transporte del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA solicitó a COASINTOL LTDA la presentación de una información general sobre las condiciones del mercado, la cual fue obtenida de dicha empresa mediante Oficio COAG-004 del 27 de enero de 1998, sin que pueda afirmarse que ésta última era la presentación de la propuesta porque ello se verificó el 27 de febrero de 1998.

Las probanzas anteriores, indica el recurrente no pudieron allegarse, porque aunque la solicitud del expediente disciplinario se hizo a instancias de la parte demandante y en la forma anterior se decretó su recaudo en el auto de pruebas, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN se abstuvo de remitir el expediente, no obstante que desde el inicio del proceso se consignó la suma ordenada por el Tribunal para efectos de atender los denominados gastos del proceso.

Indica que al demandante no le asistía responsabilidad frente a las actuaciones del Comité de Evaluación porque incluso, si se llegare a considerar que adolecía de seriedad, objetividad o ponderación, dichos aspectos resultarían siendo atribuibles a los integrantes del Comité sin que pudieran extenderse al Representante Legal de la entidad pública.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, conceptúo adversamente a las pretensiones de la demanda.

Expresa que los fallos disciplinarios, tuvieron origen en las irregularidad en que incurrió el actor por haber procedido en su condición de Gobernador del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a suscribir el Contrato de Prestación de Servicios No. 055 del 7 de abril de 1998 con la Cooperativa de Trabajo Asociado COASINTOL LTDA, en la cual ésta se obligaba a poner a su disposición un grupo de operarios especializados en maquinaria pesada para la zona centro-norte, desconociendo los principios de transparencia, responsabilidad y el deber de selección objetiva.

Señaló que el ente de control le endilgó al actor que los términos de referencia no reunían las condiciones señaladas en el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pues solamente se limitaron a efectuar una relación de los cargos a proveer sin establecer los parámetros mínimos para la contratación y además, le atribuyó la omisión en el cumplimiento de la regla de planeación, en tanto que no contó con un estudio de la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar; la disponibilidad presupuestal fue expedida el 20 de marzo de 1998 después de la fecha de invitación y además no se demostró la idoneidad de la Cooperativa para prestar los servicios objeto del contrato, ni se certificó la inexistencia del personal de planta para desarrollar las actividades contratadas.

Concluye la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, que el actor desconoce que el contenido de las afirmaciones anteriores obra en las mismas pruebas militantes en el proceso disciplinario y que en el derecho disciplinario responden las personas naturales como sujetos de deberes y obligaciones, siendo los sujetos activos los servidores públicos o los particulares que ejerzan funciones públicas, sea por acción u omisión o cuando incurran en las faltas descritas por la ley.

Destaca que en los fallos disciplinarios, se resalta que el Gobernador del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA no contaba con la disponibilidad presupuestal previa como lo exige el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 toda vez que ésta solamente se expidió el 20 de marzo de 1998 siendo que las fechas de invitación y la de fijación del aviso son de enero y febrero de 1998, es decir que aquella se expidió dos (2) meses después de iniciado el proceso contractual.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1º. LOS ACTOS ACUSADOS

Son materia de enjuiciamiento, la decisión del 6 de diciembre de 2001 proferida por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal mediante la cual se sancionó disciplinariamente al actor y del 13 de septiembre de 2002 de la Sala Disciplinaria que confirmó la sanción impuesta, órganos dependientes de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

2. LOS ELEMENTOS PROBATORIOS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE.

2.1. El 25 de febrero de 1998, el Gobernador del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA extendió la invitación a presentar propuestas para poner a disposición un grupo de operarios especializados en maquinaria pesada para su respectivo manejo en la zona centro norte. La desfijación del aviso se produjo el 27 de febrero de 1998. (fl 102).

2.2. La Cooperativa de Trabajo Asociado de Asesorías Integrales e Inmobiliarias del Tolima COASINTOL LTDA radicó el 27 de febrero de 1998 en la Secretaría de Transporte del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA propuesta para contratar personal en la zona Centro Norte del Departamento. (fl 74).

2.3. Milita en el expediente al folio 68, certificación expedida por el Gerente de DARMHA LTDA, mediante la cual indica que adjunta cotización para la prestación de servicios del personal requerido por la Secretaría de Transporte en las zonas centro-norte y sur- oriente. Se observa que el anterior escrito fue radicado el 2 de marzo de 1998.  (fl 68).

2.4. El Gobernador del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA expidió el Decreto No. 130 del 26 de febrero de 1998 “Por medio del cual se nombra un Comité de Evaluación de las propuestas que se reciban en virtud de la convocación a los particulares interesados en celebrar contratos con el Departamento, en lo relacionado con la Secretaría de Transporte del Tolima”.

En el artículo 2º del acto administrativo en mención, se indicaron como funciones del Comité de Evaluación de las Propuestas que se reciban en virtud de la convocación a los particulares interesados en celebrar contratos con el Departamento, en lo relacionado con la Secretaría de Transporte del Tolima las siguientes:

1. Estudio y análisis técnico, jurídico y económico de las propuestas que presenten los particulares para participar en los contratos públicos que celebre el Departamento, de conformidad con el principio de selección objetiva contemplado en la Ley 80 de 1993.
2. Evaluación técnica de las condiciones que se ofrezcan en las propuestas, por parte de los particulares participantes en los concursos públicos.
3. Emitir concepto previo sobre la propuesta o propuestas más convenientes para el Departamento, todo lo cual se ejecutará de conformidad con el trámite de escogencia que regule la ley. (fls 103 a 105).

2.5. Al folio 79, milita el ACTA DE ESTUDIO, ANÁLISIS Y EVALUACIÓN TÉCNICO, JURÍDICO Y ECONÓMICO DE PROPUESTAS PRESENTADAS PARA CONTRATAR PERSONAL QUE ATIENDA CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LAS VÍAS DE LAS ZONAS SUR ORIENTE Y CENTRO-NORTE DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

En el documento anterior, se plasma la siguiente conclusión:

“Al revisar el cuadro observamos que la propuesta de la Cooperativa COASINTOL LTDA., es la que ofrece precios casi iguales a los presupuestados por el departamento. La propuesta de la empresa DARMHA LTDA es más costosa y no tiene en cuenta el porcentaje aplicado para sobre costo laboral y aportes parafiscales en los cargos de operadores de maquinaria y conductores de volqueta el porcentaje correcto, pues aplica el 51.393% cuando debió aplicar, de conformidad con la ley, un porcentaje del 53.3%. Si se hiciera esta corrección subirían aún más los costos de dicha Cooperativa.

CONCEPTO PREVIO

De acuerdo al estudio, evaluación y análisis técnico jurídico y económico de las propuestas que le fueron presentadas al Departamento para poner a disposición de la entidad un grupo de operarios especializados en maquinaria pesada, para su respectivo manejo en dos zonas que se ha dividido el Departamento para tal efecto y teniendo en cuenta las condiciones y soportes de las propuestas presentadas puede CONCEPTUARSE que las más convenientes para los intereses del Departamento, son las siguientes; Para la zona Sur- Oriente, la presentada por la Cooperativa de Trabajo Asociado COONTRATEMOS y para la Zona Centro- Norte, la presentada por la Cooperativa de Trabajo Asociado de Asesorías Integrales e Inmobiliarias del Tolima COASINTOL LTDA”. (fls 80 a 82).

2.6. En el expediente rindió testimonio el señor RAMIRO CÁRDENAS CARDOZO quien se desempeñó como Secretario de Transporte del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA desde el mes de enero de 1998 hasta febrero de 1999. En su deponencia, indica que el proceso de contratación materia de enjuiciamiento, inició con una consulta a las cooperativas de trabajo asociado sobre los precios del mercado y en ese sentido, precisa que la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN confundió el documento presentado en el mes de enero de 1998 por COASINTOL LTDA, contentivo de información referida a los precios del mercado, con la propuesta presentada por dicha entidad el 27 de febrero de 1998 con la finalidad de participar en el proceso de adjudicación.

Respecto al cargo consistente en que la propuesta presentada por la firma DARMHA LTDA fue extemporánea, indica que lo anterior no es cierto porque lo que se produjo el 2 de marzo de 1998 fue su radicación y señala que la misma fue evaluada junto con la presentada por COASINTOL LTDA, teniendo en cuenta la conveniencia para este tipo de contratación, la idoneidad de las firmas, los valores de administración y las garantías laborales exigidas para la protección de los trabajadores. (fls 88 a 93 del dno 2).

2.7. FRANCISCO ELISEO GALVIS SANTOFIMIO, Asesor del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA durante el trámite contractual objeto de investigación disciplinaria y miembro del Comité Evaluador, refirió que el Gobernador del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, delegó y no intervino en este proceso contractual y de contera en ningún otro debido a que todas las facultades recaían en la Secretaría correspondiente. En ese orden, destaca que respecto del Contrato de Prestación de Servicios No. 055 del 7 de abril de 1998, la actuación del Mandatario se limitó a la suscripción del contrato en representación del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Manifiesta que en su criterio, el demandante no violó el principio de transparencia porque cuando se dice en el folio del expediente disciplinario que el 22 de enero de 1998 se invitó a COASINTOL LTDA a presentar propuesta, ello obedeció a la necesidad de consultar los precios del mercado con la finalidad de formar un criterio comercial, sin que pueda decirse que la circunstancia de que esa misma empresa haya presentado propuesta, implique interés porque se trataba de etapas diferentes.

Menciona que en su criterio no se vulnera el principio de planeación, porque la ley permite que se adelante el proceso contractual solamente con la partida presupuestal tal y como se hizo y en cuanto a la idoneidad de la Cooperativa, refiere que tuvo la oportunidad de ser Secretario de Obras Públicas y por esa razón, conocía de la capacidad e idoneidad de la empresa que prestó el servicio. (fls 94 a 97 del cdno 2).

3. ANÁLISIS JURÍDICO

Examina la Sala los cargos disciplinarios endilgados en concordancia con los motivos de inconformidad expuestos en el concepto de violación y al respecto, la Sala observa los siguientes aspectos:

3.1 LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LA ENTIDADES PÚBLICAS RESPECTO DE LAS ACTUACIONES DE LOS COMITÉS EVALUADORES EN VIGENCIA DE LA LEY 80 DE 1993 Y ANTES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 489 DE 1998.

Durante la actividad contractual previa o en su ejecución, se contemplan mecanismos de distribución de competencias en orden a hacer más dinámica esta labor y dada la magnitud de las obras públicas que realizan las entidades públicas. Tales modalidades son plenamente concordantes con el modelo de República Unitaria atribuido al Estado Colombiano acorde con lo previsto en el artículo 1º de la C.P. menguado con la descentralización de funciones y la autonomía de las entidades territoriales.

De manera similar el artículo 209 de la C.P. al estatuir los principios de la función administrativa, contempla que aquélla está al servicio de los intereses generales y se desarrolla mediante “la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones” los cuales son mecanismos de distribución de competencias administrativas que atenúan la radicación del sinnúmero de  funciones que cumplen los representantes legales de las entidades públicas.

El artículo 11 de la Ley 80 de 1993 en el numeral 1º, estatuye que la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso. En el numeral 3º ibídem, se especifica que tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva, a nivel territorial los gobernadores de los departamentos – literal b) -. Por su parte el artículo 12 ibídem, estatuye que los jefes y los representantes legales de las entidades estatales, podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.

De las normas en mención, se deduce que las modalidades de distribución de competencias en la Ley 80 de 1993, presentan como rasgos funcionales, respecto de la desconcentración, para la realización de la licitación y el concurso y en lo atinente a la delegación para la celebración del contrato [1] y conforme a lo anterior, son los instrumentos precedentes, mecanismos de acción que le permiten a los representantes legales de las entidades públicas, cumplir con sus actividades en el ámbito de la contratación estatal.

Ahora bien, la Sala observa que la creación del Comité de Evaluación de las Propuestas es una modalidad de desconcentración de funciones y no de delegación, porque se transfiere la competencia que el ordenamiento jurídico otorga al representante legal de la entidad para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos.

La responsabilidad del representante legal por los actos que realicen los servidores que ejecuten la desconcentración de funciones no se precisa en la Ley 80 de 1993[2]; sin embargo, la existencia de un acto contentivo de esta modalidad de distribución de competencias no implica para el representante legal de la entidad despojarse de la titularidad que el artículo 11 de la Ley 80 de 1993 le atribuye para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos, sólo que para la distribución de las tareas dentro del complejo marco de las actividades contractuales, resulta necesario adoptar esta modalidad.

Con fundamento en el marco jurídico anterior, la Sala estima necesario precisar que la desconcentración de funciones contractuales en consonancia con los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993,  no implica para el servidor en quien radica la titularidad de la función, despojarse del control y ejecución de la licitación y el concurso y en ese sentido, para cada caso en particular, resultará necesario establecer si la materia desconcentrada le implicaba al servidor que la ordena, a su turno, sustraerse de la responsabilidad disciplinaria por las acciones u omisiones en que incurra quien la ejecuta.

En ese sentido, en el examen de la responsabilidad disciplinaria que se le atribuye a los servidores públicos acorde con las previsiones del artículo 51 de la Ley 80 de 1993, [3] le compete a la autoridad disciplinaria determinar los límites de la competencia desconcentrada en orden a establecer si el funcionario que la otorga necesariamente perdía la competencia para actuar en el control de la conducta ejecutada por el servidor que la ejerce y que posteriormente resulta materia de juzgamiento disciplinario. Lo anterior, en orden a evitar la burla de las responsabilidades que le competen a los representantes de las entidades públicas en la ejecución del contrato quienes so pretexto de la desconcentración de funciones, fácilmente se exonerarían de la carga de responsabilidad aludiendo a que la materia precontractual objeto de juzgamiento fue desconcentrada haciendo cómoda la función de éstos servidores pues bastaría alegar que se trasladó en otro el cumplimiento de funciones para evitar la intervención que les compete cumplir.

Las aseveraciones precedentes son consecuencia de las previsiones del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 al estatuir los fines de la contratación estatal siendo del mismo tenor el artículo 26 ibídem que contempla el principio de responsabilidad, con fundamento en el cual se busca poner en cabeza de los servidores públicos la obligación de procurar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del contrato y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados durante la actividad contractual.

De ahí que en el tema de la desconcentración de funciones, es dable observar que el ámbito de control del funcionario que otorga la función desconcentrada tiene unos límites sobre la materia desconcentrada y ejecutada por el servidor en quien recae y en ese sentido, es dable señalar que en el ámbito precontractual y contractual, el límite de control se ejerce hasta el momento en que surjan actuaciones donde impere la autonomía del funcionario que actúa en ejercicio de la función desconcentrada porque allí este último funcionario lleva a cabo su actividad dentro del poder de actuar que le brindan sus competencias las cuales se entienden comprendidas en el marco de la buena fe, siempre que tengan como medio de convicción actuaciones creíbles, confiadas y convincentes al punto que sean determinantes para gobernar espontáneamente la voluntad de la autoridad que otorga la desconcentración de funciones.

Aplicando las ideas anteriores al sub-lite, la Sala observa que no es de recibo la afirmación de la demanda y su adición consistente en que la expedición del Decreto No. 130 del 26 de febrero de 1998, implicaba el traslado para los miembros del Comité de Evaluación de las responsabilidades que podrían surgir en el estudio y análisis técnico, jurídico y económico de las propuestas, aserto bajo el cual se afirma que al Gobernador del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA solamente le correspondía suscribir el correspondiente contrato quedando relevado de las actuaciones llevadas a cabo por el citado Comité.

Esta postura a juicio de la parte actora, implicaba que bastaba la creación del Comité de Evaluación para que el representante legal de la entidad quedara exento de responsabilidad, lo cual no es admisible con los principios rectores de la contratación estatal y con la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos conforme al artículo 11 numeral 1º de la Ley 80 de 1993.

Se deduce respecto del cargo anterior, que la materia desconcentrada por el Gobernador del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA al Comité de Evaluación, no le implicaba a este último funcionario sustraerse de la posibilidad de actuar y por ende, no es dable concluir que no le son imputables las acciones u omisiones en que incurrió este órgano y que le fueron endilgadas por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

3.2. EL CARGO CONSISTENTE EN QUE LA FIRMA FAVORECIDA PRESENTÓ PROPUESTA ANTES DE LA FIJACIÓN DEL AVISO DE INVITACIÓN.

La parte actora expone que el 27 de enero de 1998 mediante el Oficio COAG-004,  la entidad a quien se adjudicó el Contrato No. 055 del 7 de abril de 1998 no presentó ese día una propuesta sino una cotización de los precios del mercado con fundamento en la solicitud que le formuló el Secretario de Transporte del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a través del Oficio No. 108 del 22 de enero de 1998.

Los documentos anteriores no obran en el expediente y se alude por la parte actora que hicieron parte del expediente disciplinario, el cual no milita en su totalidad en la actuación que ahora se juzga, sin que sea esta la oportunidad para su recaudo porque la práctica de pruebas en segunda instancia se encuentra limitada a las hipótesis previstas en el artículo 214 del C.C.A., siendo del caso examinar, que en el numeral 1º ibídem, se contempla esta posibilidad en situaciones tales como cuando habiendo sido decretadas en primera instancia se dejaron de practicar sin culpa de la parte de las pidió. En el presente caso sucede que en el Oficio No. JARC-5284 librado a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN se precisó por el Tribunal Administrativo del Tolima que el costo de las copias del proceso disciplinario correría por cuenta de la parte demandante. (fl 376).

Ahora bien, la suma depositada para gastos del proceso que consignó la parte actora, (fl 211), tiene por propósito que la instancia pueda cubrir el valor de las notificaciones; por ende, la responsabilidad de lograr que obraran en el proceso las piezas del diligenciamiento disciplinario le correspondía a la parte interesada, esto es a la demandante ante la entidad correspondiente, para el caso la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

En consecuencia, como el cargo formulado por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN al actor versó en que previo al aviso de invitación se obtuvo una propuesta afectándose el principio de transparencia porque dicha actuación constituyó una obligación de tipo precontractual, dado que la firma que la presentó resultó a la postre siendo la favorecida en el concurso y como el reparo anterior no logró ser desvirtuado por la parte actora, en tanto que no es posible confrontar el contenido de los documentos aducidos en su defensa – Oficio COAG del 27 de enero de 1998  y Oficio No. 108 del 22 de enero de 1998-, en orden a establecer si contenían una información general sobre las condiciones del mercado o una propuesta, no tiene vocación de prosperidad el cargo expuesto.

Además, los autos para mejor proveer conforme al artículo 169 del C.C.A. no tienen por finalidad suplir la ausencia de actividad probatoria de las partes, sino únicamente esclarecer puntos oscuros o dudosos de la controversia y acorde a ello, deben ser proferidos por el fallador con reserva para no afectar el principio de carga dinámica de la prueba.

Finalmente, las declaraciones testimoniales recaudadas en el proceso y rendidas por los señores RAMIRO CÁRDENAS CARDOZO y FRANCISCO ELISEO GALVIS SANTOFIMIO se desestiman por la Sala, dado que en orden a desvirtuar el cargo resultaba necesario verificar si dichas piezas documentales obraban o no en el expediente disciplinario no pudiendo ser reemplazada esta información con medios testimoniales.

Además, las declaraciones anteriores contienen opiniones jurídicas sobre aspectos que son de estricta valoración del fallador, dado que determinar si la desconcentración de funciones que realizó el demandante en el Comité de Evaluación lo relevaba de responsabilidad disciplinaria no es tarea que corresponda a los declarantes y por ende, sus dichos al respecto, deben ser desestimados acorde con lo previsto en el numeral 3º del artículo 227 del C.P.C. el cual señala que el juez rechazará las preguntas: “que tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones”.

3.3. EL CARGO CONSISTENTE EN QUE LA FIRMA NO FAVORECIDA PRESENTÓ PROPUESTA DESPUÉS DE LA FIJACIÓN DEL AVISO.

Según se relacionó en el material probatorio, el aviso de invitación para proponer propuestas se desfijó el día 27 de febrero de 1998 y la firma DARMHA LTDA la presentó el día 2 de marzo de 1998. El aspecto en mención, no es irrelevante ni intrascendente como lo señala la parte actora, al indicar que el artículo 3º del Decreto 855 de 1994 solamente exige la comparación de dos (2) propuestas sin que se fijen términos exactos para la presentación de las mismas.

Al respecto, la Sala observa que el cargo expuesto por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, versó en que en el ACTA DE ESTUDIO, ANÁLISIS Y EVALUACIÓN TÉCNICO JURÍDICO Y ECONÓMICO DE PROPUESTAS no se dejó constancia de la presentación extemporánea de la propuesta presentada por la firma DARMHA LTDA, aspecto que no pudo desvirtuar la parte actora, cuya omisión no armoniza con los principios rectores de la contratación estatal, entre los cuales se destacan los de transparencia y responsabilidad. (artículo 23 de la Ley 80 de 1993).

3.4. EL CARGO CONSISTENTE EN LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN.

La Sala observa que los reparos formulados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN respecto de la violación del principio de planeación consisten en que  en los términos de referencia no se consignaron reglas justas, claras y completas que garanticen el principio de selección objetiva y no se consignaron en el ACTA DE EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS aspectos determinantes tales como la experiencia e idoneidad de la Cooperativa favorecida, los factores generales de ponderación de la propuesta, las necesidades de la comunidad, ni se certificó la inexistencia del personal de planta para desarrollar las actividades contratadas.

Las circunstancias anteriores pretenden ser justificadas por el demandante aludiendo a que su actuar se subsume en la causal exculpativa contemplada en el artículo 23 numeral 4º de la Ley 200 de 1995, porque actúo “con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”, toda vez que, arguye, lo único que hizo fue acceder a las recomendaciones de un grupo interdisciplinario de profesionales que integraban el Comité de Evaluación debido a que su profesión de médico veterinario le impedía manejar asuntos de contenido jurídico.

Esta circunstancia exculpativa a juicio de la Sala no se configura, pues como se anotó, por imperativo legal la actividad precontractual está en cabeza de los representantes legales de las entidades públicas – artículo 11 de la Ley 80 de 1993 - y si bien es cierto, pueden actuar de forma coordinada con otros servidores, en aplicación del modelo desconcentrado de funciones, no pierden autonomía para dirigir la realización de la licitación o el concurso, impartiendo pautas a los servidores que actúen en virtud de la desconcentración, vale decir examinando la conveniencia de la contratación y el Acta de Evaluación de las Propuestas, aspectos que como lo observó el órgano de control disciplinario no realizó el Gobernador del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

En consecuencia y aplicando las pautas referidas a los límites de autonomía de la función desconcentrada, es dable referir que el Gobernador del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, debió ejercer un marco de actuación sobre los informes que le presentaron los miembros del Comité de Evaluación porque en dicha actuación no impera de forma absoluta y autónoma la voluntad de sus integrantes y como no lo hizo, tal y como expresamente se acepta en la demanda y su adición, enfocando el cargo en que el demandante recibió con beneplácito el correspondiente proyecto de contrato para la firma respectiva, se concluye que dejó por omisión gobernar su voluntad, cuando su deber era dirigir el proceso precontractual, pues en esta materia el principio de buena fe no puede aducirse para simplemente trasladar la responsabilidad en quien presentó un informe, sino cuando habiendo ejecutado la competencia de dirección, el representante legal se forme una idea de credibilidad y confiabilidad respecto de las conclusiones rendidas por los miembros del Comité de Evaluación.

Y en lo atinente al cargo formulado por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN consistente en que el certificado de disponibilidad que respalda el Contrato de Prestación de Servicios No. 055 del 7 de abril de 1998 es posterior a la fecha de invitación, la Sala aprecia que el mismo no fue materia de reparo en la sustentación del recurso de apelación y conforme a ello, la Sala se abstendrá de examinarlo.

4º. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

CONFIRMAR la sentencia del 30 de marzo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por CARLOS ALBERTO ESTEFAN UPEGUI con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAÉZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

Radicación: Expediente Nro: 73001233100020030120401

Referencia: Nro. 0999-2007

Recurrente: CARLOS ALBERTO ESTEFAN UPEGUI

Autoridades Nacionales

[1] La expresión “o concursos” fue derogada por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007 que entró a regir el 16 de enero de 2008 el cual establece: “…en ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual. PARÁGRAFO. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso”.

[2] A diferencia de lo que sucede con la delegación de funciones toda vez que respecto de esta modalidad de distribución de competencias, el marco de la responsabilidad está contemplado en el artículo 211 de la C.P. el cual establece que: “….la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente…”.[2]

[3] “Artículo 51 ibídem. De la responsabilidad de los servidores públicos. El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley.”