FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA – Supresión del cargo. Ministerio de Educación. Departamento del Tolima

Sin negar la necesaria colaboración que debe existir entre la Nación, los Departamentos y Municipios en la prestación de los servicios educativos, conforme lo establecen las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, en el presente asunto la supresión del cargo que originó la situación alegada por el actor fue decretada por el Alcalde del municipio de Guamo, quien, se presume, ejerció dicha facultad con estricta sujeción a sus competencias. Independientemente de los procesos de certificación por los que debían atravesar el Departamento y el municipio para administrar directamente el servicio educativo no existe prueba dentro del expediente que acredite que la supresión del cargo de almacenista se efectuó por el Municipio por delegación de otra persona jurídica por lo que debe entenderse que la supresión del cargo fue decretada por el ente que gozaba de la calidad de empleador del actor y por ello es él  el que está legitimado en la causa por pasiva en el presente proceso. Al contar el municipio de Guamo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 287 de la Constitución Política, con autonomía para la gestión de sus intereses y ser, en consecuencia, sujeto de derechos y obligaciones, es el ente que, en el evento de que salgan avantes las súplicas de la demanda, puede ser condenado o, en el caso contrario, absuelto. En consecuencia se estima ajustada a derecho la declaración del a quo en relación con la excepción de falta de legitimación  por  pasiva de la Nación, Ministerio de Educación Nacional y Departamento del Tolima.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 287

FUNCIONARIO DE HECHO – Definición

Según el tratadista Enrique Sayagués Laso se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario

FUNCIONARIO DE HECHO – En período de normalidad institucional. Causas

En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc.

FUNCIONARIO DE HECHO – En período de anormalidad institucional. Causas

En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto. En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas.

FUNCIONARIO DE HECHO – en período de normalidad institucional. Requisitos especiales. Antecedente jurisprudencial

Luego el profesor Sayagués indica que los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente  y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

Nota de Relatoría: Se cita las sentencias del Consejo de estado de 16 de agosto de 1963, M. P. Jorge Velasco Alvarez; de 8 de marzo de 2001, expediente 417-00, M. P. Nicolás Pájaro Peñaranda y de 18 de septiembre de 2001, expediente S-472 M. P., Olga Inés Navarrete Barrero.

PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES – Aplicación a quien ejerce funciones con consentimiento de la administración. Desempeño de cargo suprimido / SUPRESION DE CARGO – Su desempeño con posterioridad no da lugar al pago de prestaciones sociales / FUNCIONARIO DE HECHO – Inexistencia

El actor a partir de enero de 1997 no desempeñó cargo público pues para ello se requería su existencia en la planta de personal y la asignación de funciones, entre otros requisitos, que desaparecieron del mundo jurídico con la supresión del cargo mediante el Decreto 002 de 10 de enero de 1997. Por lo anterior no es viable acceder al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir pues, se reitera, el actor no gozó de la condición de empleado público. Tampoco puede considerarse que durante el tiempo en que ejerció las funciones de almacenista, sin las formalidades constitucionales y legales, hubiera gozado de la calidad de funcionario de hecho pues para que ello ocurra se requiere la existencia jurídica del cargo, situación que, se reitera, en el presente caso no se cumple.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES – Indemnización equivalente a prestaciones sociales. Desempeño de cargo suprimido

A pesar de lo anterior, es innegable que el actor desempeñó con posterioridad a la supresión de su cargo las funciones de almacenista de forma similar a como lo efectuaba cuando mantenía una relación con la administración[1]. Esta situación irregular ocurrió con anuencia e incluso por sugerencia del rector del plantel ITI Simón Bolívar. Bajo estos precisos supuestos, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, no es jurídicamente aceptable desamparar al trabajador del que la administración obtuvo provecho, razón por la cual, de forma similar a como se han manejado situaciones similares en casos de contrataciones de prestación de servicios, se ordenará al municipio de Guamo pagarle al accionante una indemnización equivalente a las prestaciones sociales y salarios que hubiera percibido durante el tiempo que duró la situación irregular, es decir, desde el momento en el que el municipio dejó de remunerar los servicios del accionante, debido a la supresión del cargo, hasta la fecha en que fue notificado del nombramiento de un empleado público que lo relevaría de sus funciones, esto es hasta el 28 de julio de 2004.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 73001-23-31-000-1998-16705-01(7054-05)

Actor: CARLOS VALDERRAMA SALCEDO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTROS

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de febrero de 2005, por la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Descongestión, Sala de Decisión Uno, declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva del Departamento del Tolima y del Ministerio de Educación Nacional y negó las pretensiones de la demanda incoada por CARLOS VALDERRAMA SALCEDO contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Departamento del Tolima, Municipio de Guamo.

La demanda

En  ejercicio  de  la  acción  de  nulidad  y  restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. el señor CARLOS VALDERRAMA SALCEDO solicitó al Tribunal Administrativo del Tolima, de forma principal, declarar la nulidad del oficio sin número de 20 de octubre de 1997 y de los oficios Nos. 911 de 6 de noviembre de 1997 y 1733 de 31 de octubre del mismo año, proferidos, los dos primeros, por el Alcalde Municipal de Guamo y, el último, por el Secretario de Gobierno y del Ordenamiento Jurídico de la Gobernación del Tolima. Los dos primeros le negaron el reconocimiento de los salarios y prestaciones derivados de su desempeño como almacenista de la sección educativa del Instituto Técnico Industrial Simón Bolívar, de Guamo, del 11 de enero de 1997 a la fecha en que se lo releve efectivamente del cargo, con inclusión de los intereses moratorios y el último remitió por competencia la solicitud al municipio de Guamo.

Subsidiariamente solicitó que, ante la inexistencia de verdaderos actos administrativos en los oficios demandados, se  declare la ocurrencia de silencio presunto negativo a su petición de reconocimiento de salarios y prestaciones, en los términos anteriormente expuestos, por parte del Departamento del Tolima y del Municipio de Guamo, y la nulidad de los mismos.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar solidariamente a las entidades demandadas a reconocerle y pagarle los sueldos y prestaciones, con intereses moratorios,  derivados de su desempeño como almacenista de la sección educativa  del Instituto Técnico Industrial Simón Bolívar, de Guamo, del 11 de enero de 1997 a la fecha en que se lo releve de sus funciones, o sea revinculado por nombramiento nacional, departamental o municipal; al pago de los perjuicios morales y de las costas procesales y al reconocimiento de las sumas adeudadas de manera actualizada. Finalmente solicitó darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y concordantes de la Ley 446 de 1998.

Basó su petitum en los siguientes hechos:

Mediante comunicado de 3 de marzo de 1997 el Rector del Instituto Técnico Industrial Simón Bolívar, del municipio de Guamo, le informó que por Decreto No. 002 de 10 de enero de 1997, el Alcalde Municipal le había suprimido su cargo y, en consecuencia, debía coordinar con él la entrega de los elementos a su custodia.

Adicionalmente lo dejó en libertad de escoger si continuaba o no ejerciendo las funciones, en razón a que no existía cargo alguno que se responsabilizara de la función hasta entonces desempeñada por él.

En razón a que no existía persona que asumiera las funciones desempeñadas optó por continuar ejerciéndolas de manera gratuita desde el mes de enero de 1997.

El rector del Instituto Técnico Industrial no podía actuar de manera diferente en razón a que al no existir cargo alguno al que se le hubieran asignado las funciones de almacenista y no estar tampoco dentro de las asignadas a él no podía manejar el almacén de la Institución educativa.

Solicitó, mediante apoderado, en los primeros días del mes de octubre de 1997 al Gobernador del Departamento del Tolima y al Alcalde del Municipio de Guamo el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales, con inclusión de los intereses moratorios, derivados del ejercicio del cargo de Almacenista de la Sección Educativa del Instituto Técnico Industrial Simón Bolívar de Guamo, Tolima, desde el 11 de enero de 1997 hasta la fecha en que efectivamente sea relevado del cargo.

Mediante los oficios acusados el municipio de Guamo negó la petición, sin motivación alguna, y el Departamento del Tolima remitió por competencia el asunto al conocimiento del ente municipal.

Al haber sido expedidos los oficios demandados sin motivación fáctica y jurídica no constituyen verdaderos actos administrativos, razón por la cual, subsidiariamente, solicita se declare la existencia de actos fictos negativos por parte del Departamento y del Municipio.

La demanda no cuestiona la supresión del cargo de almacenista efectuada por el municipio de Guamo sino la falta de respuesta positiva a la reclamación formulada en octubre de 1997, en razón a que, independientemente de la facultad del alcalde para suprimir cargos, se deben tomar las medidas necesarias sobre los empleados de manejo, asegurando directamente o por convenio interinstitucional la continuidad de las funciones.

El objeto de la demanda se discutió por vía de tutela sin haber obtenido un resultado favorable.

Los perjuicios que se alegan mediante la presente acción se causaron y se siguen causando hasta cuando sea relevado del cargo o reincorporado mediante el nombramiento a que haya lugar.

Las normas violadas

De la Constitución Política de 1991, el preámbulo y los artículos 1, 2, inciso 2, 4, inciso 1, 5, 6, 11, 13, 14, 23, 25, 48, inciso 2, 53, 83, 90 y 228.

De la Ley 60 de 1993, los artículos 3, 13, 14 y 15.

De la Ley 200 de 1995, el artículo 39, numerales  1, 2 y 9.

Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 84, 85 y 90.

La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Descongestión, Sala de Decisión Uno, mediante sentencia de 10 de febrero de 2005, declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva del Departamento del Tolima y del Ministerio de Educación Nacional y denegó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 246 a 266 del cuaderno principal):

(I) En cuanto a la excepción:

El acto que presuntamente causó un perjuicio al demandante fue expedido por el municipio de Guamo, ente territorial que goza de autonomía administrativa y financiera, patrimonio autónomo y personería jurídica, razón por la cual es él quien tiene capacidad para ser parte en el presente asunto.

(II) En cuanto al fondo del asunto:

Los actos administrativos demandados definieron una situación jurídica del demandante; formal y materialmente pueden ser considerados como tales, razón por la cual podían ser objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

De conformidad con lo establecido en los artículos 315 de la Constitución Política y 91, numeral 4, de la Ley 136 de 1994 los alcaldes municipales tienen competencia para crear, suprimir o fusionar empleos de sus dependencias.

Con la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993 la prestación y administración del servicio educativo nuevamente estuvo a cargo de los entes territoriales.

La Constitución Política protege el derecho de petición pero ello no implica que las autoridades administrativas deban atender de un sentido determinado las reclamaciones formuladas. Al respecto expresó:

“Por lo que es obligación de la administración resolver prontamente las peticiones presentadas por los ciudadanos, lo cual no significa que esta deba tener una respuesta favorable, pues el sentido de la decisión dependerá de las circunstancias de cada caso en particular y, la administración en esa medida, podrá adoptar una decisión negativa o positiva, entonces, la obligación no es acceder a la solicitud, sino desatarla.”.

Por lo anterior, no puede concluirse que hay violación al derecho de petición pues el municipio atendió la petición del accionante con fundamento en la supresión del cargo, efectuada mediante el Acuerdo 070 de 28 de diciembre de 1996[2].

Las implicaciones jurídicas de la supresión del cargo desvirtúan el argumento de la parte actora según el cual al no habérsele nombrado reemplazo no pudo entregar el cargo.

No puede sostenerse que se presentó la figura de funcionario de hecho pues no existía el cargo de almacenista.

De conformidad con lo establecido por la Constitución Política no puede existir un empleo público sin  funciones detalladas en la Constitución, ley o reglamento.

En este caso no existe investidura, cargo o nombramiento alguno, razón por la cual no se puede condenar al municipio a pagar los salarios y prestaciones reclamados, hay “... sólo una persona que se negó a dejar sus funciones y que se mantiene en ellas debido a la falsa concepción de que como su cargo era de manejo se le debía nombrar un reemplazo y a la permisividad del Colegio que le otorga un porcentaje de dinero como bonificación por el manejo de las tiendas escolares (folio 37 vuelto), cuando lo procedente y legal es que el señor CARLOS VALDERRAMA SALCEDO hubiera hecho entrega con inventario de los elementos a su cargo al rector de la (sic) Instituto Educativo, tal y como lo disponía la comunicación impugnada.”.

El recurso de apelación

Mediante escrito de 20 de abril de 2005 el demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con el objeto de que revoque en su integridad y, en su lugar,  se acceda a las pretensiones de la demanda, mediante un fallo que establezca una posición jurisprudencial clara de defensa de los derechos fundamentales involucrados. Basó su petición en los siguientes argumentos:

La demanda no se dirigió expresamente contra el Ministerio de Educación Nacional sino contra la Nación, representada en este asunto por dicha cartera, razón por la cual no es preciso el a quo cuando menciona al primero como parte demandada.

El a quo omitió el análisis de la Ley 60 de 1993 en cuanto a las reglas de competencia de la administración y prestación del servicio educativo.

A raíz del proceso de descentralización del sector educativo el señor VALDERRAMA SALCEDO pasó de ser empleado del nivel administrativo, con nombramiento de la Nación, a empleado dependiente del ente municipal en todos los aspectos, menos en el remunerativo. Agregó el recurrente:

“(...) Los alcaldes municipales hicieron y deshicieron todo ... con docentes, directivos docentes y empleados administrativos, de sus situaciones jurídicas individuales y concretas y de sus derechos fundamentales; y este descalabro obligó al Gobierno Nacional a centralizar, mediante la certificación de cumplimiento de requisitos, la administración de los servicios educativos en los departamentos y

determinados municipios.- En el Tolima, por ejemplo, solamente su capital Ibagué está certificado.-“.

La supresión del cargo de almacenista, sin la creación o establecimiento claro de un reemplazo para el desempeño de la función, es una omisión cuya responsabilidad  recae en el municipio y en el departamento.

De conformidad con la jurisprudencia vigente hasta tanto no finalice el proceso de descentralización de la educación las demandas que surjan con ocasión del mismo deben incoarse contra la Nación[3].

Consideraciones de la Sala

El problema jurídico por resolver

Consiste en dilucidar si el accionante tiene derecho al reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales reclamados, en virtud de su desempeño como almacenista de la Sección Educativa del Instituto Técnico Industrial Simón Bolívar de Guamo, Tolima, con posterioridad a la supresión del cargo.

Hechos probados

Mediante documento de 3 de marzo de 1997, con firma de recibo de la misma fecha, el Rector del plantel educativo Instituto Técnico Industrial

Simón Bolívar de Guamo, Tolima, le informó al accionante que, mediante Decreto No. 002 de 10 de enero de 1997, proferido por el Alcalde Municipal,  se había suprimido su cargo y, en consecuencia, se le había ordenado coordinar con él la entrega de los elementos a su cargo (Fl. 49 del cuaderno principal).

Este comunicado agregó:

Lamentablemente no existe otra plaza en este plantel que tenga asignadas por ley o reglamento las funciones que usted desempeña; y no me corresponde como rector asignarlas. En consecuencia lo dejo en libertad de escoger entre continuar prestando sus servicios hasta cuando la autoridad competente decida lo que sea del caso; o retirarse si usted considera que no viola una disposición superior.

Si opta por lo primero, tenga la seguridad de que sus servicios no serán ad-honorem, por la especial protección que al trabajo y al salario le asignan los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional.

De mi parte lo que esté a mi alcance para que el cargo se mantenga porque sus funciones son absolutamente indispensables en este establecimiento educativo.”.

Mediante derecho de petición de 30 de septiembre de 1997, dirigido al Alcalde del Municipio de Guamo y al Gobernador del Departamento del Tolima, con fechas de recibo de 2 y 7 de octubre de 1997, respectivamente, el accionante solicitó el reconocimiento de los salarios y prestaciones que son objeto del presente proceso (Fls. 4 a 6 del cuaderno principal).

Con oficio sin número de 20 de octubre de 1997 el Alcalde del municipio de Guamo atendió negativamente la solicitud, en los siguientes términos:

“(...) En atención a la solicitud de la referencia, me permito manifestarle que no se puede acceder a la petición por usted formulada, en virtud a que el Acuerdo No. 070 del 28 de Diciembre de 1.996, emanado del Consejo Municipal, en su artículo 18, determina que el plazo máximo de reconocimiento por concepto de entrega y rendición de cuentas, es de

treinta (30) días y se liquidaran con base al salario devengado en el mes inmediatamente anterior.”.

Por oficio No. 1733 de 31 de octubre de 1997 el Secretario de Gobierno y del Ordenamiento Jurídico del departamento del Tolima remitió por competencia la solicitud a la Alcaldía del municipio de Guamo.

Mediante oficio No. 911 de 6 de noviembre de 1997 el Alcalde Municipal del Guamo, en virtud del traslado de la solicitud presentada ante la Gobernación del Departamento del Tolima, le reiteró al señor VALDERRAMA SALCEDO la decisión contenida en el oficio sin número de 30 de octubre de 1997.

Análisis de la Sala

En atención a que fue objeto de discusión dentro del proceso y a que la parte actora lo plantea en el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el a quo, se analizará, inicialmente, la legitimación por pasiva del Departamento del Tolima y de la Nación, Ministerio de Educación. Posteriormente, se abordará el asunto de fondo a la luz del empleo público, el funcionario de hecho y el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

• De la legitimación por pasiva

Sostiene la parte actora que el proceso de descentralización de la prestación del servicio educativo, en virtud de lo establecido en la Ley 60 de 1993, no implicó una separación total ni una asignación excluyente de competencias para cada uno de los niveles de la administración sino la necesidad de un trabajo coordinado y

mancomunado, mediante el ejercicio de responsabilidades compartidas. El deber de supervisión que recae sobre la Nación, Ministerio de Educación, y los Departamentos determina que las consecuencias de la supresión del cargo de almacenista del plantel educativo Instituto Técnico Industrial Simón Bolívar deban ser asumidas solidariamente por la Nación, Ministerio de Educación, Departamento del Tolima, y municipio de Guamo.

Al respecto se considera que, sin negar la necesaria colaboración que debe existir entre la Nación, los Departamentos y Municipios en la prestación de los servicios educativos, conforme lo establecen las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, en el presente asunto la supresión del cargo que originó la situación alegada por el actor fue decretada por el Alcalde del municipio de Guamo, quien, se presume, ejerció dicha facultad con estricta sujeción a sus competencias.

Independientemente de los procesos de certificación por los que debían atravesar el Departamento y el municipio para administrar directamente el servicio educativo no existe prueba dentro del expediente que acredite que la supresión del cargo de almacenista se efectuó por el Municipio por delegación de otra persona jurídica por lo que debe entenderse que la supresión del cargo fue decretada por el ente que gozaba de la calidad de empleador del actor y por ello es él  el que está legitimado en la causa por pasiva en el presente proceso.

Al contar el municipio de Guamo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 287 de la Constitución Política, con autonomía para la gestión de sus intereses[4] y ser, en consecuencia, sujeto de derechos y obligaciones, es el ente que, en el evento de que salgan avantes las súplicas de la demanda, puede ser condenado o, en el caso contrario, absuelto.

En consecuencia se estima ajustada a derecho la declaración del a quo en relación con la excepción de falta de legitimación  por  pasiva de la Nación, Ministerio de Educación Nacional y Departamento del Tolima.

De lo anterior, también se colige que el municipio tenía competencia para pronunciarse sobre la reclamación efectuada en vía gubernativa por el accionante, tal como lo realizó mediante el oficio sin número de 20 de octubre de 1997 y el acto No. 911 de 6 de noviembre de 1997.

La legalidad de estos actos es la que debe ser analizada en el presente proceso y no la del acto No. 1733 de 31 de octubre de 1997, expedido por el Secretario de Gobierno y del Ordenamiento Jurídico del Departamento del Tolima, en razón a que el ente territorial no tenía competencia para ello y a que dicha comunicación no define una situación particular sino que remite por competencia la solicitud a otra autoridad, por lo que no constituye acto administrativo.

Por lo expuesto la Sala se declarará inhibida para resolver de fondo sobre la legalidad del oficio No. 1733 de 31 de octubre de 1997.

• Del marco teórico

1. Del empleo público

La regulación del empleo está inspirada, actualmente, por los principios contenidos en las siguientes disposiciones de la Constitución Política de 1991:

 “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer  su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben ... “.

“Artículo 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”.

De ellas se pueden extraer las siguientes conclusiones:

• No hay empleo público sin funciones;
• Todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal;
• Sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente[5];
• La titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo.

De la consagración del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se materializa un Estado participativo, eficiente y democrático surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como aquellos que hacen relación a la clasificación[6] y nomenclatura[7], y a la fijación de las calidades a ser acreditadas por los interesados en su desempeño.

2. Del funcionario de hecho

Según el tratadista Enrique Sayagués Laso se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario [8] .

Estas situaciones, sostiene el doctrinante, pueden originarse de muy distintas maneras. Procurando sistematizar las diversas hipótesis, cabe distinguir dos series de casos:

1. a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc.

1. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.

En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas.

Luego el profesor Sayagués indica que los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente  y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

Esta tesis doctrinal ha sido acogida de tiempo atrás por el Consejo de Estado. Sobre el particular puede verse el fallo del 16 de agosto de 1963, proferido por la Sala de Negocios Generales, Consejero Ponente Jorge de Velasco Álvarez, actor Guillermo Chocontá Cruz, demandado Ministerio de Guerra, en el que se expresó:

“El demandante considera que durante el tiempo en que duró la orden de suspensión y sin embargo estuvo desempeñando el cargo, fue un funcionario de hecho, y que como tal, tiene derecho al pago de su trabajo.

La Sala estima que, a pesar de la irregularidad de que Chocontá Cruz hubiera seguido desempeñando su cargo con una orden de suspensión, es lo cierto que prestó sus servicios al Estado y que tales servicios deben serle pagados pues, por una parte el sueldo es una contraprestación de servicios y por otra las primas que cobra son parte del salario.

(...)

Es claro que Chocontá Cruz era un funcionario de hecho pues que, de acuerdo con la doctrina, tales funcionarios son aquellos que desempeñan un cargo en virtud de una investidura irregular. “La irregularidad de la investidura – dice el tratadista Sarria – puede ser por efecto de origen o causa, como cuando se nombra a un empleado que no llena las calidades que exige la ley; o cuando habiéndosele otorgado inicialmente con regularidad la condición o investidura de empleado, la pierde luego y sigue sin embargo en ejercicio de sus funciones, bien sea por ministerio de la ley o bien por circunstancias de hecho no previstas en las leyes.”.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, en sentencia del 8 de marzo de 2001, Radicado No.08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00), actor Edmundo Drago M., demandado Hospital Universitario de Barranquilla, reiteró la tesis anterior:

 “Para la Sala es indudable que el nombramiento del actor, como Auditor del Grupo de Auditoría Interna, por ser de nivel profesional, conforme a los Estatutos del ente demandado (f.11), requería de la previa aprobación por la Junta Directiva, lo cual no ocurrió, según se deduce del respectivo acto (f.3) y frente a la inexistencia de ella en el expediente, como lo alegó el Hospital en la contestación de la demanda.

 Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, pag. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3).

 Ahora bien, como es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de un funcionario, que el nombramiento que recobraría vigencia por la nulidad del acto que lo declaró insubsistente, se acomode a derecho, y ya se vio que el del demandante no lo está, es evidente que la Sala,  aun partiendo de la nulidad del acto de remoción acusado, por la misma razón de faltarle la previa aprobación de la Junta Directiva, no podría ordenar su reintegro y la consecuente orden del pago de los haberes dejados de percibir, porque ello implicaría revivir una situación jurídica contraria a derecho.

Por consiguiente, sin necesidad de más argumentaciones, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar denegará las pretensiones de la demanda”..

En el mismo sentido puede verse la sentencia de esta Corporación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente Olga Inés Navarrete Barrero del 18 de septiembre de 2001, Radicado 11001-03-15-000-2000-0472 01 (S-472), actora Teresa Andreotta de Laborda, demandada La Nación Ministerio de Relaciones Exteriores.

En conclusión, los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente  y que el cargo se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

3. Del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades

Dispone el artículo 53 de la Constitución Política que “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; …; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; (…)” negrilla fuera de texto.

Este principio, que obedece a la especial protección del trabajo en la Constitución Política de 1991, permite que, v. gr.  se resarzan los perjuicios ocasionados por la administración a personas que, a pesar de haber sido vinculadas a la misma bajo la modalidad contractual de prestación de servicios, acreditan los elementos que configuran una verdadera relación laboral[9].

Sobre este tópico,  en el caso específico mencionado, ha sigo extensa la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de  aclarar que el hecho de que se compruebe la existencia de una relación laboral con la administración no le otorga a la persona la calidad de empleado público, en virtud de las condiciones que constitucional y legalmente se han establecido para el acceso al ejercicio de un cargo público, pero le permite obtener a título de indemnización por el perjuicio ocasionado el equivalente a las prestaciones sociales que dejó de percibir.

Aún cuando el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades ha sido aplicado en reiteradas oportunidades ante la comprobación de lo que se ha denominado contrato realidad,  su ámbito de protección no se limita a dichas situaciones. En cada caso le corresponde al juez analizar las circunstancias planteadas en aras de determinar si se puede, en virtud de la aplicación del mismo, proteger los derechos de quien, a pesar de no acreditar las condiciones para ser catalogado empleado público, ha desempeñado funciones con anuencia y consentimiento de la administración.

Del caso en concreto

Sostiene el accionante que tiene derecho a la que le sean reconocidos sus derechos laborales y prestacionales por haber continuado desempeñando con posterioridad a la supresión de su cargo la función de almacenista del colegio ITI, Simón Bolívar.

Con el objeto de acreditar el desempeño de las funciones de almacenista del colegio se allegaron los siguientes documentos:

Certificaciones, mes a mes, de enero de 1997 a marzo de 2005, expedidas por el señor Rector de la Institución Educativa Técnica Industrial Simón Bolívar de Guamo, Tolima, según las cuales el accionante prestó sus servicios al plantel como almacenista, cumpliendo con horarios y funciones asignadas a su cargo (Fls. 50 a 76, 141 a 153, 226 a 229 A, 239 a 244, 271 a 292 del cuaderno principal, y 42 a 66 del cuaderno No. 2)[10].

Documento de 3 de marzo de 1997, con recibo del señor VALERRAMA SALCEDO en la misma fecha, a través del cual el Rector del plantel educativo le informa que, mediante Decreto No. 002 de 10 de enero de 1997, proferido por el señor alcalde del municipio de Guamo, su cargo fue suprimido pero que lo deja en libertad de continuar ejerciendo las funciones en razón a que no existe persona alguna que lo pueda reemplazar en el plantel. (Fl. 49 del cuaderno principal).

Oficio sin número de 28 de julio de 2004, enviado por el Rector del colegio al señor CARLOS VALDERRAMA SALCEDO, en los siguientes términos (Fl. 292 del cuaderno principal):

“Con la presente me permito solicitar a usted, hacer entrega del cargo de Almacenista Encargado de la institución que hasta la fecha venía usted desempeñando, al señor JORGE ELIÉCER GAMBOA SANDOVAL, identificado con la C.C. No. 14.238.374 de Ibagué, quien fue nombrado por la Secretaría de Educación y Cultura del departamento en el cargo de Auxiliar Administrativo para este plantel, el cual desempeñará dicha función.”[11].

Así mismo, se rindieron las siguientes declaraciones por parte de personas que laboraron en el mismo plantel educativo:

GLORIA STELLA QUIMBAYO DE MURCIA: “(...) El alcanzo (sic) a trabajar como año o dos años y que le pagaba el Municipio, creo que le suspendieron el cargo o el contrato sería de eso no estoy bien enterada, cuando a él lo suspendieron él fue a entregar el almacen (sic)  ynadie se lo ha recibido no havido (sic) persona que se haga responsable e recibirle el almacen (sic) y entonces él no se puede ir y dejarlo porque el (sic) tiene la responsabilidad. Hace como 4 años no le dan nada, el (sic) vive nosotros le hemos hecho colectas (...).” (Fl. 36 del cuaderno No. 2).

MANUEL DE JESÚS PEDRAZA SÁNCHEZ: “(...) Vengo laborando en el Instituto Técnico desde el 14 de abril de 1971, venía desempeñando dos funciones pagador y almacenista, solicité en varias oportunidades al Ministerio de Educación que se nombrara el almacenista ... coloque una tutela en primera instancia dieron orden que el municipio tenía que nombrar almacenista, y nombraron al señor CARLOS VALDERRAMA SALCEDO, no me acuerdo si fue en el 1996 o 1997, ..., el municipio le duró pagando como un año, después llego (sic) el doctor HUGO ROJAS, por tal vez cierta no se los despidió a la bibliotecaria y a al almacenista, pero nunca el señor alcalde dijo quien se nombraría en reemplazo del señor VALDERRAMA y como es un cargo de manejo el señor VALDERRAMA ha venido desempeñándose en sus funciones desde el año 1997 hasta la fecha, sinrecibir (sic) ningún centavo ni por parte del Municipio ni del departamento, (...)”. (Fl. 36 vto. del cuaderno No. 2).

OSCAR MARINO ROJAS DUQUE: “(...) El (sic)  trabaja desde hace mas (sic) o menos 6 años en el Colegio como de (sic) almacenista y desde hace tres años no percibe salario minimo (sic) (...) Como almacenista es el encargado de la distribución y recepción de materiales para los diferentes talleres de la institución,

además colabora con las tiendas de trabajo del instituto, el horario es de 8 a 12 y de  1 a 6 de lunes a viernes a veces le toca hasta tarde, (...)”. (Fl. 37 del cuaderno No. 2)

RAFAEL ANTONIO MORALES LÓPEZ: “(...) lo conocí desde que llego (sic) hace como 6 u 8 años, inicialmente nombrado por la alcaldía como almacenista en el cargo que ha venido desempeñando hasta la fecha, con responsabilidad, competencia, interés, (...), las directivas del plantel le vienen colaborando con una bonificación por el manejo de las tiendas escolares, (...)” (Fl. 37 vto. del cuaderno No. 2).

CARMEN DOMÍNGUEZ: “(...) Se (sic) que es almacenista, el horario como todos los empleados ... desde 1997 no recibe remuneración alguna, (...)”. (Fl. 38 del cuaderno No. 2)

CARLOS ARMANDO RODRÍGUEZ MUÑOZ: “(...) hace como unos cuatro años no recibe sueldo, el (sic) el fue nombrado por la alcaldía municipal para desempeñar el cargo de almacenista. (sic) en el momento de entregar su cargo o terminarse el contrato, el no lo pudo entregar por se trabajador de manejo, nohania (sic) quien le recibiera dicho cargo, por lo cual el (sic) continuó desempeñando todas sus labores normalmente (...).”. (Fl. 38 vto. del cuaderno No. 2).

EDUARDO OTAVO URUEÑA: “(...) el (sic) se desempeña como almacenista (sic) del colegio, tiene un horario normal ... en estos momentos no recibe remuneración por esas labores prestadas, á el (sic) no se le cancela nada porque el no esta nombrado como cargo de planta, él tal (sic) solo (sic) se le asigno (sic) como para colaborarle en sus problemas económicos (...)”. (Fl. 39 del cuaderno No. 2).

FAUSTINO SILVANO QUINTERO MOSQUERA: “(...) llegó como almacenista ... creo que hace varios años no le pagan, (...)”. (Fl. 39 vto. cuaderno No. 2).

Del análisis integral de las pruebas mencionadas y del marco jurídico expuesto, se puede deducir lo siguiente:

(I) El actor a partir de enero de 1997 no desempeñó cargo público pues para ello se requería su existencia en la planta de personal y la asignación de funciones, entre otros requisitos, que desaparecieron del mundo jurídico con la supresión del cargo mediante el Decreto 002 de 10 de enero de 1997[12].

Por lo anterior no es viable acceder al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir pues, se reitera, el actor no gozó de la condición de empleado público.

(II) Tampoco puede considerarse que durante el tiempo en que ejerció las funciones de almacenista, sin las formalidades constitucionales y legales, hubiera gozado de la calidad de funcionario de hecho pues para que ello ocurra se requiere la existencia jurídica del cargo, situación que, se reitera, en el presente caso no se cumple.

(III) A pesar de lo anterior, es innegable que el actor desempeñó con posterioridad a la supresión de su cargo las funciones de almacenista de forma similar a como lo efectuaba cuando mantenía una relación con la administración[13]. Esta situación irregular ocurrió con anuencia e incluso por sugerencia del rector del plantel ITI Simón Bolívar.

Bajo estos precisos supuestos, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, no es jurídicamente aceptable desamparar al trabajador del que la administración obtuvo provecho, razón por la

cual, de forma similar a como se han manejado situaciones similares en casos de contrataciones de prestación de servicios, se ordenará al municipio de Guamo pagarle al accionante una indemnización equivalente a las prestaciones sociales y salarios que hubiera percibido durante el tiempo que duró la situación irregular, es decir, desde el momento en el que el municipio dejó de remunerar los servicios del accionante, debido a la supresión del cargo, hasta la fecha en que fue notificado del nombramiento de un empleado público que lo relevaría de sus funciones, esto es hasta el 28 de julio de 2004[14].

Para efectos de calcular la indemnización se tendrá en cuenta el salario devengado por el accionante al momento de la supresión del cargo, el cual será actualizado anualmente conforme a los incrementos que beneficiaron a los empleados del ente territorial. Así mismo, la cuantía estará determinada por las prestaciones legales a las que el personal del ente territorial tenía derecho.

Las sumas que correspondan deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula:

R= Rh x Indice final

Indice inicial

En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago

correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Esta condena no es óbice para que el ente territorial, en ejercicio de sus facultades, repita contra aquel o aquellos funcionarios que permitieron la situación de hecho que se generó frente al señor CARLOS VALDERRAMA SALCEDO.

Debe resaltarse que la condena efectuada en el sub júdice es viable en la medida en que desde el agotamiento de la vía gubernativa el accionante reclamó el reconocimiento de la situación irregular hasta la fecha en que ella cesara. En virtud de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal no se considera viable exigir al demandante el agotamiento de la vía gubernativa periódicamente y con fundamento en ello elevar varias acciones judiciales hasta que su situación laboral se normalizara.

Por otra parte, teniendo en cuenta que en el presente caso no se está reconociendo la existencia de una relación legal y reglamentaria entre la administración y el actor no es viable condenar al municipio de Guamo a reintegrar al señor VALDERRAMA SALCEDO a un cargo dentro de su planta de personal. Tampoco se condena al pago de intereses en razón a que las sumas adeudadas se reconocerán de forma actualizada, contrarrestando con ello la devaluación del dinero en una economía inflacionaria.

Finalmente, no se accede a la condena en costas contra el ente territorial demandado, por cuanto, si bien el artículo 171 del C.C.A.,

modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, dispone que en todos los procesos con excepción de las acciones públicas, el Juez puede condenar en costas a la parte vencida, es preciso analizar la conducta desplegada dentro del proceso.

En el presente caso al no observar en las actuaciones de la demandada ni su apoderado comportamientos que hubieran obstruido el desarrollo normal del proceso, no es viable dicha condena.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE el numeral segundo de la sentencia de 10 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Descongestión, Sala de Decisión Uno, que negó las pretensiones de la demanda promovida por CARLOS VALDERRAMA SALCEDO contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Departamento del Tolima, Municipio de Guamo.

En su lugar:

INHÍBESE la Sala de efectuar pronunciamiento de fondo sobre el oficio No. 1733 de 31 de octubre de 1997, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

DECLÁRASE  la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios sin número de 20 de octubre de 1997 y No. 911 de 6 de noviembre de 1997.

En consecuencia,

CONDÉNASE al MUNICIPIO DE GUAMO a reconocerle y pagarle al demandante una indemnización equivalente a las prestaciones y salarios que hubiera percibido durante el período comprendido entre el momento en el que el municipio dejó de remunerar sus servicios, debido a la supresión del cargo, hasta la fecha en que fue notificado del nombramiento del empleado público que lo relevaría de sus funciones, en los términos consagrados en la parte motiva de la presente providencia.

La presente providencia debe cumplirse conforme a los artículos 176 a

178 del C.C.A.

CONFÍRMASE en lo demás el fallo recurrido conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ                           GERARDO ARENAS MONSALVE

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Sala del veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008).

REF: EXPEDIENTE No. 730012331000199816705 01

NÚMERO INTERNO 7054 - 2005

AUTORIDADES NACIONALES: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, DPTO DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE GUAMO

ACTOR: CARLOS VALDERRAMA SALCEDO

Tema:  Reconocimiento de derechos salariales y prestacionales

Caso: En el año 1997 el cargo que desempeñaba como almacenista en el plantel educativo ITI Simón Bolívar del Guamo, Tolima, fue suprimido por acto del alcalde. Sin embargo desde esa fecha hasta aproximadamente  el 2004 ha venido desempeñando el cargo con anuencia del rector, quien en la carta en la que le informó la supresión le sugirió continuar con sus funciones.

Decisión primera instancia: Declara la excepción de legitimación por pasiva de la Nación y el Departamento.

Niega la solicitud por cuanto no hay cargo público.

Tesis Consejo de Estado: Es jurídicamente viable validar la situación de hecho que se presentó? Si, de conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formas.

No es procedente aplicar funcionario de hecho pues ello presupone la existencia jurídica del cargo.

Se condena en forma similar a como se efectúa en un contrato realidad, insinuando moderadamente la responsabilidad del rector frente a quien la administración puede ejercer la acción de repetición.

[1] No obra prueba dentro del expediente del tipo de vinculación que ostentaba el accionante con anterioridad a la supresión del cargo.

[2] Sostiene el a quo que la supresión del cargo se efectuó mediante dicho Acuerdo, sin embargo, de conformidad con la información allegada al proceso, dicha situación se generó con el Decreto 02 del 10 de enero de 1997.

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 1994.

[4] Artículo 287 de la C.P.: “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de las Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.
2. Ejercer las competencias que les co
3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones
4. Participar en las rentas nacionales.”.

[5] Característica concordante con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305, y 7 del artículo 315 de la Constitución Política.

[6] En sentencia C-1174 de 2005, M. P. Dr.  Jaime Córdoba Triviño se hizo referencia a la clasificación del empleo público en los siguientes términos: “La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos. Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad. Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.”

[7] En la misma sentencia, la Corte Constitucional se refirió a la nomenclatura en los siguientes términos: “La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás.”.

[8] SAYAGUES LASO. Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Montevideo 1974, páginas  300 a 302.

[9] Subordinación, prestación personal del servicio y remuneración como contraprestación a la misma.

[10] En razón a que la situación que presuntamente lesiona los derechos del señor VALDERRAMA SALCEDO continuó con posterioridad a la presentación de la demanda, la parte actora allegó certificaciones que acreditan el ejercicio de las funciones de almacenista con posterioridad a la oportunidad legal establecida para aportar pruebas.

[11] Este documento fue allegado por la parte actora con posterioridad a la expedición de la sentencia de primera instancia.

[12] Aún cuando no existe prueba del citado instrumento su existencia no es objeto de discusión.

[13] No obra prueba dentro del expediente del tipo de vinculación que ostentaba el accionante con anterioridad a la supresión del cargo.

[14] De conformidad con la prueba que reposa a folio 292 del cuaderno principal.