Proceso Nº 11810

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

Magistrado Ponente

Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

Aprobado acta N° 42

 

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil uno (2001)

 

 

V I S T O S

 

Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 26 de octubre de 1995, en la que al confirmar la del Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de la misma ciudad, fechada el 23 de agosto del citado año, condenó al procesado WILSON RICARDO NAVARRETE ZORRILLA a la pena principal de 28 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años, como coautor de los delitos de homicidio y hurto calificado y agravado.

H E C H O S

 

Fueron sintetizados así por el juzgador de primera instancia:

 

“El 20 de noviembre de 1994, aproximadamente a las 8:15 a.m., se hizo presente en el taller de mecánica ubicado en la carrera 34 N° 71-44 de esta ciudad (Bogotá), el vigilante WILLINGTON ÁVILA GARCÉS, con el fin de relevar a su compañero de vigilancia OSCAR GALLEGO JURADO. A las 8:20 arribó WILSON RICARDO NAVARRETE ZORRILLA, siendo atendido por el hoy occiso, quien luego de verificar por la ventanilla de seguridad que se trataba de uno de los empleados de ese establecimiento abrió la puerta, luego se hizo presente el electricista, señor ALFONSO LAZO MUÑOZ, quien conversó unos instantes con el vigilante y el ayudante de pintura NAVARRETE ZORRILLA, personas que ingresaron al taller una vez se despidió éste.

 

“A las 9:00 a.m. de ese mismo día se presentaron los mecánicos señores LUIS ARNULFO CÉSPEDES GUAVITA y DANIEL BUITRAGO VILLARRAGA, quienes debían laborar ese domingo; al encontrar cerrado el establecimiento, golpearon por espacio de 15 minutos; al no obtener respuesta se dirigieron a la cafetería de la esquina en espera de que apareciera el celador WILLINGTON ÁVILA GARCÉS, al cabo de algunos minutos decidieron regresar al taller y en el camino encontraron al señor LAZO MUÑOZ, quien les informó de la presencia de WILLINGTON ÁVILA y WILSON NAVARRETE dentro de las instalaciones. Ante lo inusual de esta situación llamaron al CAI más cercano, presentándose dos uniformados, quienes empujaron el portón. Ya dentro del taller observaron que la puerta de la oficina de recepción estaba rota, la chapa de la oficina contigua violentada, la perra pastor alemán que le hacía compañía al vigilante de turno encerrada en un vehículo, y en el segundo piso el cuerpo sin vida del joven WILLINGTON ÁVILA GARCÉS, quien contaba con 19 años de edad.

 

“Con posterioridad se estableció que desaparecieron elementos por valor de trece millones trescientos sesenta mil pesos ($13.360.000), tales como una pulidora Bosch, una pistola baja Thom Pintura, tres pistolas Alta Zagola Pintura, pistola tiempo Sun Simp, pistola Tmpo Bayco, taladro Bosch T. Pesado, motor Tool Bosch, equipo inyección E. OTC, planta eléctrica Lincon, amplificador, máquina de escribir S. y C., dos calculadoras Casio, dos estabilizadores de voltaje, teléfono Panasonic, fax Panasonic con contestador, computador Zenith e impresora Epson, computador clon, cuatro radiopasacintas de carro, un revólver S.W. calibre 38 y la camioneta FIAT, modelo 1983, distinguida con la placa AOB-307, motor 1263131, chasis serie 01355, esta última de propiedad de la señora MARÍA INÉS PARRA DE CANO, la que se encontraba en reparación en el taller”.

ACTUACIÓN   PROCESAL

 

Con fundamento en el acta del levantamiento del cadáver y las declaraciones de Luis Arnulfo Céspedes Guavita, Alfonso Lazo Muñoz, Daniel Buitrago Villarraga, Alberto Tovar Farfán y la del menor Carlos Eduardo Villalobos Cuadrado, la Fiscalía 16 de la Unidad Primera de Investigación Previa y Permanente de Bogotá, mediante resolución del 20 de noviembre de 1994, dispuso la apertura de la instrucción.

 

Ese mismo día, siendo las “21:10 horas”, se escuchó en diligencia de indagatoria a Wilson Ricardo Navarrete Zorrilla, quien fue asistido por el “señor Eduvín Santamaría Pardo, en ausencia de abogado titulado en las dependencias de la Fiscalía en Paloquemao a esta hora”, habiéndose hecho presente también el agente del Ministerio Público. La situación jurídica le fue resuelta por la Fiscalía 94 de la Unidad Primera de Vida de Bogotá, a donde se asignó el proceso, el 24 de noviembre siguiente, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de homicidio y hurto calificado y agravado (fls. 27 y 58).

 

Entre los días 1° y 2° de diciembre del mencionado año, se allegaron las declaraciones de Luis Arnulfo Céspedes Guavita, Alfonso Lazo Muñoz, Daniel Buitrago Villarraga, Alberto Tobar Farfán, Pablo Lannini Jaramillo y María Inés Parra de Cañón (fls. 66 a 85)

 

El 7 de diciembre de 1994, el procesado otorgó poder a un abogado titulado, a quien luego de reconocérsele personería, según resolución del 14 de diciembre siguiente, se posesionó el día 19 del mismo mes. (fls. 91 y 92).

 

Oído nuevamente en declaración Alfonso Lazo Muñoz, diligencia a la que asistió el defensor del procesado, ampliada la indagatoria e incorporados otros medios de convicción, el 3 de febrero de 1995 se clausuró la investigación y el 3 de marzo siguiente se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por los delitos en precedencia citados, decisión que cobró ejecutoria el 16 de marzo del mencionado año.

 

La etapa de juzgamiento le correspondió al Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, el que luego de celebrar la audiencia pública dictó sentencia, el 23 de agosto de 1995, en la que condenó al procesado a la pena principal de 28 años de prisión y a la accesoria de rigor, como coautor de los delitos de homicidio y hurto calificado y agravado.

 

Apelado el fallo por el procesado y su defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso, lo confirmó, el 26 de octubre del mismo año.

 

LA   DEMANDA DE CASACIÓN

 

El defensor al amparo de las causales tercera y primera de casación, presenta dos cargos contra la sentencia. Sus argumentos se sintetizan de la siguiente manera:

 

Primer cargo

Acusa al juzgador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad.

 

Luego de transcribir los artículos 29 de la Constitución Política y 304, numerales 2° y 3°, del C. de P. Penal, afirma que los dos motivos de nulidad se combinan, en la medida en que al transgredirse uno se afecta el otro.

 

En el acápite que llamó “PRUEBAS”, asevera que el primer acto procesal que resulta nulo de pleno derecho es la indagatoria de su defendido, la que se obtuvo con violación al debido proceso, ya que en su realización, al no contar con un abogado que lo representara, se dijo que “lo asiste el señor Eduvín Santamaría en AUSENCIA DE ABOGADO LITIGANTE en las dependencias de la Fiscalía en Paloquemao a esta hora. Cabe preguntar cómo encontraron a esa hora a un señor Eduvín Santamaría dentro de las instalaciones de Paloquemao, siendo domingo a las 21:00 horas?. Si el señor Eduvín no es empleado público, cómo logró entrar a las dependencias de Paloquemao un domingo a las nueve de la noche?”.

 

Considera que se quebrantó el derecho constitucional y legal de estar asistido por un abogado de confianza o de oficio, lo que implica que la indagatoria sea nula de pleno derecho. Agrega que, por las mismas razones, son “nulos todos los actos procesales” llevados a cabo desde la indagatoria “hasta el 19 de diciembre de 1994, porque sólo en esa fecha se posesionó el abogado escogido por el procesado”, consecuencia que también recae sobre todas las pruebas testimoniales practicadas en ese lapso, pues lo fueron con violación al debido proceso “por falta de defensor”. A continuación relaciona los actos procesales y los medios de convicción que, en su criterio, están afectados de nulidad.

 

Igualmente, sostiene que a su defendido se le cercenó el derecho a presentar pruebas y a controvertir las allegadas en su contra, por la ausencia de defensor, aspecto que queda demostrado luego de observar cómo una vez resuelta la situación jurídica del sindicado, resolución que se pretendió notificar al supuesto defensor Santamaría, según constancia secretarial visible al folio 63, la Fiscalía “no tomó ninguna decisión para corregir la deficiencia anuladora”, impidiendo, por ejemplo, que se pudiera impugnar aquella providencia, lo que no habría sucedido si el procesado hubiese contado con un profesional del derecho.

 

Estima también que la indagatoria es “nula”, por cuanto la Fiscalía 16 no cumplió con lo dispuesto por el artículo 382 del C. de P. Penal, pues que si su defendido se presentó voluntariamente, después de recibida la indagatoria el funcionario judicial debió dejarlo en libertad hasta cuando se le resolviera la situación jurídica.

 

Afirma que existe “otro motivo de nulidad”, cual es el relacionado con “la forma abiertamente ilegal como se practicó el interrogatorio” al menor Carlos Eduardo Villalobos Cuadrado.

 

Acota que las informaciones que recibió la Fiscal 16 acerca del citado testigo, fueron suministradas por dos agentes que la apoyaban en las diligencias iniciales, los que estando tomando gaseosa en una tienda vecina al lugar de los hechos, escucharon que “un menor le contaba a su hermana que había visto a PATULAS, Wilson Navarrete, cuando PASABA en un carro blanco marca FIAT y que recogiera más allá del taller, en dirección sur, a un sujeto de BLUSA BLANCA”.

 

Luego de transcribir el artículo 290 del C. de P. Penal y segmentos de las preguntas formuladas al menor, sobre si vio al “pátulas” del taller conduciendo la camioneta, asevera que “si comparamos el sentido de estas preguntas con el relato que hizo el niño en la tienda delante de los agentes del grupo de sangre, un hombre y una mujer, encontramos que una cosa es PASAR, como lo dijo Carlos Eduardo, y otra es SALIR DEL TALLER CONDUCIENDO LA CAMIONETA..., porque al PASAR por la calle, existe la posibilidad de un error de apreciación en las características físicas del conductor, pero el SALIR DEL TALLER CONDUCIENDO LA CAMIONETA, ya las facciones no son tan importantes y la sindicación es directa”.

 

“Con estas preguntas convierte una apreciación equívoca en una sindicación unívoca, directa”.

 

Añade que a lo largo de la declaración el niño nunca dijo haber visto a “Pátulas SALIR del taller”, pero una lectura rápida de la diligencia “da la impresión de que el menor dijo haberlo visto SALIR DEL TALLER CONDUCIENDO LA CAMIONETA, pero esta impresión se debe a la sugestión encerrada en la pregunta”.

 

En síntesis, afirma que las preguntas hechas al testigo fueron capciosas y que la declaración se realizó con desconocimiento de la citada norma procesal, lo que la convierte en “ilegal” y “absolutamente nula, o tal vez INEXISTENTE”.

 

Señala que hay otra razón que conduce a la nulidad del multicitado testimonio, cual es “la falta de obedecimiento” a los artículos 367 y 368 del C. de P. Penal, ya que si el menor declarante observó al procesado conduciendo un vehículo, la Fiscalía debió ordenar el reconocimiento en fila de personas, toda vez que es factible que un niño de nueve años incurra en errores o equivocaciones en sus apreciaciones frente a la descripción física de la persona que dice haber visto.

 

Después de criticar las sentencias de primera y segunda instancia, por no declarar de oficio la nulidad que ahora demanda en esta sede, de hacer unos breves comentarios sobre el principio de convalidación y de reiterar que durante el término en que su defendido permaneció sin abogado, se realizaron múltiples actos, se practicaron muchas pruebas, que no pudieron ser controvertidas, y se dejaron de incorporar otras, termina solicitando a la Sala que case el fallo recurrido y, en su lugar, disponga el envió del proceso al funcionario investigador para que proceda de acuerdo a lo resuelto, no sin antes otorgar la “libertad inmediata” al acusado.

 

Segundo cargo

De manera subsidiaria y con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera, acusa al sentenciador de haber violado normas de derecho sustancial, por cuanto incurrió en “error en la apreciación” de “determinadas pruebas” que a continuación señala:

En cuanto al testimonio del menor Carlos Eduardo Villalobos Cuadrado, luego de transcribir algunos fragmentos de los fallos de primera y segunda instancia, en los cuales resalta la credibilidad que les mereció, manifiesta que pretende demostrar que por ser contradictorio, no merece el crédito que se le otorgó, pues inicialmente, en la tienda y delante de los agentes, le dijo a su hermana que el otro sujeto llevaba una camisa blanca, para posteriormente, en su declaración, indicar que se trataba de una camisa de colores, contradicción que los jueces no observaron, “luego la exposición sí ofrece motivos para dudar de sus asertos”.

 

Además de lo anterior, estima que el testigo duda, ya que respecto al conocimiento que tenía del sindicado dijo: “Yo no lo había visto antes”. Después, en una respuesta posterior y sobre el mismo tema, afirmó: “creo que sí”. En criterio del libelista, es otra contradicción que arroja más dudas sobre el testimonio.

 

Igualmente, cuestiona que un niño de nueve años pueda calcular con exactitud la velocidad con que se desplaza un vehículo, o tenga la capacidad para precisar la ropa que vestía el procesado el día de los hechos y la hora en que supuestamente observó lo ocurrido. Es más, anota, sin que nadie le hubiese preguntado cómo iba vestido el acusado, “nos cuenta que tenía su cachucha negra, puesta al revés”, lo que no se ajusta a la verdad, ya que su defendido sólo la usaba cuando trabajaba en el taller, según lo afirmaron sus compañeros de labores.

 

Otra razón para desechar la declaración del niño es la de que el interrogatorio se formuló sin juramento y en presencia de su señora madre, quien sabía “a qué hora salió de la casa, porque es la mamá, y también supo a qué hora regresó”. Por ello, cuando se le preguntó en la diligencia sobre la hora en que vio al “Pátulas” contestó sin vacilar que “’de ocho a ocho y media de la mañana de hoy’. Si no hubiera sido ésta la hora, la mamá le hubiera corregido. Luego el niño si estuvo fuera de la casa entre 8 y 8 y media a.m.”.

 

A continuación agrega:

 

“Cabe entonces preguntar si el testimonio del menor es digno de crédito o no.

 

“Pero lo que no puede aceptarse es que se le crea en cuanto a unas aseveraciones, las que parecen acusar a Navarrete, y no sea digno de crédito en los asertos que dejan por fuera al sindicado.

“Si el Tribunal considera que no hay duda en la apreciación del testimonio, si dice que el testimonio es absolutamente confiable, entonces demos por cierto que el niño vio, o creyó ver lo que dice, entre 8 y 8 y media de la mañana. Y en este caso el testimonio no tendrá importancia, porque a las 8 y media Willington está vivo, conversando con Wilson y con Lazo en la puerta del taller”.

 

Insiste en que el testimonio en estudio no solo es dudoso, sino que es mentiroso, excepto en el tema relacionado con la hora.

 

Después de señalar y comentar en extenso algunas normas que regulan la prueba indiciaria, la que, en su criterio, fue erróneamente apreciada por el Tribunal, asevera que desechando, por los anteriores motivos, el testimonio del niño Villalobos, el que fue base de la acusación, los demás indicios, como el de presencia, el de mentira, el de oportunidad, no tienen ninguna fuerza de convicción, además de que no son el producto de una inferencia lógica, es decir, no son indicios.

 

Acota que los mentados indicios podrían ser predicados de cualquiera de los trabajadores que estuvieron en el taller en la mañana de los hechos, como fueron Arnulfo Céspedes, Daniel Buitrago y Alfonso Lazo, persona esta última que también conversó con el celador antes de su muerte.

 

Luego de expresar que cree en la inocencia de su defendido, concluye diciendo:

 

“Ya situado en esa cima de la imparcialidad absoluta, no me quedan sino dudas acerca de la conducta de todas las personas que tenían acceso al taller de Latas y Motores, dudas acerca de la falta de profesionalismo de los investigadores de la Fiscalía, dudas acerca del ficilismo de los juzgadores que prefieren transitar por el camino trazado por indicios mal acomodados que utilizar un poquito de su tiempo en examinar prolijamente los expedientes, dudas de la indolencia de los funcionarios todos, que no se aflijen por el dolor ajeno y creen, con el célebre Dr. Ñungo, que es mejor tener a un inocente en la cárcel que dejar en libertad a un sospechoso.

 

“Dudas porque no me explico cómo pueden caber en una camioneta FIAT, que es muy pequeña, todos los elementos grandes y pesados que desaparecieron del taller, en media hora, y dudas porque imagino muchas versiones que no fueron investigadas oportunamente.

“Dudas porque creo que el responsable pudo ser el celador saliente, o los mecánicos que no llegaron a las nueve de la mañana sino que a esa hora salieron y fingieron llegar, en fin dudas porque en las pruebas recogidas no encuentro elementos de juicio suficientes para saber nada”.

 

Por último, agrega que si son dudas las que surgen del diligenciamiento, necesario es que se aplique, a favor de su representado, el principio universal del in dubio pro reo.

 

En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su reemplazo, absolver al procesado.

 

CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO

DELEGADO EN LO PENAL

 

Primer cargo

Inicia su concepto expresando que la censura contiene insalvables yerros técnicos, toda vez que la nulidad que predica, por violación al derecho de defensa, relacionada con el hecho de que el procesado fue asistido en la indagatoria por un ciudadano en lugar de un abogado, la entremezcla con pretendidas nulidades de pleno derecho recaídas sobre una serie de pruebas, respecto de las cuales acusa la transgresión del principio de contradicción.

 

Igualmente, señala que en el mismo cargo incluye indebidamente una supuesta violación al “principio de la libertad”, cuando sostiene que una vez recibida la indagatoria, se debió dejar en libertad al procesado, ya que se presentó voluntariamente. “Así mismo en rosario de pretendidas nulidades, involucra tal vez con ingenuidad, errores de derecho por falso juicio de legalidad, referidos a la ‘forma abiertamente ilegal como se practicó el interrogatorio del menor’ Carlos Eduardo Villalobos Cuadrado, ilegalidades que reclama por violación del Art. 290 del C.P.P.”.

 

Agrega que el desconcierto es mayor cuando anota que hay otra razón para la nulidad impetrada, cual es la falta de obedecimiento a las normas consagradas en los artículos 367 y 368, ibidem.

 

Así, entonces, considera que el casacionista, al interior del reproche, entremezcla, sin ningún miramiento, múltiples violaciones al debido proceso y al derecho de defensa, censuras que debió plantear en títulos separados.

 

Por ello, conceptúa que el cargo debe desestimarse, además que en ningún momento se precisó a partir de qué instante procesal debe declarase la invalidez de la actuación.

 

Sin embargo, estima que como se trata de acusaciones de nulidad, se hace necesario que el Ministerio Público se pronuncie.

 

En el título que llamó “De la violación al derecho de defensa y de las otras invocadas”, indica que es un hecho cierto que el sindicado, en la diligencia de indagatoria rendida el 20 de noviembre de 1994, no fue asistido por un abogado, sino por un particular, quien formalmente lo acompañó como defensor hasta el 19 de diciembre del mismo año, fecha en que tomó posesión un abogado titulado.

 

No obstante, considera que el cargo así planteado se quedó en la simple enunciación, ya que no se demostró la trascendencia del error, es decir, en qué consistió la vulneración de la garantía o la transgresión de la estructura del proceso, ni indicó el momento a partir del cual debe declararse la invalidez de lo actuado.

 

Así mismo, sostiene que cuando el actor procede a relacionar los actos y las pruebas que considera afectadas de nulidad, argumentando “’que todas fueron obtenidas con violación del debido proceso por falta de defensor del sindicado y son nulas de pleno derecho por mandato constitucional’”, “involucra, entremezcla, censuras de nulidad por violación del derecho de defensa, en punto de violación al principio de contradicción probatoria, con factores de nulidad de pleno derecho, los que en manera alguna pueden imputarse a las decisiones (providencias, oficios), que menciona”.

 

Asegura que, tratándose del principio de contradicción, si bien el procesado no contó con defensor hasta el 19 de diciembre, de todos modos, después de aquella fecha y hasta que se clausuró la investigación, pudo perfectamente el nuevo abogado defensor ejercer el contradictorio, “y lo que no hubiera podido efectuar en la fase sumaria, bien podría haberlo intentado en la fase del juicio, etapa procesal esencialmente contradictoria".

 

Además, dice que, examinado el proceso, se observa que el defensor de confianza del procesado asistió, el 20 de diciembre, a la recepción de la declaración de Alfonso Lazo, como también se hizo presente en la ampliación de indagatoria, presentó alegatos de conclusión y, en la etapa del juicio, solicitó pruebas, actividad que le quita piso a la reclamada transgresión del principio de contradicción.

De otra parte, afirma que no hay lugar a la invalidación de la diligencia de indagatoria, por no haberse cumplido con lo ordenado por el artículo 382 del C. de P.P. como lo reclama el actor, “pues con elementalidad unos son factores generadores de nulidad recayentes en la diligencia de indagatoria, y otros en verdad son los efectos que pueden darse por no mantenerse en libertad al sindicado, tras haberlo indagado, y cuando se hubiese presentado voluntariamente y sin mediar orden de captura, efectos los que si acaso podrían ser de índole disciplinario”.

 

Así mismo, acota que se presenta un insalvable yerro técnico cuando depreca la “’ilegalidad’” o la “’nulidad’” o “tal vez la ‘inexistencia’” de la declaración del menor Carlos Eduardo Villalobos Cuadrado, al estimar que, en su realización, se desconoció el artículo 368 del C. de P.P., toda vez que tal reproche debió formularlo de manera separada y no al interior del mismo cargo.

 

Por consiguiente, concluye que la censura no tiene vocación de prosperidad.

 

No obstante el fracaso del reproche, advierte el Procurador Delegado que la diligencia de indagatoria rendida por el sindicado el 20 de noviembre de 1994, “carece de validez jurídica”, ya que no se dieron las condiciones que exigía en esa época el inciso 1° del art. 148 del C. de P.P., para que el sindicado fuera asistido por un “particular”, lo que conlleva a la inexistencia de la diligencia y, consecuencialmente, a la ineficacia de todos los actos procesales ocurridos a partir de ella.

 

Asegura que el funcionario instructor incurrió en dos equivocaciones: la primera, olvidó que sólo era permitido designar a una persona honorable como defensor del sindicado, cuando en el lugar de la realización de la indagatoria “no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella”, y la segunda, que esa designación sólo es factible para dicha diligencia y no se extiende a los demás actos procesales, como lo pretendió al intentar notificarle la resolución que resolvió la situación jurídica del procesado.

 

Asevera que pese a que no se cuenta con cifras estadísticas que ilustren sobre el número de abogados inscritos en Bogotá, “es un hecho notorio que éstos abundan”, pues además de ser la capital de la República, es la cabecera de Circuito Judicial, además de que funcionan más de diez facultades de derecho, “por lo que se puede colegir que no revestía mayor dificultad la nominación de un defensor de oficio o, en su defecto, se podía solicitar un defensor público (art. 140 C.P.P.)”, no existiendo, entonces, razón que justifique que se haya limitado el derecho que tenía el procesado de ser asistido por un profesional del derecho en tan importante diligencia, menos cuando no aparece constancia de que, por lo menos, se procuró la consecución de un abogado para tal efecto.

 

Luego de hacer unos comentarios respecto de la naturaleza jurídica, la trascendencia y las implicaciones de la indagatoria y de la razón constitucional y legal de la asistencia de un profesional del derecho en ella, concluye que las circunstancias previstas por el artículo 355 del C. de P. Penal no concurrieron en este caso, como tampoco se dieron las condiciones de que trata el artículo 148.1, ibidem, por lo que conceptúa que la indagatoria rendida por Wilson Ricardo Navarrete es inexistente.

 

En consecuencia, el Delegado sugiere a la Corte “casar de manera oficiosa la sentencia impugnada, decretando la nulidad del proceso” a partir de la citada diligencia.

 

Segundo cargo

Asevera que no obstante que la censura se funda bajo los lineamientos de la violación indirecta de la ley sustancial, “‘por error en determinadas pruebas’”, referidas concretamente al testimonio de Carlos Eduardo Villalobos Cuadrado y a los indicios que el sentenciador tuvo en cuenta para condenar al procesado, el actor no acierta en su desarrollo, ya que no precisa el sentido de la violación, es decir, si se trata de errores de hecho o de derecho, ni indica cuáles fueron las normas “de derecho que se aplicaron de manera indebida o se interpretaron de forma errónea, o cuáles se dejaron de aplicar”, desatinos técnicos que impiden a la Corte abordar su estudio.

 

Igualmente, sostiene que el actor centra su esfuerzo en imponer su criterio frente a la forma como el sentenciador valoró algunos medios de convicción para concluir en la decisión impugnada, quedando los argumentos de la demanda a la altura de un alegato de instancia.

Del mismo modo, estima que si bien inicialmente pareciera que el ataque se estructura bajo el postulado del falso juicio de identidad, pues resalta algunas contradicciones en la versión del menor Carlos Eduardo Villalobos, procurando extraer de allí la duda, procede, antitécnicamente, a oponer sus personales puntos de vista a las conclusiones del sentenciador, para seguidamente dedicarse a comentar algunos aspectos relacionados con la prueba indiciaria.

 

Luego de copiar algunos fragmentos de los argumentos de la demanda, asevera que si trataba de atacar la inferencia lógica, debió el actor dirigir su esfuerzo en mostrar cómo inequívocamente el juzgador atropelló la lógica incursionando en la suposición o en el absurdo irracional frente a las reglas de la experiencia, cuestiones a las que no se dedicó, limitándose a exponer apreciaciones personales que dejaron el reproche en el enunciado.

 

Después de citar una jurisprudencia de la Sala, con la cual se ilustra la manera como debe orientarse la censura en contra de los indicios y de recordar cómo técnicamente se debe elaborar el libelo para tal efecto, concluye que en este caso “no se puede predicar en estricto sentido un ataque dirigido a los denominados indicios de presencia, de oportunidad y de mentira, mencionados en la demanda, como quiera que no se muestra cuál es su estructura, ni se ataca en concreto alguno de sus elementos, sino que se limita a desplazar los mismos hacia la responsabilidad de otras personas, como son los trabajadores que concurrieron aquél domingo al taller sin ser convocados”.

 

En consecuencia, conceptúa que el cargo no debe prosperar.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Primer cargo

1. Con apoyo en la causal tercera de casación, acusa al sentenciador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación al debido proceso y al derecho de defensa, al tenor de lo dispuesto en los numerales 2° y 3° del artículo 304 del C. de P. P..

 

Asegura que la diligencia de indagatoria es nula de pleno derecho, ya que el sindicado no contó con un abogado que lo asistiera, sino que lo fue por una persona que no tenía esa calidad, nulidad que, a su juicio, se extiende a los actos procesales subsiguientes, incluyendo las pruebas que se practicaron entre el 20 de noviembre, fecha en que se recibió la indagatoria, y el 19 de diciembre de 1994, día en que se posesionó el defensor de confianza.

 

También denuncia que a su defendido se le cercenó el derecho a presentar pruebas y a controvertir las allegadas en su contra, por la ausencia de un defensor técnico.

 

Como una irregularidad más, señala el quebrantamiento del artículo 382 del C. de P. Penal, toda vez que una vez escuchado el sindicado en indagatoria, debió habérsele dejado en libertad hasta cuando se resolviera su situación jurídica, lo que constituye “otra razón para que la diligencia de indagatoria sea nula”.

 

Así mismo, aduce que el testimonio del menor Carlos Eduardo Villalobos Cuadrado fue recibido de manera ilegal, constituyéndose en otro motivo de nulidad.

 

Finalmente reclama por la infracción de los artículos 367 y 368 del C. de P. Penal, al no haberse practicado una diligencia de reconocimiento en fila de personas.

 

2. Ante la falta de técnica y de razón, la censura no está llamada a prosperar. En efecto:

 

2.1. Desconoce el principio de autonomía de las causales, al tenor del cual, al interior de un mismo cargo no se pueden entremezclar ataques correspondientes a causales diferentes, pues cada una tiene configuración y reglas técnicas de demostración distintas y tiene adscritas particulares consecuencias jurídicas, al acusar que el testimonio del menor Carlos Eduardo Villalobos Cuadrado fue incorporado a la actuación de manera ilegal, censura que ha debido presentar de manera separada y por la causal primera, amparado en la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho por falso juicio de legalidad.

 

2.2. Quebranta el principio de autonomía de los cargos, al denunciar, al interior del mismo reproche, varios vicios que dado el alcance invalidatorio de cada uno de ellos, ha debido aducir de manera separada y respetando su prioridad.

 

2.3. No señala el momento procesal a partir del cual debe decretarse la invalidez de la actuación.

 

2.4. En lo relativo a que el procesado fue asistido en la diligencia de indagatoria, la que se llevó a cabo el 20 de noviembre de 1994, por un ciudadano que no tenía la calidad de abogado, no constituye irregularidad que conlleve la invalidez de la actuación, cuando en el trámite procesal subsiguiente se garantizó el derecho de defensa técnica, conforme lo ha sostenido la Sala[1], ya que en ese momento se encontraba vigente el inciso 1° del artículo 148 del C. de P. Penal que lo autorizaba, el que sólo fue declarado inconstitucional el 8 de febrero de 1996 (Sentencia C-049), que solo produce efectos hacia el futuro, y, además, a partir del 19 de diciembre del año citado contó con la asistencia de un abogado.

 

Por otra parte, no le asiste razón al Ministerio Público cuando asevera que no se dan las condiciones que exigía el artículo citado, para que el indagado pudiera ser asistido por quien no era profesional del derecho, ya que es un hecho notorio que en Bogotá éstos abundan, pues, como también lo ha dicho la Sala[2], lo que se debe considerar no es el número de abogados que ejerzan o tengan su domicilio en un determinado lugar, sino su disponibilidad en las concretas circunstancias de tiempo y lugar, lo que tiene particular relevancia en el caso que nos ocupa, ya que la indagatoria se recibió un domingo a las 9 de la noche, habiéndose dejado constancia de que no había abogado litigante en las dependencias de la Fiscalía en Paloquemano a esa hora.

 

2.5. Así mismo, en lo concerniente a la aseveración del casacionista, en el sentido de que como el procesado careció de defensor, entre el 20 de noviembre de 1994 y el 19 de diciembre del mismo año, se le cercenó el derecho de pedir pruebas y de controvertir las aducidas en ese lapso y, por lo tanto, el derecho de defensa, siendo, por lo mismo, nulas las allegadas, se observa que el reproche no es claro, pues no se sabe con certeza si lo que pretende es que las pruebas practicadas en ese periodo son jurídicamente inexistentes, pero que el proceso es válido, evento en el cual ha debido acudir a la causal primera e invocar error de derecho por falso juicio de legalidad cuya consecuencia, en el caso de prosperar, sería la eliminación en el juicio del sentenciador de los medios ilegales y el reexamen del haz probatorio restante, lo que podría llevar a la absolución, o si quiso plantear que todo lo actuado en ese período es nulo, incluidos los elementos de convicción aducidos, por absoluta carencia de defensor, hipótesis última que es ubicable en la causal tercera.

 

De lo expuesto se infiere que quiso referirse al segundo evento, pero, de todos modos, no le asiste razón, pues la doctrina de la Sala, de manera pacífica ha reiterado que aunque la defensa debe ser real, permanente y continua, durante la investigación y el juzgamiento, su falta ocasional no implica su desconocimiento, pues si la irregularidad es oportunamente corregida, de suerte que el profesional designado puede ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo en que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, puesto que ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya tuvo[3].

 

En el presente evento, el procesado contó con defensor letrado a partir del 19 de diciembre de 1994, de manera que éste tuvo el tiempo y la oportunidad para conocer y controvertir las pruebas allegadas y para ejercitar los demás actos defensivos, por lo que la garantía permaneció incólume.

 

2.6. En lo atinente a que la indagatoria es “nula”, por cuanto la Fiscalía no cumplió con lo dispuesto en el artículo 382 del C. de P. P, que la obligaba a dejar en libertad al procesado hasta cuando se le resolviera la situación jurídica, no demostró cómo esa pretendida irregularidad tuvo la virtualidad de afectar la validez de esa diligencia y, por lo mismo, del resto de la actuación procesal.

 

2.7. Finalmente en cuanto a la afirmación de que no se practicó una diligencia de reconocimiento en fila de personas, lo que implicaría desconocimiento del principio de investigación integral, deja el reproche en el enunciado, pues no indica su pertinencia, utilidad y trascendencia.

 

Por las razones expuestas, el cargo no prospera.

 

Segundo cargo

1. Al amparo del cuerpo segundo de la causal primera de casación, acusa al sentenciador de haber violado normas de derecho sustancial, por errores en la apreciación del testimonio del menor Carlos Eduardo Villalobos Cuadrado, por cuanto, en su criterio, además de tratarse de un menor, lo que pone en tela de juicio su veracidad y capacidad de dilucidar aspectos fundamentales de los hechos, el interrogatorio se le formuló sin juramento y con preguntas capciosas, haciendo del mismo un medio de convicción contradictorio y, por ende, no merecedor del crédito que le otorgó el juzgador.

 

2. Igualmente le asiste razón al Procurador Delegado cuando conceptúa que el cargo adolece de yerros de técnica que imponen su desestimación. En efecto:

 

2.1. No señala cuáles fueron las normas sustanciales infringidas por el juzgador ni su sentido, esto es, falta de aplicación o aplicación indebida.

 

2.2. No indica la clase de yerro cometido por el Tribunal (si de hecho o de derecho), ni el falso juicio que lo determinó (si de existencia, identidad, legalidad o convicción) o si consistió en un falso raciocinio, al vulnerar los postulados de la sana crítica.

2.3. En el desarrollo de la censura cae en evidente contradicción, como quiera que con relación al mismo medio de prueba, a saber, el testimonio del menor Carlos Eduardo Villalobos Cuadrado, predica que fue practicado de manera ilegal, al haberse recibido sin juramento y al haberse hecho preguntas capciosas, lo que implicaría que se incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad, y que no se le ha debido otorgar credibilidad, lo que conllevaría que se cometió error de derecho por falso juicio de convicción, cuya conjunción resulta irreconciliable, pues si una prueba se acusa de ilegalmente aducida, lo que se persigue es que no se le tenga en cuenta, por ser jurídicamente inexistente, luego mal se podría, al mismo tiempo, entrar a controvertir su indebida valoración, pues lo legalmente inexistente carece de valor alguno, como lo ha señalado la Sala[4].

 

2.4. Ahora bien, si lo pretendido por el casacionista es simplemente oponerse al mérito que a dicha declaración le otorgó el Tribunal, con la creencia de que su dialéctica en el análisis probatorio es mejor que la de éste, por lo que debe ser acogido por la Corte, está desconociendo que esa discrepancia no configura yerro demandable en casación, prevaleciendo el criterio del sentenciador, por venir la sentencia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

 

Si lo pretendido es que al valorar el mérito de este testimonio el Tribunal se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia, ha debido acusar y demostrar que incurrió en error de hecho por falso raciocinio, camino que no emprendió.

 

2.5. En lo que respecta a los indicios de presencia, mentira y oportunidad, aunque el ataque lo refiere a la inferencia lógica, sin embargo, lo deja en el enunciado, pues no muestra cómo se construyeron tales indicios ni cuáles fueron las leyes científicas, los principios lógicos o las reglas de la experiencia quebrantados al elaborarlos, de qué manera lo fueron y cuál su incidencia en la parte conclusiva del fallo.

 

El cargo se rechaza.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

R E S U E L V E

 

NO CASAR la sentencia recurrida.

 

Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

 

 

 

 

CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR

No hay firma

 

 

 

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL                         JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

 

 

 

 

 

 

 

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE              JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO

 

 

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO                             ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

 

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA                                                MAURO SOLARTE PORTILLA

 

 

 

TERESA RUÍZ NUÑEZ

Secretaria

[1] Ver, entre otras, casación 12212 y 11965, abril 3/97 y junio 8/00, M. P. Drs. Fernando E. Arboleda Ripoll y Carlos E. Mejía Escobar.

[2] Ver, entre otras, casación 12043, junio 15/99 M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll y 12302, abril 5/00 M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.

Ver, entre otras, Casación del 27 de mayo de 1999, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; Casación del 15 de junio de 1999, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; Casación 11838 del 25 de mayo de 2000, M.P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón, y Casación 15365 del 15 de diciembre de 2000, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.

[4] Véase, entre otras, casación 9387, marzo 13 de 1997. M. P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda.