Proceso Nº 12108

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

Aprobado acta N° 28

 

 

Bogotá D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil uno (2001).

 

VISTOS

 

Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de GERARDO ANTONIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ (a. Francisco Galán) contra la sentencia proferida el 21 de diciembre de 1995, por medio de la cual el Tribunal Nacional lo condenó, finalmente, a la pena principal de 30 años de prisión, como coautor intelectual de los delitos de secuestro extorsivo, rebelión, terrorismo y falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso.

 

HECHOS

 

El Tribunal Nacional los sintetizó de la siguiente manera:

 

“Se relacionan en forma estrecha y directa con la existencia misma de uno de los más combativos frentes guerrilleros de los múltiples y variados que han operado en el territorio colombiano desde tiempos atrás y que han contribuido a convertirlo en escenario permanente de violencia: el Ejército de Liberación Nacional (E.L.N.).

Uno de sus miembros activos y dirigentes que ocupaba puesto de comandancia en la UNIÓN CAMILISTA del mismo fue capturado el 3 de diciembre de 1992 por una patrulla militar perteneciente a la Quinta Brigada con sede en Bucaramanga, al llevar a cabo una diligencia de allanamiento en el inmueble situado en la calle 105 No 31-16 del barrio Diamante de esa capital.

 

Desde el principio del operativo se supo su aparente identidad, es decir su alias, era el de FRANCISCO GALAN, porque así lo señalaron las voces delatoras que confiaron a los militares la presencia de este jefe guerrillero en el lugar. Sin embargo, saber la real y correcta no resultó tarea fácil, pues se le halló una cédula de ciudadanía en la cual constaba que era ALEJANDRO RODRÍGUEZ LÓPEZ, a nombre de quien, además, aparecía allí mismo un carné de periodista.

 

Constan como elementos decomisados durante el procedimiento, fuera de los documentos ya mencionados, un revólver calibre 22 con cinco cartuchos, una granada de fragmentación, un mapa con la ubicación de las áreas petroleras del país, un manuscrito titulado “Manifiesto contra la guerra total” y tres tubos que contenían cocaína.

 

Otro hecho circunstancialmente separado de los anteriores, como que ocurrió el 18 de abril de 1990, en el departamento del Cesar, cuando la víctima hacía un viaje entre Cartagena y Bogotá en compañía de su esposo, es el relacionado con el secuestro de MARTA FORERO PULIDO, el cual se produjo por casi 14 meses, pues fue liberada el 24 de mayo de 1991 después de pagar un rescate por valor de un millón de dólares.

 

Pero, además, se hace relación en este expediente a las voladuras innumerables que ha sufrido el oleoducto CAÑOLIMÓN-COVEÑAS, que se han llevado a cabo mediante el uso de explosivos, con derrame de crudo en desmedro del medio ambiente, a más del peligro generado en los métodos empleados para el efecto.”.

 

 

SINOPSIS PROCESAL

 

Acaecida la captura de Gerardo Antonio Bermúdez Sánchez, a. Francisco Galán, y establecida su plena identificación, se procedió a iniciar la correspondiente investigación por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Regionales, razón por la cual fue escuchado en indagatoria el 6 de diciembre de 1992. En el texto de la diligencia se dejó constancia del nombramiento de un defensor de oficio, pues el sindicado manifestó que no tenía abogado a quien nombrar.

 

Posteriormente, y previo a que se dictara resolución de definición de situación jurídica, designó un defensor de confianza.

 

Mediante resolución del 16 de diciembre de 1992, se resolvió la situación jurídica del indagado, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación.

 

Allegada al proceso prueba de diversa índole, se cerró la investigación, siendo calificado el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del procesado, por los delitos de secuestro extorsivo (artículo 268 del Código Penal, modificado por el artículo 6° del Decreto 2790/90 y convertido a legislación permanente mediante Decreto 2266/91); terrorismo (artículo 1° del Decreto 180/88, convertido en legislación permanente por el Decreto 2266/91); rebelión (artículo 1° del Decreto 1857/89, elevado a legislación permanente por el decreto 2266/91), agravada por el artículo 129 del Código Penal, Falsedad material de particular en documento público, uso de documento público falso e infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986 en la modalidad de porte de sustancia estupefaciente (cocaína).

 

Contra esta resolución el defensor interpuso recurso de apelación, el cual no fue sustentado, razón por la cual, mediante auto del 9 de junio de 1994, se declaró desierto y se ordenó el envío del proceso al correspondiente juez regional de la ciudad de Cúcuta.

Tramitada la etapa de juzgamiento, el Juzgado Regional de Cúcuta dictó sentencia, el 6 de septiembre de 1995, en la que condenó al acusado a la pena principal de 30 años de prisión al haberlo encontrado responsable de los señalados delitos, salvo el de falsedad material de particular en documento público, por el cual fue absuelto. En la misma determinación se condenó al procesado al pago de los perjuicios materiales en el equivalente a un millón de dólares a favor de Martha Forero Pulido, con la correspondiente corrección monetaria hasta el momento en que se haga efectivo el mismo, y de los morales en el equivalente en moneda nacional a 100 gramos oro.

 

Impugnada esta providencia por la defensa y atendiendo al grado jurisdiccional de consulta, conoció del proceso el extinto Tribunal Nacional, el que dictó sentencia el siguiente 21 de diciembre, modificando la del a quo, en el sentido de condenar al procesado por el delito de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso y absolverlo por la infracción a la Ley 30 de 1986.

 

Contra esta última determinación el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación.

 

 

LA DEMANDA

 

 

Al amparo de las causales primera y tercera de que trata el artículo 220 del C. de P. P., el defensor presenta los siguientes cargos contra de la sentencia del Tribunal:

 

CARGOS SUSTENTADOS EN LA CAUSAL TERCERA

 

 

Primer cargo.

La sentencia “se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho a la defensa, consistente en no permitir al procesado comunicarse oportunamente con su defensor de confianza”.

 

Funda la censura en que el procesado solicitó entrevistarse con el Ministerio Público y con un abogado perteneciente al “Comité de Solidaridad con los Presos Políticos”, sin que aparezca constancia de que se le haya posibilitado tal comunicación o de que el Despacho haya realizado alguna diligencia en ese sentido, con lo que se contravinieron, dice, no sólo el artículo 29 de la Carta Política, sino el 1° y el 377 del C. de P.P.

 

Aun cuando en la indagatoria se designó un defensor de oficio, estima que la irregularidad no quedó subsanada, pues su condición de dirigente de una “organización rebelde” enfrentada con el Ejército Nacional, en cuyas instalaciones se encontraba, “exigía el máximo de garantías procesales, lo cual no se respetó”, pues la escogencia del abogado de confianza no constituye un mero formalismo, sino que es uno de los pilares del derecho de defensa, pues nadie “confía tan delicado asunto a un abogado del cual no tiene siquiera referentes”. Sólo la inactividad o la falta de recursos autorizan para que se suplante esta facultad soberana del sindicado.

Como consecuencia de ello, anota, y con posterioridad a la captura, se verificaron actos irregulares, como vestirlo con prendas ridículas y tratarlo de manera humillante, practicarle una serie de exámenes médicos en forma abiertamente irregular, tomarle, sin la presencia de defensor, muestras para prueba fonoespectrográfica y hasta realizar por parte de los militares una irregular entrevista que después fue base de la indagatoria.

 

Con estos antecedentes, considera que el procesado no contó con una adecuada defensa técnica, pues el defensor de oficio no objetó el tratamiento de que era objeto.

La trascendencia del reproche la sustenta en que al no contar con el abogado de confianza se imposibilitó al ejercicio de una efectiva defensa en la diligencia de indagatoria y que se conviniera una estrategia defensiva.

 

Siendo la indagatoria una actuación de inigualable importancia se alteró el contenido y desarrollo del debate procesal.

 

Por lo anterior, solicita se decrete la nulidad a partir, inclusive, de la indagatoria.

 

Segundo cargo

Dice que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por la existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, al haberse dilatado injustificadamente los términos para adelantarlo establecidos en la ley, con lo que se incurrió en la causal prevista en el ordinal 2° del artículo 304 del C. de P. Penal y se contrarió el artículo 29 de la C. P., al tenor del cual el procesado tiene derecho “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”.

 

Tal dilación la concreta en que la defensora, el 4 de octubre de 1993, deprecó la libertad provisional de Bermúdez Sánchez, obteniéndose pronunciamiento de la Fiscalía tan sólo el 15 de diciembre de 1993, es decir, ciento treinta días después, despachando negativamente la solicitud y disponiendo, además, el cierre de la investigación, con lo que se quebrantaron los artículos 1° y 415 del C. de P. P., y 29 de la Carta Política.

 

Seguidamente manifiesta que la Fiscalía prolongó por más de dieciséis meses la fase instructiva, convirtiendo la defensa en un “convidado de piedra”, ya que sus peticiones fueron ignoradas o resueltas con alarmante morosidad.

 

En el acápite que refiere a la “trascendencia del cargo”, asegura que la dilación injustificada en dar respuesta a la solicitud de la defensa, la privó “de su participación en la etapa de instrucción”, pues cuatro meses permaneció a la espera de una respuesta y cuando se dio se clausuró la investigación, por lo que su actuación “se redujo a la figuración nominativa dentro del expediente”, en forma tal que la morosidad impidió que se evacuaran importantes pruebas de descargo, por lo que debe disponerse la nulidad a partir del auto que dispuso el cierre de investigación.

 

Tercer cargo

Afirma el censor que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, al no haberse decretado “la práctica de pruebas solicitadas por la defensa, las cuales son trascendentes en el fallo atacado”, con lo que se incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 3° del artículo 304 del C. de P. P, y se vulneró el artículo 29 de la C. P.

 

Fundamenta el reproche en que frente a la petición en ese sentido presentada el 20 de agosto de 1993, la Fiscalía guardó absoluto silencio, hasta el 15 de diciembre del mismo año cuando decidió decretarlas, pero a renglón seguido dispuso el cierre de investigación. Por ello se debió insistir en su realización en la fase probatoria del juicio, pero se omitió decretar la práctica de las siguientes: la declaración de Horacio Serpa Uribe, en su condición de Ministro de Gobierno, una inspección en el Batallón de Artillería “Carlos Julio Gil Colorado” y la declaración del Mayor del Ejército Ramiro Parra Caicedo, quien dirigió la diligencia de registro y allanamiento.

 

Fundamenta la trascendencia del cargo en que esa omisión incidió notoriamente en el resultado del proceso, pues con el testimonio del doctor Horacio Serpa se pretendía aportar elementos de juicio sobre la naturaleza y características de los actos imputados y, con ello, desvirtuar la catalogación de “terroristas”. El Ministerio de Gobierno debería deponer “sobre cuáles son los alcances de actos de sabotaje a la economía como la voladura de oleoductos”.

 

La inspección judicial, por su parte, era imprescindible, señala el demandante, para llevar convicción acerca de las condiciones impuestas al capturado en la guarnición militar en la que inicialmente se le recluyó, donde nunca existió entrevista privada entre el abogado y su defendido y donde se vulneró su dignidad humana.

 

Y la prueba testimonial del señalado militar, finaliza el demandante, la consideraba importante para establecer las condiciones de la captura, pero especialmente para interrogar al Mayor sobre las “contradicciones” entre el acta de allanamiento y los elementos puestos a disposición de la Fiscalía, así como sobre el interrogatorio practicado al procesado y entregado al Despacho y el porqué se permitió que un oficial de reserva practicara exámenes médicos a Francisco Galán.

 

Por lo expuesto, solicita se decrete la nulidad de la actuación, a partir, inclusive, de la providencia que dispuso la práctica de pruebas en la etapa de la causa, para efectivizar las garantías debidas al procesado.

 

Cuarto cargo

También lo funda en la causal tercera de casación y lo postula afirmando que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por la existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso “consistentes en violación al reconocimiento de la dignidad humana, principio rector del procedimiento penal colombiano consagrado en el artículo 3° del C. P. P.”.

 

Con estas irregularidades se vulneró, además, el artículo 12 de la C. P.

 

Para demostrar el cargo expone que el procesado ha recibido tratos crueles, inhumanos, degradantes y discriminatorios a lo largo de todo el proceso, siendo responsables, por activa o por pasiva, los funcionarios que lo han tenido a su cargo.

 

Agrega que al ser detenido fue despojado de su vestimenta y cubierto con una pijama a rayas, para ser presentado así ante los medios de comunicación.

 

Con esa vestimenta y sin implementos de aseo personal permaneció varios días y así fue presentado ante el Fiscal para su indagatoria. Cuestiona que se le haya recluido en una guarnición militar, custodiado por sus propios “enemigos”, en un calabozo, completamente aislado, sin libros para leer, sin personas para dialogar, sin una ventana para mirar o recibir el sol, encerrado como una fiera.

 

Ha pasado de un sitio de reclusión a otro, lo que revela, en su criterio, que el “ejecutivo”, a través de las Fuerzas Militares, ha ejercido una absoluta manipulación de su suerte, entorpeciendo las visitas de sus familiares y del propio defensor, particularmente cuando se ha recluido en guarniciones militares, lo que se ha permitido por los funcionarios judiciales que han participado en el proceso.

 

De un proceso donde no se ha respetado la dignidad humana, no se puede predicar su validez.

 

Esta situación fue corroborada con la resolución producida por “El Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria” de la O.N.U, en mayo 31 de 1995, en la que se dijo que “la detención de Gerardo Bermúdez Sánchez es declarada arbitraria”, por ser violatoria de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

 

En el capítulo que dedica a la “trascendencia de la violación”, acota que el proceso penal se vió considerablemente dilatado, en razón a que las notificaciones mediante comisión se hacen más dispendiosas, a que la defensa ha estado impedida para entrevistarse privadamente con el procesado, en que ambos han estado más ocupados en interponer acciones para proteger las garantías fundamentales que en enfrentar el debate procesal y vigilar el curso de las actuaciones. “La rama judicial ha permito una indebida y peligrosa intromisión de las Fuerzas Armadas en el manejo de este asunto penal, en detrimento de los principios de independencia e imparcialidad que deben regir la Administración de Justicia”.

 

Por lo expuesto solicita que se decrete la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del auto que dispuso la apertura de la instrucción, para efectivizar las “garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal”.

 

Quinto cargo

Afirma el demandante que dentro del proceso se incurrió en una dilación injustificada que impone la declaratoria de nulidad, pues se autorizó al Ministerio Público una prórroga del término de traslado para alegar.

 

Dice que el 15 de diciembre de 1993, se cerró la investigación y se corrió el traslado correspondiente para la alegación previa a la calificación, no obstante ello y de que finalizara el término para alegar, el 14 de febrero siguiente, se aceptó una solicitud de prórroga presentada siete días después, el 21 de febrero, por el agente del Ministerio Público, sin cumplir los presupuestos de que trata el artículo 172 del C. de P. P., pues una de las condiciones para que ello sea procedente es que se haga la solicitud antes del vencimiento de los términos. Además, no puede considerarse como “causa grave” lo alegado, a saber, que la peticionaria acaba de posesionarse como encargada y que le era imposible cumplir con el término de ocho días, pues la titular salió a gozar de vacaciones el 16 de febrero, es decir, dos días después de vencido el término para alegar, luego, sostiene, contó con tiempo suficiente para estudiar el proceso.

 

Sobre la trascendencia del vicio argumenta que éste produjo una grave afectación sobre el curso normal del proceso, pues la defensa se vio obligada más a atacar su legalidad y las condiciones de la detención preventiva del procesado que a controvertir la prueba.

 

Agrega que como la rigurosidad de los términos procesales sólo se aplicó al procesado y su defensor, se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la resolución acusatoria por no haber sido sustentado oportunamente, no obstante que se alegó inestabilidad legislativa, dificultades para visitar al procesado y discutir los parámetros de la defensa e incomodidades para obtener información rápida y verídica en la baranda de la Secretaría de la Fiscalía Regional de Bogotá.

 

En consecuencia, solicita el casacionista la declaratoria de nulidad del proceso a partir, inclusive, del auto que dispuso la prórroga para el Ministerio Público del término para presentar alegatos precalificatorios.

 

Sexto cargo

Lo enuncia manifestando que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, pues se condenó al procesado como responsable de un cargo por el cual nunca se le definió situación jurídica, como lo fue el delito de falsedad material de particular en documento público.

 

En la demostración anota que la Fiscalía le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva por los punibles de rebelión, terrorismo, secuestro extorsivo, uso de documento público falso e infracción a la ley 30 de 1986 y que ese mismo despacho le profirió resolución de acusación por los mismos delitos, y falsedad material de particular en documento público, cargo éste que no fue considerado al definir la situación jurídica.

 

Agrega que si bien esta anomalía fue “subsanada” con la absolución que se profirió en primera instancia, el Tribunal Nacional la revocó y retomó el cargo para condenar por él, con lo cual no sólo se desconoció el debido proceso sino “la prohibición de reformatio in pejus” (artículos 17 y 31 de la C. N.), ya que el procesado fue apelante único.

 

Siendo, acota, que “en ningún momento se avocó la investigación por este punible la defensa no solicitó pruebas al respecto ni hizo alusión al mismo en sus escritos, pues nadie puede defenderse de algo que no se le ha imputado”, por lo que depreca la nulidad a partir de la providencia que calificó el mérito del sumario, inclusive.

 

CARGOS SUSTENTADOS EN LA CAUSAL PRIMERA

 

Primer cargo

Manifiesta el actor que la sentencia del Tribunal Nacional violó “directamente” y por “interpretación errónea” el artículo 187 del Código Penal, modificado por el 1° del Decreto 180 de 1988, pues se consideró en el fallo que los atentados dinamiteros a lo largo del oleoducto Caño Limón-Coveñas, han determinado que un gran sector de la población colombiana haya permanecido en estado de zozobra, por las continuas acciones de la guerrilla tendientes a la destrucción del mismo.

 

Dice que si se advierte que son tres los elementos constitutivos del tipo penal en cuestión, a saber, “provocar o mantener en zozobra a la población o a un sector de ella”, “actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas, edificaciones, medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices” y “medios capaces de causar estragos”, se concluirá que el Tribunal incurrió en un error de interpretación en cuanto al alcance del primero de los supuestos, en la medida que se hace extensivo a situaciones no contempladas en la disposición, pues si bien es cierto que la Unión Camilista del Ejército de Liberación Nacional ha reivindicado varios atentados a la infraestructura petrolera, causando daños de notoria envergadura, los mismos se han desarrollado en “parajes solitarios distanciados considerablemente de los centros poblados; en ninguno de ellos se ha causado víctimas mortales y ni siquiera se ha puesto en peligro a las personas”. Su fundamentación no se ha encontrado en la amenaza contra personas o comunidades sino en el “reclamo” a la política petrolera, como “típico acto de sabotaje rebelde, pero no causan temor, pánico o zozobra a persona alguna”.

 

Queda claro para el casacionista, que los actos destinados a la desestabilización de la Empresa Colombiana de Petróleos, propios de una insurgencia, no pueden asimilarse con el terror, tal como lo hace el sentenciador, pues “los términos terror, pánico o zozobra no son aplicables a los trastornos ocasionados por acciones de sabotaje de la insurgencia, siempre y cuando estos no constituyan amenaza contra la vida e integridad física de la población”.

 

Así, entiende que deja demostrado el cargo por violación directa de la ley sustancial por “ERROR DE SENTIDO”, razón por la que demanda que se case la sentencia y, en consecuencia, se absuelva al procesado del delito de terrorismo.

 

Segundo cargo

Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, determinada por error de hecho por falso juicio de identidad, al tenor del cuerpo segundo del numeral primero del artículo 220 del C. de P. P.

 

Afirma que el vicio se funda en la tergiversación del contenido de la declaración de indagatoria del procesado, en la que dijo, con relación al secuestro de la de la hija de Rafael Forero Fetecua “que ese tipo de actividades no son efectuadas individualmente por mi sino por la organización, ella fue retenida no recuerdo la fecha y posteriormente liberada, en Caracas yo dije que por un millón de dólares”, en tanto que el Tribunal expresó que la acusación provenía “del hecho de haberse referido el mismo en las conversaciones adelantadas en Caracas a ese insuceso, señalando, inclusive la cantidad pagada como rescate”.

 

A continuación pasa a mencionar los requisitos de la confesión, haciendo hincapié en que no sólo debe ser hecha ante el funcionario judicial y con la asistencia del defensor, sino que para que sea eficaz de ella deben desprenderse, inequívocamente, las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho confesado y la responsabilidad.

 

Concreta:

 

“La referencia que hizo el procesado en las conversaciones de paz adelantadas con el gobierno nacional, no tiene el carácter de prueba judicial, pues en ello simplemente se estaba informando de un hecho ajeno del que se tenía conocimiento. Igualmente la alusión que en la injurada hace el procesado, aun cuando se hace cumpliendo con los requisitos señalados en el Código de Procedimiento Penal, no es una manifestación expresa e inequívoca de responsabilidad en los hechos.”.

 

Señala que la doctrina que se tiene sobre confesión, según el tratadista Francois Gorphe, es clara en sostener que debe ser vertida al proceso de manera coherente, continua y sin dubitación alguna, sin que, la “información” suministrada por Bermúdez Sánchez, pueda ser tomada como tal, pues no relata el conocimiento de hechos directamente percibidos, por lo que no es una narración de su conducta.

 

Asegura que la trascendencia del error se evidencia en que el Tribunal sustentó la imputación contra el procesado por el secuestro en Martha Forero, en el “hecho de haberse referido el mismo en conversaciones adelantadas en Caracas a ese insuceso, señalando inclusive, en forma concreta, la cantidad pagada”.

 

Entonces, si se suprime esta “equivocación” en los fallos de instancia, se genera una “duda razonable” que no es posible eliminar, que lleva a la absolución por secuestro extorsivo y a la modificación del quantum de la pena.

 

Como normas sustanciales violentadas, cita los artículos 247 y 445 del C. de P. P.

 

Tercer cargo

Asevera el casacionista que el sentenciador incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, “por error de derecho consistente en un falso juicio de legalidad al admitir y dar valor probatorio a una inspección judicial irregularmente realizada al proceso radicado bajo el número 159 de los jueces regionales de Cúcuta, donde aparecen como sindicados Gerardo Faustino Pomar Gutiérrez y otros”.

 

El error emana de que, desconociéndose los artículos 259 y 260 del C. de P. P, la diligencia se efectuó en fecha no prevista, pues inicialmente se fijó para el 8 de marzo de 1995 y se verificó el siguiente 16, de que en el auto que la ordenó no se señaló el lugar ni el objeto de la misma y que no aparece constancia de que se hubiera comunicado ni requerido la participación del Ministerio Público, ni de la defensa, ni de que haya participado persona distinta al juez. Tampoco se observa la firma de quien la suscribe.

 

Indica que con este irregular comportamiento se vulneró, además, el principio de contradicción, contemplado en el artículo 251 del C. de P. P., y se afectó la validez de la prueba, pues la vocación de la defensa y la vigilancia del Ministerio Público, se tornaron imposibles.

 

En cuanto a la trascendencia del desatino, afirma que la prueba ilegal fue el fundamento principal del cargo de secuestro extorsivo, como resulta de la sentencia demandada en la que se dijo que si en principio aparecía como aceptable el argumento de la defensora en el sentido de que no lo comprometía lo declarado en las reuniones de Caracas “frente a las nuevas pruebas antes aludidas y que se allegaron, como ya se dijo en el periodo probatorio del juicio, nada cabe argumentar”.

 

Como normas sustantivas violadas, cita los artículos 247 y 445 del C. de P.P., pues considera que sin el acopio de esta prueba “ilegal”, se hubiera llegado a la duda, razón por la cual pide que se case la sentencia y se absuelva al procesado del delito de secuestro extorsivo.

Cuarto cargo

Acusa la violación indirecta de la ley sustancial, proveniente de la comisión de un error de derecho, al haberse dispuesto el traslado al proceso de “una prueba” sin el cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 186, 188 y 255 del C. de P.P. y 185 del C. de P. C.

 

Señala al respecto:

 

“LA PRUEBA CUESTIONADA. El señor Juez de la causa dispuso el traslado al proceso de diligencia obrante en el radicado 159 seguido por los Jueces Regionales contra GERARDO FAUSTINO POMAR GUTIÉRREZ y otros al expresar: “El despacho dispone en esta diligencia se compulsen copias auténticas de los siguientes folios: 205, 206, 207, 208, 209, 210. 211, 212, 227, 228, 229, para que obren en la presente Causa.”.

 

Dice que al tenor de los preceptos citados para apreciar la prueba trasladada se requiere que en el proceso primitivo se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella y, además, que sea “notificada” de manera personal a quien se encuentre privado de la libertad y al Ministerio Público.

 

Refiere que la prueba mencionada no se sometió a debate alguno en el proceso originario por parte del “perjudicado”, lo que aunado a la falta de notificación en los términos de los artículos 186 y 188 del C. de P.P., no permitió su controversia y análisis.

 

Y advierte: “No salva esta irregularidad el hecho de que en este proceso hubiese podido debatirla porque se desconoce el contexto y la eficacia de ese medio probatorio en el proceso referido y porque en ningún momento el procesado pudo precisar la incriminación concreta hecha allá”.

 

En cuanto a la “trascendencia del error en la sentencia”, asegura que en esa prueba se fundamentó el cargo de secuestro extorsivo, ya que en el fallo se dijo: “Además en la etapa de la causa se allegaron constancias de que en el proceso radicado con el número 159 de un Juzgado Regional de San José de Cúcuta, figuran como sindicados Gerardo Faustino Pomar Gutiérrez, José Luis Quintero Arias, Nancy Quintero Cáceres e Isabela Quiñones Ochoa, como integrantes de la red urbana del E. L.N. Dentro de lo decomisado a éstos en diligencia de registro y allanamiento, se encontraron documentos referentes al secuestro de Marta Forero Pulido. Así consta en los folios del uno al 13 del cuaderno No. 2.

 

“Se ha razonado entonces y la Sala comparte esta apreciación, que si el secuestro fue llevado a cabo por ese grupo insurgente y Gerardo Antonio Bermúdez Sánchez es director o dirigente principal del mismo, estuvo involucrado en el mismo, así no hubiese formado parte materialmente en la acción en la cual se concretó. Actuó como determinador o persona que ordenó la comisión del mismo”.

 

Comenta que la Sala al deducir que el plagio fue cometido por el E. L. N. y ser el acusado miembro de su dirección, lo consideró como determinador de tal acto.

 

Dice que con esta irregularidad no sólo se violaron las normas medio citadas, sino el artículo 445 del C. de P. P, que establece que toda duda debe absolverse a favor del procesado, por lo que solicita casar la sentencia y absolverlo del reato de secuestro extorsivo.

 

Quinto cargo

Invoca en este cargo la violación directa de la ley sustancial, conforme el cuerpo primero del numeral primero del artículo 220 del C. de P. P., acusando la presencia de un error de existencia al aplicar una norma sin vida jurídica para la época de ocurrencia del secuestro de la señora Martha Forero Pulido.

 

Anota que equivocadamente se aplicó el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, que entró a regir a partir del 16 de enero de 1991, ya que si bien hubo cambio de legislación durante el cautiverio, su alcance no puede ser retroactivo, siendo aplicable al artículo 268 del C. Penal que establece una pena menor.

 

Expresa que al haberse aplicado tal precepto se quebrantó el principio de favorabilidad que hace parte de la seguridad jurídica, sin que importe que durante la ejecución del hecho haga tránsito una nueva norma, a menos que resulte favorable.

 

Así, siendo que el vicio determinó la aplicación de una pena mayor debe casarse parcialmente la sentencia impugnada.

 

Sexto cargo

Sostiene en esta censura que se incurrió en una violación “directa” del artículo 23 del Código Penal, por interpretación errónea, derivada de un “ERROR DE SENTIDO”.

 

Consiste el defecto, sostiene el libelista, en que se señaló al procesado como determinador del secuestro de Marta Forero, por el “simple” hecho de que desempeñara un “cargo de dirección” en el E.L.N., sin verificar “la verdadera incidencia en la conducta antijurídica desplegada y sin que se haya determinado siquiera la autoría material del plagio”, con lo que se le dedujo responsabilidad objetiva, contraviniendo el artículo 5° del Código Penal.

 

Una tal interpretación podría llevar a que a Bermúdez Sánchez se le llamara a responder por todos los actos delictivos perpetrados por el E. L. N. o que al Presidente de la República, en su condición de comandante de las Fuerzas Armadas, se le hiciera penalmente responsable de los actos delictivos cometidos por los hombres a su cargo.

 

Así, siendo que tal interpretación fue trascendente en la condena por los delitos de terrorismo y secuestro extorsivo, demanda se case parcialmente la sentencia y se absuelva de los mismos, al tenor de los artículos 247 y 445 del C. de P.P.

 

Séptimo cargo

Acusa violación directa de la ley sustancial al haberse excluido “de forma evidente” la aplicación del artículo 127 del Código Penal que dispone que no habrá pena para los rebeldes o sediciosos por los hechos punibles cometidos en combate, siempre y cuando no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo.

 

Para demostrar la censura hace una amplia y profusa disertación acerca de la naturaleza, características y alcances del delito de rebelión, sosteniendo que se encuentra enmarcado por la realización de una serie de actos que propenden por la desestabilización del régimen constitucional e institucional vigente, al que precisamente busca enfrentar el insurgente. Y agrega:

 

“La proximidad de las acciones rebeldes, lógica y racionalmente unidas por el fin –como se ve, aún también complejo y pluricomprensivo- de la transformación, el derrocamiento o la modificación de un sistema que se prueba y entiende inválido e injusto, así como la reflexión dogmática sobre la acción del combate y el carácter permanente de la actividad revolucionaria, han obligado, desde el pensamiento moderno –civilizado- y desde la lógica de los estados de derecho liberales, sociales y, aún, democráticos, a incorporar el postulado de la conexidad sustancial y, por tanto, de la exclusión de pena de las acciones que rodean y preparan el arribo a la finalidad última del rebelde.”.

Acota que aunque el Decreto 1857 de 1989 suspendió transitoriamente el artículo 127 del C. Penal, aquél no fue convertido en legislación permanente por la Comisión Especial, lo que determinó que para el momento de los hechos materia de juzgamiento, se encontraba vigente.

 

Señala que las instancias descartaron de plano el problema de la conexidad, destacando que el Tribunal Nacional consideró que muchas de las conductas delictivas son conexas con el delito de rebelión, pero que otras quedan por fuera, pues son cometidas con claro abandono de sus ideales políticos, siendo completamente independientes.

 

Por otra parte en lo atinente al “combate” a que hace relación la norma, dice que no puede entenderse dentro del “puntual” aspecto de la contienda física, inmediata e instrumental de choque entre enemigos, sino que “se desarrolla mas allá de los frentes de batalla. El es, por la esencia de la guerra declarada al régimen constitucional omnipresente y omnicomprensivo en y de todas las acciones y todos los ámbitos que sean susceptibles de entenderse como inmersos en ese sistema social y político que se niega.”.

 

Si la rebelión es un delito permanente, la conducta rebelde implica “confrontación permanente, combate y flagrancia permanentes”. El accionar militar es apenas uno de los medios en el contexto del combate.

 

De ahí que concluya:

 

“... los actos que los falladores reputan como terrorismo, secuestro y falsedad, no escapan de la unidad de designio que caracteriza el referente subversivo. La voladura de un oleoducto, en tanto acto de combate, no difiere –salvo desde la óptica de la compañía petrolera afectada- de la toma de un poblado ...”

 

“... La única diferencia apreciable entre estas dos acciones, radica, paradójicamente, en que genera una mayor zozobra en la población – que no en los grandes intereses económicos privados -, la toma de un poblado que el derramamiento de crudo. El acto mediante el cual se produjo la voladura de oleoductos, es un acto-medio que debe considerarse conexo con el delito de rebelión.”.

 

Como corolario señala que “desde la concepción revolucionaria”, debe también considerarse el delito de secuestro imputado al sentenciado, como un “ataque al sistema jurídico-político constituido” y un medio de financiación de la organización rebelde. Igual sucede con la falsedad en documentos, pues para lograr sus fines los rebeldes tienen que acudir a medios idóneos para poder proseguir con su lucha.

 

Por ello, afirmando que tanto el terrorismo, como el secuestro y demás delitos imputados debe ser catalogados como “conexos” con el de rebelión, y atendiendo al deber de aplicar lo normado en el artículo 127 del C.P, solicita la casación parcial del fallo.

 

CONCEPTO DEL PROCURADOR

SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL

 

El Delegado de la Procuraduría analiza los cargos en el mismo orden traído por el censor, así:

 

POR LA CAUSAL TERCERA

 

Primer cargo

Con relación a esta censura, el Ministerio Público sostiene que el derecho de defensa tiene trascendental importancia dentro de la actuación penal y debe garantizarse en todo momento, incluyendo la indagación preliminar.

 

Sin embargo, no se puede llegar al extremo que propone el libelista, ya que sin desconocer la importancia de la diligencia de indagatoria, no es trascendental que la asistencia la preste uno y otro abogado, lo que cobrará relevancia en el desarrollo posterior del proceso.

 

En el caso de la indagatoria, la designación de un abogado de oficio se justifica por el carácter “inmediato” de la diligencia, estando legalmente obligado el funcionario judicial a su pronta recepción y a la definición de la situación jurídica, “so pena” de dejar en libertad al imputado o que éste acuda al habeas corpus, encontrándose, además, frente a un compromiso disciplinario e, incluso, penal.

 

Por ello, es razonable y no contrario a la ley, que el instructor, llegado el caso, no tenga que esperar hasta cuando el capturado designe su defensor, pues ante el inminente vencimiento de términos, podrá nombrarle uno de oficio, lo cual no contraviene los “alcances garantistas” a que hace referencia la Corte Constitucional en la sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996, pues de todas formas se trata de un abogado titulado.

 

Estima que no se advierte que en la actuación se haya conculcado el derecho del implicado a designar un abogado de su confianza, ni para la indagatoria, y sin que se haya aportado acreditación alguna en ese sentido. Además, antes de resolvérsele situación jurídica, ya había conferido poder.

 

Agrega que se puede afirmar con total seguridad que el derecho a la defensa se mantuvo incólume, cuando quien asistió al procesado en dicha diligencia fue un profesional del derecho, cuya actuación procesal en ningún momento fue cuestionada.

 

Por otra parte, si el profesional que intervino no dejó constancias o no objetó las preguntas “solo puede conducir a inferir que tuvo un desarrollo normal y adecuado, que es lo que también se aprecia objetivamente de su contenido”.

 

Por las anteriores razones considera que el reproche no puede prosperar.

 

Segundo cargo

Relieva el Agente del Ministerio Público la falla de orden técnico en que se incurre en este cargo, al desconocerse el principio de autonomía en la propuesta de las causales, toda vez que se ha debido formular la alegación por menoscabo del derecho a la defensa independientemente de la supuesta violación al debido proceso por la dilación injustificada del ciclo investigativo.

 

Tal desatino, conceptúa, no se subsana la con la simple “insinuación” de que los dos aspectos se hallan entremezclados, lo que debió explicar detalladamente, “toda vez que el nexo no se extrae con la suficiente claridad”.

 

No entiende cómo el demandante está alegando que la expectativa por la decisión de la solicitud de libertad elevada a la Fiscalía privó a la defensa de su participación en la fase instructiva, pues si ésta se excedió no se entiende cómo no hizo uso adecuado de tan amplio lapso para solicitar pruebas o para refutar su omisión injustificada.

 

Por último, advierte que en lo relacionado con la dilación injustificada de términos, la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en señalar que sólo tiene incidencia en lo atinente a la responsabilidad disciplinaria o penal del funcionario judicial, mas no frente al proceso, cuando se han respetado las garantías fundamentales.

 

Por lo anterior, considera que el cargo no puede prosperar.

 

Tercer cargo

Empieza la Procuraduría por criticar las afirmaciones del censor, advirtiéndole que no es obligación del funcionario judicial decretar y practicar todas las pruebas pedidas por los sujetos procesales, pues están sometidas a los principios de conducencia y pertinencia respecto de los hechos motivo de investigación.

 

Asevera que el casacionista no reparó en que mediante auto del 20 de enero de 1995, “interlocutorio motivado”, se plasmaron las razones de pertinencia y conducencia que impedían que se allegaran al proceso los elementos de juicio solicitados, habiendo sido esa determinación objeto de la correspondiente impugnación, la que fue resuelta confirmando la negativa.

 

“Ante la ‘contundencia’ de la denegación de las pruebas en la fase del juicio, se concluye en la improcedencia del cargo”.

 

Cuarto cargo

Partiendo de la indiscutible trascendencia e importancia que en el mundo contemporáneo posee el respeto de la dignidad humana, el Procurador sostiene que la vulneración a este principio no redunda en la actuación judicial como motivo de invalidación sino como censura al funcionario que lo transgrede.

 

En sustento de su aserto, acude a una sentencia de la Sala de Casación Penal, fechada el julio de 1995, que transcribe.

 

En virtud de lo anterior pide rechazar el cargo.

Quinto cargo

En la crítica a esta censura, advierte la falta de demostración de la trascendencia del yerro que se acusa, por cuanto no se muestra de qué manera el haberse ampliado el término de traslado para la alegación del Ministerio Público, conculcó el debido proceso, a tal punto que se deba anular la actuación.

 

Asevera que también se transgredió el principio de autonomía para la invocación de los yerros, pues no encuentra cómo se pudo presentar un tratamiento diferencial, en menoscabo del principio de igualdad procesal en contra de la defensa, pues si se acudió a la posibilidad contemplada en el artículo 172 del C. de P. P., “correcta o no”, por sí sola es insuficiente para colegir el trato desigual que se pregona.

 

Por lo anterior, dice que en esta oportunidad tampoco existe vocación de prosperidad.

 

Sexto cargo

Comienza el Procurador por señalar que la inclusión de todos los cargos no es exigible en la resolución de situación jurídica sino sólo en la resolución de acusación, en la medida que la “alterabilidad probatoria” es una caraterística de la fase sumarial.

 

Lo que sí constituye quebrantamiento del derecho de defensa es que se formulen cargos y se condene, cuando ellos no han sido imputados en la diligencia de indagatoria o en sus diversas ampliaciones.

 

Igualmente, relieva el “salto” argumentativo que hace el demandante, cuando no obstante ser motivo de su disertación el supuesto sorprendimiento, pasa a alegar la violación del principio de la prohibición de la reforma en perjuicio, cuando se es apelante único, situación que el censor trata de soslayo, pero que se analizará al final del concepto, por estimar que se ha desconocido.

 

Dice que los anteriores razonamientos son suficientes para concluir que el cargo no tiene vocación de éxito.

 

CARGOS POR LA CAUSAL PRIMERA

 

Acota primeramente el Delegado que si bien es cierto el libelista no señaló específicamente cuál era el sentido de la violación de la ley sustancial en los cargos 2°, 3° y 4° de esta parte de la demanda, lo que constituye un grave error de técnica casacional, en el desarrollo de la censura se observa que enunció, así fuera de manera breve, la falta de aplicación del artículo 445 del C. de P. P., referente a la duda a favor del procesado, y la aplicación indebida del artículo 247 idem, atinente al grado de certeza para condenar, motivo por el cual se abordará el estudio de fondo.

 

Primer cargo

No comparte el Procurador los argumentos que sobre la norma y los elementos fácticos involucrados en este proceso hace el impugnante, ya que no le cabe duda alguna que los hechos desplegados por la Unión Camilista del Ejercito de Liberación Nacional, bajo cuyo liderazgo se encontraba el procesado, se adecuan a las descripción de terrorismo que trae el artículo 187 del C. Penal, modificado por el Decreto 180 de 1988.

 

En efecto, sostiene que aun cuando se trata de actos realizados en parajes apartados y solitarios, el estado de zozobra o de terror en la población se evidencia “con el solo mecanismo empleado para los actos de voladura, el empleo de explosivos de amplio poder devastador, que generan pánico indiscutiblemente en la colectividad en general y que han afectado con creces hasta el ecosistema nacional,...”.

 

Estima que no se puede desconocer el estado de zozobra o terror de todos lo que viven cerca al oleoducto, quienes posiblemente no se atreven a pasar por sus predios ni permitir que sus hijos lo hagan, para evitar una tragedia - estado de zozobra. Tampoco puede dejar de considerarse el estado de terror del personal encargado del mantenimiento de los tramos por donde corre el tubo a quienes puede afectar en carne propia esas explosiones, si es que antes no son acribillados, sin tener en cuenta que pueden quedar cargas sin explotar y que los alzados en armas siembran minas en los sitios aledaños para evitar la reconstrucción del ducto.

 

Y concluye, “por más indolente que parezca la población nacional, afectan al país en general, pero que obviamente encarnan un sentimiento de terror agravado en todos aquellos que tienen que ver con el paso del ducto ...”.

 

Transcribe segmentos de jurisprudencia de esta Corporación para afirmar que el terrorismo puede ser conexo con el delito político o perseguir fines de esa clase, pero bien puede darse por razones raciales o religiosas, o como enfrentamiento entre la delincuencia común o simplemente para crear anarquía o desorden, estudio que abordará posteriormente.

 

Agrega que habiendo quedado confirmada la evidente concurrencia del terror y la zozobra con la voladura del oleoducto y habiéndose interpretado correctamente la norma, el cargo resulta improcedente.

 

Segundo cargo

Afirma el Delegado que yerra el censor al aseverar que la aceptación dada por el procesado en la indagatoria de que el E. L. N. participó en el plagio de la señora Martha Forero Pulido, fue la única prueba en que radicó el juicio de responsabilidad, pues, a renglón seguido, el Tribunal Nacional se refiere a que se allegaron constancias del proceso radicado bajo el número 159 de un Juzgado Regional de Cúcuta, donde figuran varios sindicados integrantes de la red urbana del E. L. N, a quienes se les decomisó, en diligencia de allanamiento y registro, documentos referentes al secuestro de Martha Forero.

 

Entonces, argumenta esa entidad, si el secuestro fue llevado a cabo por ese grupo insurgente y Gerardo Bermúdez es dirigente o director principal del mismo, estuvo involucrado, así no haya tomado parte materialmente, habiendo actuado como determinador o persona que ordenó la comisión.

 

Además, advierte que el casacionista no otorga el verdadero alcance al contenido de la versión dada en la indagatoria, pues no logra demostrar la ocurrencia de una tergiversación material del elemento de prueba, sino que se limita a dar su personal apreciación sobre la citada versión.

 

Por último, anota como desatino conceptual del censor que afirme que la autoincriminación sólo es posible cuando se trata de la autoría directa y material, cuando se pueden aceptar hechos bajo otras formas de participación.

 

Por lo anterior, estima que el cargo no debe prosperar.

 

Tercer cargo

Conceptúa el Procurador Delegado que el libelista incurre en un evidente error de técnica casacional, al plantear al interior del mismo cargo circunstancias de dos causales de casación diversas. Es así como si demanda la violación al principio de legalidad en la aducción de una prueba, no podía entremezclar la transgresión al principio de contradicción, pues es propuesta propia de la causal de nulidad.

Por otra parte, independientemente de la anterior incorrección, suficiente para que el reproche no tenga éxito, se aprecia que “la entidad del cargo no es suficiente para desvertebrar la condena por el delito de secuestro extorsivo, que tiene asidero en otros componentes de prueba, ...”.

 

Conceptúa que con esas deficiencias, el cargo no puede prosperar.

 

Cuarto cargo

Advierte, para efectos de la sugerida desestimación de la censura, que las pruebas a las que se refiere el demandante no tienen el carácter de trasladadas, por lo que bastaba para su aducción al proceso, el auto previo que así lo ordenara, tal como aconteció.

 

Y no podían considerarse como tales, sostiene el Delegado, pues no provenían de jurisdicción diversa y, “lo más incidente”, por cuanto provenían de un proceso penal que se adelantaba por los mismos hechos, mejor, por uno de los hechos que se le imputaron al procesado, es decir, el secuestro de Martha Forero Pulido, por lo que no era necesario satisfacer los rigorismos legales, “bastando llanamente con su decretamiento previo”.

 

En respaldo de su tesis cita jurisprudencia de esta Sala.

 

A más de lo anterior, el cargo no cumple con los requisitos técnicos para dar al traste con la sentencia, pues como lo señaló al conceptuar sobre otras censuras, la prueba, aisladamente considerada, no reviste la entidad suficiente para derribar el fallo, pues en varias se soportó la condena por secuestro extorsivo, por lo que no puede prosperar.

Quinto cargo

Igual suerte que los anteriores debe correr, estima el representante del Ministerio Público, pues la norma que cita el libelista no era la aplicable al delito de secuestro extorsivo, imputado en la resolución de acusación.

Es cierto, sostiene, que cuando ocurrió el plagio, el Decreto 2790/90 no había entrado a regir, habiendo iniciado su vigencia el 16 de enero de 1991. Sin embargo, desconoce que este punible es de conducta permanente y no de ejecución instantánea, ya que “se extiende durante todo el período de retención y que mantiene como último acto consumativo aquél en el que cesa la retención forzada, ...”.

 

De ahí que, concluye el Procurador, la norma aplicable sea la vigente para el último momento consumativo, que es, para este caso, la contemplada en el Decreto 2790/90, como lo consideró el fallador.

 

 

Y ni siquiera le asiste razón al recurrente en lo atinente a la norma cuya aplicación solicita, es decir, la señalada en el Código Penal, por cuanto la vigente para la fecha de los hechos era la contemplada en el Decreto 180 de 1988, cuyo artículo 52 contemplaba una pena de 22 años, incrementada en una tercera parte, cuando en el secuestro se exigía cualquier tipo de provecho o utilidad.

 

Por estas razones conceptúa que el cargo es improcedente.

 

Sexto cargo

Para solicitar el rechazo de la censura, el Procurador sostiene que la “verdadera” dimensión del determinador surge de la posición que ocupa frente al autor material, de ahí que la jurisprudencia y la doctrina penal hayan señalado que es “todo aquél que hace surgir o refuerza la idea criminal en el autor material”.

 

En este orden de ideas, al haberse demostrado que el procesado es uno de los líderes e ideólogo de una agrupación insurgente con pretensiones político-militares, con amplia jerarquización y sometidos al cumplimiento de órdenes, razonable es concluir que Gerardo Antonio Bermúdez fue determinador en la realización de las actividades delincuenciales por las que se le acusó.

Advierte que el libelista se equivoca al entremezclar en su disertación la transgresión al principio de proscripción de responsabilidad objetiva, que trasciende a la esfera de la invalidación procesal, por lo que el reclamo ha debido ser propuesto por el sendero de la causal tercera.

 

Séptimo cargo

No desconoce el Procurador Delegado el especial tratamiento que merece el delincuente político, lo cual viene perfeccionándose y acuñándose desde las postrimerías de la Revolución Francesa.

Así, se llega al concepto de “conexidad sustancial”, que predica la convergencia en el delito de rebelión de todos los reatos que se enfilan a la teleología y fines propuestos con la insurrección.

Aclara el Delegado que ninguna incidencia puede tener la declaratoria de inexequibilidad del artículo 127 del Código Penal, hecha en la sentencia C-456 de 1997, la que produce efectos hacia el futuro y no sobre situaciones consolidadas.

 

Dicho lo anterior, pasa a sostener que la exención punitiva a la que se refería la norma en cita, partía de la presencia de la figura del combate, situación que no puede ser vista generalizadamente, pues sería tanto como confundir el género con la especie. Anota que la confusión del censor radica en pretender caracterizar como combatiente a todo subversivo o “sedicioso”, por el sólo hecho de pertenecer a un grupo insurrecto.

De ser así, estima el Procurador, habría sobrado la expresión “cometidos en combate” y hubiera bastado con referirse a cualquier actividad de los sediciosos o rebeldes tendiente a la desestabilización del orden político y que no constituyera acto de ferocidad, barbarie o terrorismo para quedar eximidos de pena. Pero no, dice, el requisito imprescindible que avala la exención punitiva es que los hechos se cometan en las circunstancias especiales que encierra un combate, entendido como confrontación directa armada entre los bandos en contienda.

 

Y concluye:

 

“Bajo este punto de vista, al pretender la aplicación de la norma que reclama el recurrente, debió, como primera medida, demostrar la existencia de un combate concreto en un contexto espacial y temporal determinado, relacionarlo con los cargos que se le imputan y, finalmente, verificar que tales hechos no constituyeron hechos de barbarie, ferocidad o terrorismo.”.

 

 

 

Finalmente, afirma el Delegado, el censor entremezcla planteamientos que no corresponden al contenido del artículo 127, citado, referentes a la conexidad sustancial con el delito de rebelión, que no se pueden abarcar dentro del mismo reclamo por la exención punitiva que consagraba aquella disposición.

Así, por virtud de las falencias anotadas y por razón de la imposibilidad de que la Corte pueda subsanarlas, solicita la desestimación del cargo.

 

 

 

CASACIÓN OFICIOSA

Sostiene el Procurador Segundo Delegado en lo Penal que la garantía constitucional a la que se refiere el artículo 31 de la Carta Política resultó quebrantada, por lo que solicita que de manera oficiosa la Sala entre a casar el fallo, en razón a que el Tribunal Nacional tornó la absolución decretada por el delito de falsedad material de particular en documento público en condena, desconociendo que el procesado era el único que había apelado la sentencia del a quo, aspecto que tuvo evidente repercusión en la pena impuesta y que requiere solución por esta colegiatura.

 

 

LA CORTE CONSIDERA

 

Cuestión previa

En los delitos de falsedad documentaria imputados, la acción penal se extinguió por prescripción, por lo que la Sala así lo declarará y dispondrá la cesación de procedimiento con relación a ellos, y, por lo mismo, se abstendrá de contestar los cargos o hacer cualquier otro pronunciamiento en lo que a tales punibles respecta.

 

Así también, igual pronunciamiento se hará en lo atinente a la infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986.

Así mismo, reitera que en nuestro actual modelo de Estado y en el sistema de casación que nos rige, ésta no es una tercera instancia, donde de manera libre se puedan hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que por ser la culminación de todo un proceso, viene amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, ni es la sede adecuada para hacer reclamos por el trato que fuera del proceso y sin incidencia en el mismo se le haya podido prodigar al acusado, lo que no significa que sus derechos fundamentales, siempre y en cualquier circunstancia, en un Estado Social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana y que reconoce su primacía, no deban ser protegidos, por encima de cualquier consideración formal, pero que solo pueden serlo a través de la casación, cuando se demuestra o la Sala encuentra que su conculcamiento trasciende a la actuación.

Así también, que el éxito de la censura no depende de lo extenso o sugestivo del discurso sino que se demuestre que la sentencia es ilegal, por haberse incurrido en vicios de juicio o de procedimiento.

 

CARGOS POR LA CAUSAL TERCERA

 

Primer cargo

1° Se postula, con fundamento en la causal tercera, por violación del derecho de defensa, al no haberse permitido al procesado comunicarse con su defensor de confianza y, por lo mismo, haber sido asistido en la diligencia de indagatoria por un abogado de oficio.

 

2° El reproche es confuso, pues entremezcla reclamos por el trato humillante que, según dice, recibió el procesado, que también postula en capítulo separado, y por la irregular práctica de pruebas, ataque que ha debido formular de manera separada y por la causal primera, en acatamiento al principio de autonomía.

 

De todos modos, a esta censura no le da ningún desarrollo argumentativo.

 

3° Ninguna irregularidad encuentra la Sala en la actuación de la Fiscalía, pues si al capturado, al momento de la diligencia se le hizo saber el derecho que tenía de designar un defensor, para que lo asistiera y manifestó que no tenía a quien nombrar, lo procedente era nombrarle uno de oficio, como ocurrió (Fl. 91 cdno. 1).

Es obvio, y así lo ha sostenido la Sala[1], que se debe preferir al abogado contractual frente al de oficio, para una mejor garantía de ese derecho fundamental, pero si el procesado no tiene a quien nombrar o si el designado no comparece, es legítimo designar uno de oficio, pues el proceso no puede someterse a dilaciones injustificadas, máxime cuando el funcionario se encuentra ante términos perentorios para indagar y definir situación jurídica, cuyo incumplimiento, como lo destaca el Procurador Delegado, no sólo comporta consecuencias procesales sino disciplinarias y penales para quien los incumple.

4° Por otra parte, uno de los principios que rigen la declaratoria de las nulidades es el de trascendencia, conforme al cual, no basta con afirmar que se cometió una irregularidad sustancial, sino que es preciso evidenciar que con ella se afectaron las garantías de los sujetos procesales o se desconocieron las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, sin que el casacionista hubiera cumplido con esta carga, ya que limita la disertación a aseverar que al no contar el procesado con un abogado de confianza se le imposibilitó el ejercicio de una adecuada defensa en la diligencia de indagatoria y que se conviniera una estrategia defensiva, pero sin que precise cuál fue la estrategia que de haberse llevado a cabo hubiera redundado en forma favorable a los intereses defensivos, ni qué fue lo que dejó de hacer el defensor de oficio, que si lo hubiera realizado el defensor contractual, hubiera variado la suerte del acusado, máxime si se considera que antes de definirse situación jurídica, otorgó poder a un abogado de su confianza.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera.

Segundo cargo

1° Lo refiere el censor al conculcamiento de la garantía del debido proceso, al haberse dilatado injustificadamente, en razón de haberse demorado varios meses la respuesta a una solicitud de libertad hecha por la defensa y haberse prolongado por más de 16 meses la fase instructiva, lo que la convirtió en un convidado de piedra, afectándose el derecho de defensa.

2° Esta censura tampoco pude prosperar, por adolecer de insalvables yerros técnicos, así:

2.1. Confunde el error de estructura y el error de garantía, al tratar, indistintamente, el debido proceso y el derecho de defensa, claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia.

 

2.2. Si se entiende que quiso referirse al primero, se encuentra que dejó el reproche en el enunciado, pues no muestra que la demora que denuncia de la fase investigativa, hubiera sido injustificada, ni que hubiera socavado la estructura del procesado, máxime cuando, como la ha dicho la Sala[2], las consecuencias de la tardanza se encuentran generalmente reguladas: libertad del procesado, prescripción, sanción al funcionario por la demora, pero sin que se sigan otra clase de consecuencias, como la invalidez de la actuación.

 

2.3. Si se acepta que el demandante optó por acusar la violación del derecho de defensa, aparece que no demuestra, ni se entiende cómo la dilación de la etapa instructiva impidió evacuar importantes pruebas de descargo (sin que diga cuáles), cuando el simple sentido común indica lo contrario.

 

Menos se entiende el argumento, según el cual, la demora en recibir respuesta a la solicitud de libertad impidió la participación de la defensa en la etapa instructiva, pues no explica cómo mientras esperaba la resolución, no podía ejercer actos de defensa.

 

 

Por las anteriores razones, el cargo se rechaza.

 

Tercer cargo

1° Acusa el demandante la vulneración del derecho de defensa al no haberse practicado unas pruebas solicitadas, tales como varios testimonios y una diligencia de inspección judicial en la guarnición militar en la que inicialmente estuvo recluido el procesado.

 

2° Esta censura tampoco cumple las exigencias técnicas para que pueda prosperar. En efecto:

 

2.1. Como lo ha dicho la Sala[3], cuando se denuncia violación del derecho de defensa, por desconocimiento del principio de investigación integral, no basta mencionar las pruebas omitidas, sino que se debe mostrar su conducencia, pertinencia y utilidad y su incidencia, que no emana de la prueba en si misma considerada, sino de su confrontación lógica con los elementos de convicción que sustentaron el fallo, de modo que se evidencie que de haberse practicado, la orientación de éste hubiera sido distinta, por lo que la única manera de remediar el vicio es invalidar la actuación para que se aduzcan, requisitos que no fueron cumplidos por el censor y que encuentran su razón de ser en que el funcionario no está obligado a decretar todas las pruebas que le soliciten los sujetos procesales sino sólo aquellas que sean realmente imprescindibles para los fines del proceso y formación de su convencimiento, pues como director del mismo le corresponde protegerlo de dilaciones injustificadas, de diligencias inconducentes o superfluas, de tentativas de distracción o de desviaciones con respecto al objeto principal de la investigación, según doctrina de la Sala[4].

 

2.2. Las pruebas echadas de menos no fueron negadas por arbitrariedad del funcionario judicial, sino por razones de pertinencia y conducencia, como lo recoge el Ministerio Público.

 

Por lo dicho, el cargo no prospera.

Cuarto cargo

1° El casacionista denuncia el quebrantamiento de la garantía del debido proceso, al haberse atentado contra la dignidad humana del procesado, pues, dice, fue sometido a tratos crueles, inhumanos, degradantes y discriminatorios, como despojarlo de su vestido y colocarle una pijama a rayas para así presentarlo a la prensa, mantenerlo en una guarnición militar en absoluto aislamiento, etc.

 

2. Aunque, como ya se expresó, en un Estado de derecho, que reconoce la primacía de los derechos fundamentales, los del procesado deben ser garantizados, por sobre cualquier consideración formal, sin embargo, solo pueden ser efectivizados a través de la casación, cuando su quebrantamiento incida en la validez del proceso.

 

3. En el presente caso el impugnante no demuestra, ni aparece la trascendencia de la irregularidad que trae a colación, ya que fuera de manifestar que de ese tratamiento son responsables por activa o por pasiva los funcionarios que han tenido a su cargo la actuación, no explica cómo ese inhumano trato incidió en el proceso, socavando su estructura.

 

Por el contrario, lo que se observa es que la censura, como lo conceptúa el Procurador Delegado, no es al proceso sino a los funcionarios que, según dice, atentaron contra la dignidad humana de Gerardo Bermúdez Sánchez.

 

Por estas razones, el cargo no prospera.

 

Quinto cargo

1° Funda la nulidad que reclama en el quebrantamiento del debido proceso, por dilación injustificada, al haberse autorizado al Ministerio Público una prórroga del traslado para alegar, sin cumplir con los presupuestos de que trata el artículo 172 del C. P. Penal.

 

2° Este reproche también adolece de yerros técnicos que lo tornan impróspero, así:

 

2.1. Aparece confuso en su desarrollo, pues no solo entremezcla el derecho al debido proceso con la garantía de la defensa que, como ya se expresó, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, sino con el principio de igualdad, cuando se queja de que al acusado se le declaró desierto un recurso de apelación, por falta de sustentación oportuna.

 

2.2. No demuestra la trascendencia de la irregularidad que denuncia, esto es, cómo la prórroga del término para alegar concedida al Ministerio Público socavó las bases fundamentales de la instrucción o afectó la garantía de la defensa, resultando inaceptable su afirmación de que ésta se vulneró pues el abogado se vio obligado “más a atacar la legalidad del proceso que a controvertir efectivamente el material probatorio”, sin que evidencie ni se entienda cómo una actividad puede impedir el ejercicio de la otra.

 

Por las anteriores razones, el cargo no prospera.

 

Sexto cargo

Como los anteriores, lo funda en la causal tercera, acusando al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, pues se condenó al procesado por el delito de falsedad material de particular en documento público, que se imputó en la resolución de acusación, pero por el cual no se le definió situación jurídica.

 

Como quiera que la acción penal por este punible se encuentra prescrita y así se declarará, la Corte se abstiene de pronunciarse con relación a esta censura.

CARGOS POR LA CAUSAL PRIMERA

 

Primer cargo

1° Se acusa violación directa del artículo 187 del C. Penal, modificado por el 1° del Decreto 180 de 1988, por interpretación errónea, pues se consideró en el fallo que los atentados dinamiteros a lo largo del oleoducto Caño Limón-Coveñas han determinado que un gran sector de la población colombiana haya permanecido en estado de zozobra, lo que no es cierto, pues se han desarrollado en “parajes solitarios distanciados considerablemente de los centros poblados; en ninguno de ellos se han causado víctimas mortales y ni siquiera se ha puesto en peligro a las personas”, por lo que no se configura el delito de terrorismo.

 

2° El casacionista falta a la técnica y carece de razón, por lo que el cargo será rechazo, así:

 

2.1. Confunde los sentidos de vulneración de la ley sustancial y, concretamente, la aplicación indebida y la interpretación errónea, siendo del caso recordar que cuando se alega la segunda, como aquí ocurre, se acepta que el juzgador acertó en la selección del precepto, esto es, que el que se aplicó era el que regulaba el caso concreto, pero que se le dio un sentido que no tiene. En cambio, si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, se debe postular falta de aplicación o aplicación indebida y no interpretación errónea, ya que la causa del desacierto no importa, y bien pudo ocurrir porque se erró sobre su existencia material o sobre su validez o sobre su sentido o alcance, sino que lo que cuenta en últimas es la decisión que con relación a ella adopta el sentenciador, esto es, inaplicarla o aplicarla indebidamente.

 

Por lo tanto, si lo que pretende el demandante es que se absuelva al procesado del punible de terrorismo ha debido denunciar aplicación indebida del artículo 187 del C. Penal y no interpretación errónea, lo que no obsta para que se entienda que se quiso referir a un error de selección.

 

2.2. Sin embargo, ninguna razón le asiste al impugnante. En efecto, para la configuración del punible de terrorismo, como lo ha dicho la Sala,[5] “no basta la sola obtención de un resultado consistente en provocar o mantener en estado de zozobra o terror a la población o una parte de ella, sino que es necesario que ello se logre a través de conductas ‘que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices’, y valiéndose de medios aptos para ocasionar estragos o de la idoneidad que comportan los del inciso 2° del artículo 187”.

Pretende el casacionista que la zozobra o terror de la población sólo se provoca o mantiene cuando los actos ponen en peligro la vida o la integridad física de las personas, cuando lo que dice el precepto es que también se pude provocar o mantener esa intranquilidad general y, por ende, atentar contra la seguridad pública, mediante actos que pongan en peligro, entre otros, los medios de transporte o conducción de fluidos, siempre que se utilicen instrumentos capaces de causar estragos, a menos que se trate de la figura prevista en el inciso 2° del artículo citado.

 

En consecuencia, los actos terroristas pueden tener lugar en poblado o en despoblado, no requieren que se ponga en peligro la vida o la integridad de las personas y ni siquiera exigen que el agente actúe con la finalidad de crear o mantener en estado de zozobra a la población o a un sector de ella, bastando que se obtenga ese resultado.

 

Por lo tanto, como las instancias le dieron una correcta hermenéutica al artículo 187 del C. P. y, por lo tanto, lo aplicaron bien, el cargo no prospera.

 

Segundo cargo

1° Denuncia violación indirecta de la ley sustancial, determinada por error de hecho por falso juicio de identidad, al haberse tergiversado el contenido de la indagatoria del acusado, con relación al secuestro de Martha Forero y, además, porque las manifestaciones que hizo en Caracas, en las conversaciones de paz, no tienen el carácter de confesión.

 

2° Esta censura también está antitécnicamente formulada y desarrollada, por lo que no puede tener éxito, así:

 

2.1. El reproche no es claro, pues entremezcla el error de hecho por falso juicio de identidad que denuncia, con el de derecho por falso juicio de legalidad, cuando reclama por el desconocimiento de los requisitos legales para la validez de la confesión.

 

2.2. No dice cuál fue la norma sustancial de la parte especial del Código Penal infringida, ni su sentido, esto es, falta de aplicación o aplicación indebida, y, además, no distingue entre preceptos sustanciales y procesales.

 

2. 3. No muestra ningún falseamiento del contenido material de la indagatoria del acusado, sino que lo pretendido es que a lo relatado por él sobre el citado secuestro se le niegue todo mérito probatorio en su contra, pero sin que señale ninguna razón para así proceder.

 

2. 4. No indica en qué otros elementos de juicio se basó el Tribunal Nacional para condenar a Bermúdez Sánchez en calidad de determinador de tal punible y, consecuencialmente, cuál fue la incidencia del yerro en la parte conclusiva del fallo.

 

Por estas razones, el reproche no prospera.

 

Tercer cargo

1° Lo aduce el censor por violación indirecta de la ley sustancial proveniente de error de derecho por falso juicio de legalidad, al haberse admitido y otorgado valor probatorio a una diligencia de inspección judicial practicada al proceso radicado bajo el número 159 de los jueces regionales de Cúcuta, la que se verificó en fecha diferente a la inicialmente señalada, en el auto que la decretó no se indicó ni el lugar ni el objeto de la misma y no se comunicó su realización, ni participaron el Ministerio Público ni el defensor, vicio que llevó a que se condenara a Bermúdez Sánchez por secuestro extorsivo.

 

2° Este cargo también adolece de insalvables desatinos técnicos que lo condenan al fracaso. En efecto:

 

2.1. No dice cuál fue la norma sustancial de la parte especial del C. Penal quebrantada ni su sentido.

 

2.2. No evidencia que un medio de convicción que obró materialmente en la actuación, no pudo ser conocido ni controvertido por la defensa.

 

2.3. No indica qué fue lo que se estableció con la citada diligencia, ni cuáles fueron los otros elementos de convicción que sustentaron la condena por secuestro ni, por ende, cuál la incidencia del alegado vicio en la parte dispositiva del fallo.

 

El cargo no prospera.

 

Cuarto cargo

1° Lo postula por violación indirecta de la ley sustancial, proveniente de error de derecho por falso juicio de legalidad al haberse dispuesto el traslado de una prueba sin el cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 186, 188 y 255 del C. de P. Penal y 185 del C. de P. C, pues para su validez era necesario que en el proceso primitivo se hubiera practicado por petición o con audiencia de la parte contra quien se aduce y que el auto que la puso en conocimiento fuera notificado personalmente al procesado detenido, formalidades que aquí no se cumplieron.

 

2° Esta censura también adolece de desatinos técnicos que impiden su prosperidad, así:

 

2.1. Es contradictoria, pues la queja se reduce a reclamar porque la prueba no pudo ser conocida ni controvertida por la defensa, pues en el proceso originario no fue practicada a petición suya ni con su audiencia y el auto que la puso en conocimiento en este proceso no se notificó personalmente al procesado privado de la libertad, pero al mismo tiempo reconoce que en esta actuación pudo ser debatida.

 

2.2. El impugnante desconoce el principio de instrumentalidad, al tenor del cual no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, al aseverar que la circunstancia de que pudo se debatida en este proceso no salva la irregularidad.

 

En efecto, si la finalidad buscada con las formalidades presuntamente omitidas era la de que el medio de prueba pudiera ser conocido y controvertido por los sujetos procesales y este objetivo se cumplió, la irregularidad deviene inane y no afecta la validez del medio probatorio, como lo ha dicho la Sala[6].

 

2.3. Finalmente, no demuestra la incidencia del vicio frente a los demás elementos de convicción que sustentaron la condena por secuestro extorsivo.

 

En las condiciones precedentes, el cargo se rechaza.

 

Quinto cargo

1° Acusa violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, y falta de aplicación del artículo 268 del C. Penal que establecía una pena menor, ya que si bien es cierto que cuando entró a regir aquel decreto la señora Marta Forero aun permanecía en cautiverio, su efecto no puede ser retroactivo, debiéndose aplicar la ley más favorable.

 

2° Aunque la censura está bien formulada, ninguna razón le asiste al casacionista, pues se está en presencia de un delito único de carácter permanente, como lo es el secuestro, que se continúo cometiendo cuando entró a regir la nueva legislación que, por lo tanto, era la aplicable, sin que se presente ningún conflicto de leyes en el tiempo, y sin que, por lo tanto, exista base jurídica para hablar de favorabilidad.

 

El cargo se rechaza.

 

Sexto cargo

1° Lo aduce por violación directa del artículo 23 del C. Penal, por interpretación errónea, pues se condenó al procesado como determinador del secuestro de Marta Forero por el simple hecho de desempeñar un cargo de dirección en el E. L. N., sin verificar “la verdadera incidencia en la conducta antijurídica desplegada y sin que se haya determinado siquiera la autoría material del plagio”, con lo que se le dedujo responsabilidad puramente objetiva.

 

2° Este cargo está antitécnicamente formulado y desarrollado, por lo que no puede tener éxito, así:

 

2.1. Falla desde el enunciado, pues como ya lo expresó la Sala al contestar la primera censura, se ha debido postular por aplicación indebida del artículo 23 del C. P. y no por interpretación errónea. Además, con respecto a las normas que describen los delitos y señalan las sanciones, tampoco indicó el sentido del quebrantamiento, aunque se entiende que en ambos casos quiso referirse a un error de selección.

 

2.2. Es confuso, pues no se entiende ni el demandante lo explica, qué relación puede existir entre la calidad de determinador imputada al procesado y la responsabilidad objetiva.

 

2.3. Se aparta de la vía directa en la que, como lo ha repetido la Sala, el cuestionamiento es puramente jurídico, para irrumpir en la indirecta, pues no sólo no demuestra ningún error de hermenéutica jurídica por parte del fallador, sino que el desarrollo lo reduce a oponerse a las inferencias probatorias de aquél, sin evidenciar ningún desatino en la apreciación de los medios de convicción.

 

Si lo que quiso fue atacar la inferencia lógica en la prueba indiciaria, ha debido plantear y desarrollar el reproche por la vía del error de hecho por falso raciocinio, labor que no emprendió.

El cargo no prospera.

 

Cargo séptimo

1° Acusa el casacionista violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 127 del C. Penal, al considerar que los punibles por los cuales se condenó al procesado no sólo son conexos con la rebelión, sino que fueron cometidos en combate y no constituyen actos de ferocidad, barbarie o terrorismo.

 

Señala el censor que la rebelión es un delito permanente que implica confrontación, combate y flagrancia permanentes, y que no es el accionar militar la única forma de cometerlo, sino que el terrorismo, el secuestro, la falsedad y la voladura de oleoductos son actos de combate conexos con la rebelión.

 

2° Respecto a la norma que el casacionista cita como transgredida, debe anotarse que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-456 de 1997. Sin embargo, como quiera que para la época de los hechos se encontraba vigente, ha de examinarse el reproche con el fin de determinar su presunta violación y su eventual aplicación ultractiva, en virtud del principio de favorabilidad.

 

3° El cargo será rechazado por falta de técnica y de razón, así:

 

3.1. Es incompleto en su formulación, pues omitió mencionar las normas sustantivas que tipifican los punibles con relación a los cuales se estima que debe aplicarse la eximente de pena del artículo 127, citado, así como de indicar con respecto a ellas el sentido de la vulneración.

 

3.2. No es cierto que todos los punibles conexos con la rebelión, como el terrorismo y los delitos de lesa humanidad, como el secuestro, sean actos de combate, sino que, como lo ha dicho la Sala, esta “... expresión no puede ser entendida en términos abstractos de confrontación política, ni de condición inherente o estado obvio y siempre presente de la actividad subversiva. Si se aceptara esta interpretación, habría de concluirse que todos los actos delictivos cometidos en desarrollo de la acción rebelde serían sin excepción, actos ejecutados en combate, hipótesis de la cual no parte el legislador”.[7]

 

“El combate comporta un enfrentamiento armado de carácter militar, regular o irregular, colectivo, determinado en tiempo y espacio, con el propósito de someter al contrario y con el fin último de imponer un nuevo régimen constitucional o derrocar al Gobierno Nacional por parte de los rebeldes.

 

“Confrontación que implica una lucha de contrarios, una reacción ante el ataque que depende no solo de la capacidad de respuesta, sino que exige además la posibilidad de que se pueda repeler”[8].

 

En el presente evento aparece evidente que ni el secuestro extorsivo ni el terrorismo fueron cometidos en combate, esto es, en un enfrentamiento armado de carácter militar, ya que el primero tuvo como víctima una señora, persona civil ajena al conflicto, y el segundo ha recaído sobre el oleoducto Caño Limón – Coveñas, ninguno de los cuales, pero especialmente la secuestrada, pueden ser considerados como objetivos militares, en ninguna contienda, por irregular que ella sea.

Al respecto la Sala ha manifestado que “Las acciones delictivas de los subversivos contra personas civiles ajenas al conflicto, no constituyen actos de combate, en cuanto la población civil, …. no tiene la calidad de combatiente, ni puede ser considerada como objetivo militar por quienes pretenden el cambio del establecimiento[9]” .

 

Además el secuestro es un delito atroz y, por lo mismo, feroz y bárbaro, y el segundo está expresamente excluido por el artículo 127, citado, por lo que a ninguno le es aplicable la eximente de pena consagrada en esta norma.

 

Por las razones expuestas, el cargo no prospera.

 

 

SOBRE LA CASACIÓN OFICIOSA RECLAMADA POR EL

PROCURADOR DELEGADO

 

Invocando la casación oficiosa de la sentencia, el Procurador Segundo Delegado en lo Penal solicita se subsane la violación al principio constitucional de la prohibición de reformar en perjuicio del apelante único, pues al haberlo sido el procesado, no se le podía condenar en segunda instancia por el delito de falsedad material de particular en documento público por el que fue absuelto en primera.

 

Como la acción penal por este punible se encuentra prescrita, la Sala se abstendrá de hacer cualquier pronunciamiento al respecto.

 

SOBRE LA PRESCRIPCIÓN

 

 

La resolución de acusación contra el procesado fue proferida el 26 de abril de 1994 y habiendo sido apelada, el recurso fue declarado desierto, mediante auto fechado el 9 de junio de 1994.

 

Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde entonces y que el lapso máximo de prescripción para el delito de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso es de 12 años, que de conformidad con el artículo 84 del C. Penal se reducen a la mitad, se concluye que la acción penal se ha extinguido por el fenómeno de la prescripción, por lo que así se declarará y se dispondrá cesar toda actuación con relación a tal reato.

 

Igual ocurre con el uso de documento público falso y con la infracción al inciso segundo del artículo 33 de la ley 30 de 1986, cuyo tiempo de prescripción es de cinco años, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación.

 

En razón de la prescripción es necesario ajustar la pena impuesta, lo que sólo es relevante frente al primer punible, que de los citados fue el único por el cual se condenó al señor Bemúdez Sánchez.

 

Para dosificarla se partió de veinte años que es lo que corresponde al delito más grave, a saber, el secuestro extorsivo que se aumentó por razón de la gravedad del hecho y el concurso con los punibles de terrorismo, rebelión y falsedad en documento, para llegar a treinta años, monto que, por razón de la prescripción, se reducirá en tres meses, quedando, por lo tanto, una pena de veintinueve años y nueve meses.

 

La condena en perjuicios no sufrirá ninguna modificación por razón de la prescripción, pues sólo se decretó por el delito de secuestro extorsivo.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de ley,

 

 

R E S U E L V E

 

 

1. DECLARAR que la acción penal se ha extinguido por prescripción respecto de los delitos de falsedad material de particular en documento público, uso de documento público falso e infracción al artículo 33 de la Ley 30/86, imputados en la resolución de acusación, por lo que en lo referente a tales infracciones se dispone la cesación de la actuación seguida contra GERARDO ANTONIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ.

 

2. DESESTIMAR la demanda de casación formulada por el defensor del acusado.

 

3. Reducir la pena principal que debe purgar el sentenciado, e imponer como definitiva la de veintinueve (29) años y nueve (9) meses de prisión, como responsable de los delitos de secuestro extorsivo, terrorismo y rebelión que le fueron imputados en la respectiva resolución de acusación.

 

4. En lo demás la sentencia impugnada no sufre modificación alguna.

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR

 

 

 

 

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL                         JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

 

 

 

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE              JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO                             ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

 

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA                                                MAURO SOLARTE PORTILLA

 

 

 

TERESA RUÍZ NUÑEZ

Secretaria

 

[1] Ver entre otras, casación 11264, octubre 1° de 1996, 9456, agosto 8 de 1996

[2] Ver, entre otras, casación 9079, octubre de 1996. M. P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda.

[3] Ver, entre otras, casación 9723, mayo de 1998, M. P. Dr. Nilson E. Pinilla Pinilla; 13864, agosto 4 de 1998. M. P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar.

[4] Casación 13338, diciembre de 1997. M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel.

[5] Colisión de competencias N° 15.539, abril 23 de 1999. M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego.

[6] Casación 9685, octubre 15 de 1996, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll.

[7] Casación 11.837, febrero 4/99, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll

[8] Casación 12.661, mayo 27/99, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.

[9] Casación 11837,febrero 4 de 1999. M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll.

Proceso Nº 12108

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

Aprobado acta N° 28

 

 

Bogotá D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil uno (2001).

 

VISTOS

 

Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de GERARDO ANTONIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ (a. Francisco Galán) contra la sentencia proferida el 21 de diciembre de 1995, por medio de la cual el Tribunal Nacional lo condenó, finalmente, a la pena principal de 30 años de prisión, como coautor intelectual de los delitos de secuestro extorsivo, rebelión, terrorismo y falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso.

 

HECHOS

 

El Tribunal Nacional los sintetizó de la siguiente manera:

 

“Se relacionan en forma estrecha y directa con la existencia misma de uno de los más combativos frentes guerrilleros de los múltiples y variados que han operado en el territorio colombiano desde tiempos atrás y que han contribuido a convertirlo en escenario permanente de violencia: el Ejército de Liberación Nacional (E.L.N.).

Uno de sus miembros activos y dirigentes que ocupaba puesto de comandancia en la UNIÓN CAMILISTA del mismo fue capturado el 3 de diciembre de 1992 por una patrulla militar perteneciente a la Quinta Brigada con sede en Bucaramanga, al llevar a cabo una diligencia de allanamiento en el inmueble situado en la calle 105 No 31-16 del barrio Diamante de esa capital.

 

Desde el principio del operativo se supo su aparente identidad, es decir su alias, era el de FRANCISCO GALAN, porque así lo señalaron las voces delatoras que confiaron a los militares la presencia de este jefe guerrillero en el lugar. Sin embargo, saber la real y correcta no resultó tarea fácil, pues se le halló una cédula de ciudadanía en la cual constaba que era ALEJANDRO RODRÍGUEZ LÓPEZ, a nombre de quien, además, aparecía allí mismo un carné de periodista.

 

Constan como elementos decomisados durante el procedimiento, fuera de los documentos ya mencionados, un revólver calibre 22 con cinco cartuchos, una granada de fragmentación, un mapa con la ubicación de las áreas petroleras del país, un manuscrito titulado “Manifiesto contra la guerra total” y tres tubos que contenían cocaína.

 

Otro hecho circunstancialmente separado de los anteriores, como que ocurrió el 18 de abril de 1990, en el departamento del Cesar, cuando la víctima hacía un viaje entre Cartagena y Bogotá en compañía de su esposo, es el relacionado con el secuestro de MARTA FORERO PULIDO, el cual se produjo por casi 14 meses, pues fue liberada el 24 de mayo de 1991 después de pagar un rescate por valor de un millón de dólares.

 

Pero, además, se hace relación en este expediente a las voladuras innumerables que ha sufrido el oleoducto CAÑOLIMÓN-COVEÑAS, que se han llevado a cabo mediante el uso de explosivos, con derrame de crudo en desmedro del medio ambiente, a más del peligro generado en los métodos empleados para el efecto.”.

 

 

SINOPSIS PROCESAL

 

Acaecida la captura de Gerardo Antonio Bermúdez Sánchez, a. Francisco Galán, y establecida su plena identificación, se procedió a iniciar la correspondiente investigación por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Regionales, razón por la cual fue escuchado en indagatoria el 6 de diciembre de 1992. En el texto de la diligencia se dejó constancia del nombramiento de un defensor de oficio, pues el sindicado manifestó que no tenía abogado a quien nombrar.

 

Posteriormente, y previo a que se dictara resolución de definición de situación jurídica, designó un defensor de confianza.

 

Mediante resolución del 16 de diciembre de 1992, se resolvió la situación jurídica del indagado, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación.

 

Allegada al proceso prueba de diversa índole, se cerró la investigación, siendo calificado el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del procesado, por los delitos de secuestro extorsivo (artículo 268 del Código Penal, modificado por el artículo 6° del Decreto 2790/90 y convertido a legislación permanente mediante Decreto 2266/91); terrorismo (artículo 1° del Decreto 180/88, convertido en legislación permanente por el Decreto 2266/91); rebelión (artículo 1° del Decreto 1857/89, elevado a legislación permanente por el decreto 2266/91), agravada por el artículo 129 del Código Penal, Falsedad material de particular en documento público, uso de documento público falso e infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986 en la modalidad de porte de sustancia estupefaciente (cocaína).

 

Contra esta resolución el defensor interpuso recurso de apelación, el cual no fue sustentado, razón por la cual, mediante auto del 9 de junio de 1994, se declaró desierto y se ordenó el envío del proceso al correspondiente juez regional de la ciudad de Cúcuta.

Tramitada la etapa de juzgamiento, el Juzgado Regional de Cúcuta dictó sentencia, el 6 de septiembre de 1995, en la que condenó al acusado a la pena principal de 30 años de prisión al haberlo encontrado responsable de los señalados delitos, salvo el de falsedad material de particular en documento público, por el cual fue absuelto. En la misma determinación se condenó al procesado al pago de los perjuicios materiales en el equivalente a un millón de dólares a favor de Martha Forero Pulido, con la correspondiente corrección monetaria hasta el momento en que se haga efectivo el mismo, y de los morales en el equivalente en moneda nacional a 100 gramos oro.

 

Impugnada esta providencia por la defensa y atendiendo al grado jurisdiccional de consulta, conoció del proceso el extinto Tribunal Nacional, el que dictó sentencia el siguiente 21 de diciembre, modificando la del a quo, en el sentido de condenar al procesado por el delito de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso y absolverlo por la infracción a la Ley 30 de 1986.

 

Contra esta última determinación el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación.

 

 

LA DEMANDA

 

 

Al amparo de las causales primera y tercera de que trata el artículo 220 del C. de P. P., el defensor presenta los siguientes cargos contra de la sentencia del Tribunal:

 

CARGOS SUSTENTADOS EN LA CAUSAL TERCERA

 

 

Primer cargo.

La sentencia “se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho a la defensa, consistente en no permitir al procesado comunicarse oportunamente con su defensor de confianza”.

 

Funda la censura en que el procesado solicitó entrevistarse con el Ministerio Público y con un abogado perteneciente al “Comité de Solidaridad con los Presos Políticos”, sin que aparezca constancia de que se le haya posibilitado tal comunicación o de que el Despacho haya realizado alguna diligencia en ese sentido, con lo que se contravinieron, dice, no sólo el artículo 29 de la Carta Política, sino el 1° y el 377 del C. de P.P.

 

Aun cuando en la indagatoria se designó un defensor de oficio, estima que la irregularidad no quedó subsanada, pues su condición de dirigente de una “organización rebelde” enfrentada con el Ejército Nacional, en cuyas instalaciones se encontraba, “exigía el máximo de garantías procesales, lo cual no se respetó”, pues la escogencia del abogado de confianza no constituye un mero formalismo, sino que es uno de los pilares del derecho de defensa, pues nadie “confía tan delicado asunto a un abogado del cual no tiene siquiera referentes”. Sólo la inactividad o la falta de recursos autorizan para que se suplante esta facultad soberana del sindicado.

Como consecuencia de ello, anota, y con posterioridad a la captura, se verificaron actos irregulares, como vestirlo con prendas ridículas y tratarlo de manera humillante, practicarle una serie de exámenes médicos en forma abiertamente irregular, tomarle, sin la presencia de defensor, muestras para prueba fonoespectrográfica y hasta realizar por parte de los militares una irregular entrevista que después fue base de la indagatoria.

 

Con estos antecedentes, considera que el procesado no contó con una adecuada defensa técnica, pues el defensor de oficio no objetó el tratamiento de que era objeto.

La trascendencia del reproche la sustenta en que al no contar con el abogado de confianza se imposibilitó al ejercicio de una efectiva defensa en la diligencia de indagatoria y que se conviniera una estrategia defensiva.

 

Siendo la indagatoria una actuación de inigualable importancia se alteró el contenido y desarrollo del debate procesal.

 

Por lo anterior, solicita se decrete la nulidad a partir, inclusive, de la indagatoria.

 

Segundo cargo

Dice que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por la existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, al haberse dilatado injustificadamente los términos para adelantarlo establecidos en la ley, con lo que se incurrió en la causal prevista en el ordinal 2° del artículo 304 del C. de P. Penal y se contrarió el artículo 29 de la C. P., al tenor del cual el procesado tiene derecho “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”.

 

Tal dilación la concreta en que la defensora, el 4 de octubre de 1993, deprecó la libertad provisional de Bermúdez Sánchez, obteniéndose pronunciamiento de la Fiscalía tan sólo el 15 de diciembre de 1993, es decir, ciento treinta días después, despachando negativamente la solicitud y disponiendo, además, el cierre de la investigación, con lo que se quebrantaron los artículos 1° y 415 del C. de P. P., y 29 de la Carta Política.

 

Seguidamente manifiesta que la Fiscalía prolongó por más de dieciséis meses la fase instructiva, convirtiendo la defensa en un “convidado de piedra”, ya que sus peticiones fueron ignoradas o resueltas con alarmante morosidad.

 

En el acápite que refiere a la “trascendencia del cargo”, asegura que la dilación injustificada en dar respuesta a la solicitud de la defensa, la privó “de su participación en la etapa de instrucción”, pues cuatro meses permaneció a la espera de una respuesta y cuando se dio se clausuró la investigación, por lo que su actuación “se redujo a la figuración nominativa dentro del expediente”, en forma tal que la morosidad impidió que se evacuaran importantes pruebas de descargo, por lo que debe disponerse la nulidad a partir del auto que dispuso el cierre de investigación.

 

Tercer cargo

Afirma el censor que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, al no haberse decretado “la práctica de pruebas solicitadas por la defensa, las cuales son trascendentes en el fallo atacado”, con lo que se incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 3° del artículo 304 del C. de P. P, y se vulneró el artículo 29 de la C. P.

 

Fundamenta el reproche en que frente a la petición en ese sentido presentada el 20 de agosto de 1993, la Fiscalía guardó absoluto silencio, hasta el 15 de diciembre del mismo año cuando decidió decretarlas, pero a renglón seguido dispuso el cierre de investigación. Por ello se debió insistir en su realización en la fase probatoria del juicio, pero se omitió decretar la práctica de las siguientes: la declaración de Horacio Serpa Uribe, en su condición de Ministro de Gobierno, una inspección en el Batallón de Artillería “Carlos Julio Gil Colorado” y la declaración del Mayor del Ejército Ramiro Parra Caicedo, quien dirigió la diligencia de registro y allanamiento.

 

Fundamenta la trascendencia del cargo en que esa omisión incidió notoriamente en el resultado del proceso, pues con el testimonio del doctor Horacio Serpa se pretendía aportar elementos de juicio sobre la naturaleza y características de los actos imputados y, con ello, desvirtuar la catalogación de “terroristas”. El Ministerio de Gobierno debería deponer “sobre cuáles son los alcances de actos de sabotaje a la economía como la voladura de oleoductos”.

 

La inspección judicial, por su parte, era imprescindible, señala el demandante, para llevar convicción acerca de las condiciones impuestas al capturado en la guarnición militar en la que inicialmente se le recluyó, donde nunca existió entrevista privada entre el abogado y su defendido y donde se vulneró su dignidad humana.

 

Y la prueba testimonial del señalado militar, finaliza el demandante, la consideraba importante para establecer las condiciones de la captura, pero especialmente para interrogar al Mayor sobre las “contradicciones” entre el acta de allanamiento y los elementos puestos a disposición de la Fiscalía, así como sobre el interrogatorio practicado al procesado y entregado al Despacho y el porqué se permitió que un oficial de reserva practicara exámenes médicos a Francisco Galán.

 

Por lo expuesto, solicita se decrete la nulidad de la actuación, a partir, inclusive, de la providencia que dispuso la práctica de pruebas en la etapa de la causa, para efectivizar las garantías debidas al procesado.

 

Cuarto cargo

También lo funda en la causal tercera de casación y lo postula afirmando que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por la existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso “consistentes en violación al reconocimiento de la dignidad humana, principio rector del procedimiento penal colombiano consagrado en el artículo 3° del C. P. P.”.

 

Con estas irregularidades se vulneró, además, el artículo 12 de la C. P.

 

Para demostrar el cargo expone que el procesado ha recibido tratos crueles, inhumanos, degradantes y discriminatorios a lo largo de todo el proceso, siendo responsables, por activa o por pasiva, los funcionarios que lo han tenido a su cargo.

 

Agrega que al ser detenido fue despojado de su vestimenta y cubierto con una pijama a rayas, para ser presentado así ante los medios de comunicación.

 

Con esa vestimenta y sin implementos de aseo personal permaneció varios días y así fue presentado ante el Fiscal para su indagatoria. Cuestiona que se le haya recluido en una guarnición militar, custodiado por sus propios “enemigos”, en un calabozo, completamente aislado, sin libros para leer, sin personas para dialogar, sin una ventana para mirar o recibir el sol, encerrado como una fiera.

 

Ha pasado de un sitio de reclusión a otro, lo que revela, en su criterio, que el “ejecutivo”, a través de las Fuerzas Militares, ha ejercido una absoluta manipulación de su suerte, entorpeciendo las visitas de sus familiares y del propio defensor, particularmente cuando se ha recluido en guarniciones militares, lo que se ha permitido por los funcionarios judiciales que han participado en el proceso.

 

De un proceso donde no se ha respetado la dignidad humana, no se puede predicar su validez.

 

Esta situación fue corroborada con la resolución producida por “El Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria” de la O.N.U, en mayo 31 de 1995, en la que se dijo que “la detención de Gerardo Bermúdez Sánchez es declarada arbitraria”, por ser violatoria de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

 

En el capítulo que dedica a la “trascendencia de la violación”, acota que el proceso penal se vió considerablemente dilatado, en razón a que las notificaciones mediante comisión se hacen más dispendiosas, a que la defensa ha estado impedida para entrevistarse privadamente con el procesado, en que ambos han estado más ocupados en interponer acciones para proteger las garantías fundamentales que en enfrentar el debate procesal y vigilar el curso de las actuaciones. “La rama judicial ha permito una indebida y peligrosa intromisión de las Fuerzas Armadas en el manejo de este asunto penal, en detrimento de los principios de independencia e imparcialidad que deben regir la Administración de Justicia”.

 

Por lo expuesto solicita que se decrete la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del auto que dispuso la apertura de la instrucción, para efectivizar las “garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal”.

 

Quinto cargo

Afirma el demandante que dentro del proceso se incurrió en una dilación injustificada que impone la declaratoria de nulidad, pues se autorizó al Ministerio Público una prórroga del término de traslado para alegar.

 

Dice que el 15 de diciembre de 1993, se cerró la investigación y se corrió el traslado correspondiente para la alegación previa a la calificación, no obstante ello y de que finalizara el término para alegar, el 14 de febrero siguiente, se aceptó una solicitud de prórroga presentada siete días después, el 21 de febrero, por el agente del Ministerio Público, sin cumplir los presupuestos de que trata el artículo 172 del C. de P. P., pues una de las condiciones para que ello sea procedente es que se haga la solicitud antes del vencimiento de los términos. Además, no puede considerarse como “causa grave” lo alegado, a saber, que la peticionaria acaba de posesionarse como encargada y que le era imposible cumplir con el término de ocho días, pues la titular salió a gozar de vacaciones el 16 de febrero, es decir, dos días después de vencido el término para alegar, luego, sostiene, contó con tiempo suficiente para estudiar el proceso.

 

Sobre la trascendencia del vicio argumenta que éste produjo una grave afectación sobre el curso normal del proceso, pues la defensa se vio obligada más a atacar su legalidad y las condiciones de la detención preventiva del procesado que a controvertir la prueba.

 

Agrega que como la rigurosidad de los términos procesales sólo se aplicó al procesado y su defensor, se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la resolución acusatoria por no haber sido sustentado oportunamente, no obstante que se alegó inestabilidad legislativa, dificultades para visitar al procesado y discutir los parámetros de la defensa e incomodidades para obtener información rápida y verídica en la baranda de la Secretaría de la Fiscalía Regional de Bogotá.

 

En consecuencia, solicita el casacionista la declaratoria de nulidad del proceso a partir, inclusive, del auto que dispuso la prórroga para el Ministerio Público del término para presentar alegatos precalificatorios.

 

Sexto cargo

Lo enuncia manifestando que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, pues se condenó al procesado como responsable de un cargo por el cual nunca se le definió situación jurídica, como lo fue el delito de falsedad material de particular en documento público.

 

En la demostración anota que la Fiscalía le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva por los punibles de rebelión, terrorismo, secuestro extorsivo, uso de documento público falso e infracción a la ley 30 de 1986 y que ese mismo despacho le profirió resolución de acusación por los mismos delitos, y falsedad material de particular en documento público, cargo éste que no fue considerado al definir la situación jurídica.

 

Agrega que si bien esta anomalía fue “subsanada” con la absolución que se profirió en primera instancia, el Tribunal Nacional la revocó y retomó el cargo para condenar por él, con lo cual no sólo se desconoció el debido proceso sino “la prohibición de reformatio in pejus” (artículos 17 y 31 de la C. N.), ya que el procesado fue apelante único.

 

Siendo, acota, que “en ningún momento se avocó la investigación por este punible la defensa no solicitó pruebas al respecto ni hizo alusión al mismo en sus escritos, pues nadie puede defenderse de algo que no se le ha imputado”, por lo que depreca la nulidad a partir de la providencia que calificó el mérito del sumario, inclusive.

 

CARGOS SUSTENTADOS EN LA CAUSAL PRIMERA

 

Primer cargo

Manifiesta el actor que la sentencia del Tribunal Nacional violó “directamente” y por “interpretación errónea” el artículo 187 del Código Penal, modificado por el 1° del Decreto 180 de 1988, pues se consideró en el fallo que los atentados dinamiteros a lo largo del oleoducto Caño Limón-Coveñas, han determinado que un gran sector de la población colombiana haya permanecido en estado de zozobra, por las continuas acciones de la guerrilla tendientes a la destrucción del mismo.

 

Dice que si se advierte que son tres los elementos constitutivos del tipo penal en cuestión, a saber, “provocar o mantener en zozobra a la población o a un sector de ella”, “actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas, edificaciones, medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices” y “medios capaces de causar estragos”, se concluirá que el Tribunal incurrió en un error de interpretación en cuanto al alcance del primero de los supuestos, en la medida que se hace extensivo a situaciones no contempladas en la disposición, pues si bien es cierto que la Unión Camilista del Ejército de Liberación Nacional ha reivindicado varios atentados a la infraestructura petrolera, causando daños de notoria envergadura, los mismos se han desarrollado en “parajes solitarios distanciados considerablemente de los centros poblados; en ninguno de ellos se ha causado víctimas mortales y ni siquiera se ha puesto en peligro a las personas”. Su fundamentación no se ha encontrado en la amenaza contra personas o comunidades sino en el “reclamo” a la política petrolera, como “típico acto de sabotaje rebelde, pero no causan temor, pánico o zozobra a persona alguna”.

 

Queda claro para el casacionista, que los actos destinados a la desestabilización de la Empresa Colombiana de Petróleos, propios de una insurgencia, no pueden asimilarse con el terror, tal como lo hace el sentenciador, pues “los términos terror, pánico o zozobra no son aplicables a los trastornos ocasionados por acciones de sabotaje de la insurgencia, siempre y cuando estos no constituyan amenaza contra la vida e integridad física de la población”.

 

Así, entiende que deja demostrado el cargo por violación directa de la ley sustancial por “ERROR DE SENTIDO”, razón por la que demanda que se case la sentencia y, en consecuencia, se absuelva al procesado del delito de terrorismo.

 

Segundo cargo

Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, determinada por error de hecho por falso juicio de identidad, al tenor del cuerpo segundo del numeral primero del artículo 220 del C. de P. P.

 

Afirma que el vicio se funda en la tergiversación del contenido de la declaración de indagatoria del procesado, en la que dijo, con relación al secuestro de la de la hija de Rafael Forero Fetecua “que ese tipo de actividades no son efectuadas individualmente por mi sino por la organización, ella fue retenida no recuerdo la fecha y posteriormente liberada, en Caracas yo dije que por un millón de dólares”, en tanto que el Tribunal expresó que la acusación provenía “del hecho de haberse referido el mismo en las conversaciones adelantadas en Caracas a ese insuceso, señalando, inclusive la cantidad pagada como rescate”.

 

A continuación pasa a mencionar los requisitos de la confesión, haciendo hincapié en que no sólo debe ser hecha ante el funcionario judicial y con la asistencia del defensor, sino que para que sea eficaz de ella deben desprenderse, inequívocamente, las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho confesado y la responsabilidad.

 

Concreta:

 

“La referencia que hizo el procesado en las conversaciones de paz adelantadas con el gobierno nacional, no tiene el carácter de prueba judicial, pues en ello simplemente se estaba informando de un hecho ajeno del que se tenía conocimiento. Igualmente la alusión que en la injurada hace el procesado, aun cuando se hace cumpliendo con los requisitos señalados en el Código de Procedimiento Penal, no es una manifestación expresa e inequívoca de responsabilidad en los hechos.”.

 

Señala que la doctrina que se tiene sobre confesión, según el tratadista Francois Gorphe, es clara en sostener que debe ser vertida al proceso de manera coherente, continua y sin dubitación alguna, sin que, la “información” suministrada por Bermúdez Sánchez, pueda ser tomada como tal, pues no relata el conocimiento de hechos directamente percibidos, por lo que no es una narración de su conducta.

 

Asegura que la trascendencia del error se evidencia en que el Tribunal sustentó la imputación contra el procesado por el secuestro en Martha Forero, en el “hecho de haberse referido el mismo en conversaciones adelantadas en Caracas a ese insuceso, señalando inclusive, en forma concreta, la cantidad pagada”.

 

Entonces, si se suprime esta “equivocación” en los fallos de instancia, se genera una “duda razonable” que no es posible eliminar, que lleva a la absolución por secuestro extorsivo y a la modificación del quantum de la pena.

 

Como normas sustanciales violentadas, cita los artículos 247 y 445 del C. de P. P.

 

Tercer cargo

Asevera el casacionista que el sentenciador incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, “por error de derecho consistente en un falso juicio de legalidad al admitir y dar valor probatorio a una inspección judicial irregularmente realizada al proceso radicado bajo el número 159 de los jueces regionales de Cúcuta, donde aparecen como sindicados Gerardo Faustino Pomar Gutiérrez y otros”.

 

El error emana de que, desconociéndose los artículos 259 y 260 del C. de P. P, la diligencia se efectuó en fecha no prevista, pues inicialmente se fijó para el 8 de marzo de 1995 y se verificó el siguiente 16, de que en el auto que la ordenó no se señaló el lugar ni el objeto de la misma y que no aparece constancia de que se hubiera comunicado ni requerido la participación del Ministerio Público, ni de la defensa, ni de que haya participado persona distinta al juez. Tampoco se observa la firma de quien la suscribe.

 

Indica que con este irregular comportamiento se vulneró, además, el principio de contradicción, contemplado en el artículo 251 del C. de P. P., y se afectó la validez de la prueba, pues la vocación de la defensa y la vigilancia del Ministerio Público, se tornaron imposibles.

 

En cuanto a la trascendencia del desatino, afirma que la prueba ilegal fue el fundamento principal del cargo de secuestro extorsivo, como resulta de la sentencia demandada en la que se dijo que si en principio aparecía como aceptable el argumento de la defensora en el sentido de que no lo comprometía lo declarado en las reuniones de Caracas “frente a las nuevas pruebas antes aludidas y que se allegaron, como ya se dijo en el periodo probatorio del juicio, nada cabe argumentar”.

 

Como normas sustantivas violadas, cita los artículos 247 y 445 del C. de P.P., pues considera que sin el acopio de esta prueba “ilegal”, se hubiera llegado a la duda, razón por la cual pide que se case la sentencia y se absuelva al procesado del delito de secuestro extorsivo.

Cuarto cargo

Acusa la violación indirecta de la ley sustancial, proveniente de la comisión de un error de derecho, al haberse dispuesto el traslado al proceso de “una prueba” sin el cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 186, 188 y 255 del C. de P.P. y 185 del C. de P. C.

 

Señala al respecto:

 

“LA PRUEBA CUESTIONADA. El señor Juez de la causa dispuso el traslado al proceso de diligencia obrante en el radicado 159 seguido por los Jueces Regionales contra GERARDO FAUSTINO POMAR GUTIÉRREZ y otros al expresar: “El despacho dispone en esta diligencia se compulsen copias auténticas de los siguientes folios: 205, 206, 207, 208, 209, 210. 211, 212, 227, 228, 229, para que obren en la presente Causa.”.

 

Dice que al tenor de los preceptos citados para apreciar la prueba trasladada se requiere que en el proceso primitivo se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella y, además, que sea “notificada” de manera personal a quien se encuentre privado de la libertad y al Ministerio Público.

 

Refiere que la prueba mencionada no se sometió a debate alguno en el proceso originario por parte del “perjudicado”, lo que aunado a la falta de notificación en los términos de los artículos 186 y 188 del C. de P.P., no permitió su controversia y análisis.

 

Y advierte: “No salva esta irregularidad el hecho de que en este proceso hubiese podido debatirla porque se desconoce el contexto y la eficacia de ese medio probatorio en el proceso referido y porque en ningún momento el procesado pudo precisar la incriminación concreta hecha allá”.

 

En cuanto a la “trascendencia del error en la sentencia”, asegura que en esa prueba se fundamentó el cargo de secuestro extorsivo, ya que en el fallo se dijo: “Además en la etapa de la causa se allegaron constancias de que en el proceso radicado con el número 159 de un Juzgado Regional de San José de Cúcuta, figuran como sindicados Gerardo Faustino Pomar Gutiérrez, José Luis Quintero Arias, Nancy Quintero Cáceres e Isabela Quiñones Ochoa, como integrantes de la red urbana del E. L.N. Dentro de lo decomisado a éstos en diligencia de registro y allanamiento, se encontraron documentos referentes al secuestro de Marta Forero Pulido. Así consta en los folios del uno al 13 del cuaderno No. 2.

 

“Se ha razonado entonces y la Sala comparte esta apreciación, que si el secuestro fue llevado a cabo por ese grupo insurgente y Gerardo Antonio Bermúdez Sánchez es director o dirigente principal del mismo, estuvo involucrado en el mismo, así no hubiese formado parte materialmente en la acción en la cual se concretó. Actuó como determinador o persona que ordenó la comisión del mismo”.

 

Comenta que la Sala al deducir que el plagio fue cometido por el E. L. N. y ser el acusado miembro de su dirección, lo consideró como determinador de tal acto.

 

Dice que con esta irregularidad no sólo se violaron las normas medio citadas, sino el artículo 445 del C. de P. P, que establece que toda duda debe absolverse a favor del procesado, por lo que solicita casar la sentencia y absolverlo del reato de secuestro extorsivo.

 

Quinto cargo

Invoca en este cargo la violación directa de la ley sustancial, conforme el cuerpo primero del numeral primero del artículo 220 del C. de P. P., acusando la presencia de un error de existencia al aplicar una norma sin vida jurídica para la época de ocurrencia del secuestro de la señora Martha Forero Pulido.

 

Anota que equivocadamente se aplicó el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, que entró a regir a partir del 16 de enero de 1991, ya que si bien hubo cambio de legislación durante el cautiverio, su alcance no puede ser retroactivo, siendo aplicable al artículo 268 del C. Penal que establece una pena menor.

 

Expresa que al haberse aplicado tal precepto se quebrantó el principio de favorabilidad que hace parte de la seguridad jurídica, sin que importe que durante la ejecución del hecho haga tránsito una nueva norma, a menos que resulte favorable.

 

Así, siendo que el vicio determinó la aplicación de una pena mayor debe casarse parcialmente la sentencia impugnada.

 

Sexto cargo

Sostiene en esta censura que se incurrió en una violación “directa” del artículo 23 del Código Penal, por interpretación errónea, derivada de un “ERROR DE SENTIDO”.

 

Consiste el defecto, sostiene el libelista, en que se señaló al procesado como determinador del secuestro de Marta Forero, por el “simple” hecho de que desempeñara un “cargo de dirección” en el E.L.N., sin verificar “la verdadera incidencia en la conducta antijurídica desplegada y sin que se haya determinado siquiera la autoría material del plagio”, con lo que se le dedujo responsabilidad objetiva, contraviniendo el artículo 5° del Código Penal.

 

Una tal interpretación podría llevar a que a Bermúdez Sánchez se le llamara a responder por todos los actos delictivos perpetrados por el E. L. N. o que al Presidente de la República, en su condición de comandante de las Fuerzas Armadas, se le hiciera penalmente responsable de los actos delictivos cometidos por los hombres a su cargo.

 

Así, siendo que tal interpretación fue trascendente en la condena por los delitos de terrorismo y secuestro extorsivo, demanda se case parcialmente la sentencia y se absuelva de los mismos, al tenor de los artículos 247 y 445 del C. de P.P.

 

Séptimo cargo

Acusa violación directa de la ley sustancial al haberse excluido “de forma evidente” la aplicación del artículo 127 del Código Penal que dispone que no habrá pena para los rebeldes o sediciosos por los hechos punibles cometidos en combate, siempre y cuando no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo.

 

Para demostrar la censura hace una amplia y profusa disertación acerca de la naturaleza, características y alcances del delito de rebelión, sosteniendo que se encuentra enmarcado por la realización de una serie de actos que propenden por la desestabilización del régimen constitucional e institucional vigente, al que precisamente busca enfrentar el insurgente. Y agrega:

 

“La proximidad de las acciones rebeldes, lógica y racionalmente unidas por el fin –como se ve, aún también complejo y pluricomprensivo- de la transformación, el derrocamiento o la modificación de un sistema que se prueba y entiende inválido e injusto, así como la reflexión dogmática sobre la acción del combate y el carácter permanente de la actividad revolucionaria, han obligado, desde el pensamiento moderno –civilizado- y desde la lógica de los estados de derecho liberales, sociales y, aún, democráticos, a incorporar el postulado de la conexidad sustancial y, por tanto, de la exclusión de pena de las acciones que rodean y preparan el arribo a la finalidad última del rebelde.”.

Acota que aunque el Decreto 1857 de 1989 suspendió transitoriamente el artículo 127 del C. Penal, aquél no fue convertido en legislación permanente por la Comisión Especial, lo que determinó que para el momento de los hechos materia de juzgamiento, se encontraba vigente.

 

Señala que las instancias descartaron de plano el problema de la conexidad, destacando que el Tribunal Nacional consideró que muchas de las conductas delictivas son conexas con el delito de rebelión, pero que otras quedan por fuera, pues son cometidas con claro abandono de sus ideales políticos, siendo completamente independientes.

 

Por otra parte en lo atinente al “combate” a que hace relación la norma, dice que no puede entenderse dentro del “puntual” aspecto de la contienda física, inmediata e instrumental de choque entre enemigos, sino que “se desarrolla mas allá de los frentes de batalla. El es, por la esencia de la guerra declarada al régimen constitucional omnipresente y omnicomprensivo en y de todas las acciones y todos los ámbitos que sean susceptibles de entenderse como inmersos en ese sistema social y político que se niega.”.

 

Si la rebelión es un delito permanente, la conducta rebelde implica “confrontación permanente, combate y flagrancia permanentes”. El accionar militar es apenas uno de los medios en el contexto del combate.

 

De ahí que concluya:

 

“... los actos que los falladores reputan como terrorismo, secuestro y falsedad, no escapan de la unidad de designio que caracteriza el referente subversivo. La voladura de un oleoducto, en tanto acto de combate, no difiere –salvo desde la óptica de la compañía petrolera afectada- de la toma de un poblado ...”

 

“... La única diferencia apreciable entre estas dos acciones, radica, paradójicamente, en que genera una mayor zozobra en la población – que no en los grandes intereses económicos privados -, la toma de un poblado que el derramamiento de crudo. El acto mediante el cual se produjo la voladura de oleoductos, es un acto-medio que debe considerarse conexo con el delito de rebelión.”.

 

Como corolario señala que “desde la concepción revolucionaria”, debe también considerarse el delito de secuestro imputado al sentenciado, como un “ataque al sistema jurídico-político constituido” y un medio de financiación de la organización rebelde. Igual sucede con la falsedad en documentos, pues para lograr sus fines los rebeldes tienen que acudir a medios idóneos para poder proseguir con su lucha.

 

Por ello, afirmando que tanto el terrorismo, como el secuestro y demás delitos imputados debe ser catalogados como “conexos” con el de rebelión, y atendiendo al deber de aplicar lo normado en el artículo 127 del C.P, solicita la casación parcial del fallo.

 

CONCEPTO DEL PROCURADOR

SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL

 

El Delegado de la Procuraduría analiza los cargos en el mismo orden traído por el censor, así:

 

POR LA CAUSAL TERCERA

 

Primer cargo

Con relación a esta censura, el Ministerio Público sostiene que el derecho de defensa tiene trascendental importancia dentro de la actuación penal y debe garantizarse en todo momento, incluyendo la indagación preliminar.

 

Sin embargo, no se puede llegar al extremo que propone el libelista, ya que sin desconocer la importancia de la diligencia de indagatoria, no es trascendental que la asistencia la preste uno y otro abogado, lo que cobrará relevancia en el desarrollo posterior del proceso.

 

En el caso de la indagatoria, la designación de un abogado de oficio se justifica por el carácter “inmediato” de la diligencia, estando legalmente obligado el funcionario judicial a su pronta recepción y a la definición de la situación jurídica, “so pena” de dejar en libertad al imputado o que éste acuda al habeas corpus, encontrándose, además, frente a un compromiso disciplinario e, incluso, penal.

 

Por ello, es razonable y no contrario a la ley, que el instructor, llegado el caso, no tenga que esperar hasta cuando el capturado designe su defensor, pues ante el inminente vencimiento de términos, podrá nombrarle uno de oficio, lo cual no contraviene los “alcances garantistas” a que hace referencia la Corte Constitucional en la sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996, pues de todas formas se trata de un abogado titulado.

 

Estima que no se advierte que en la actuación se haya conculcado el derecho del implicado a designar un abogado de su confianza, ni para la indagatoria, y sin que se haya aportado acreditación alguna en ese sentido. Además, antes de resolvérsele situación jurídica, ya había conferido poder.

 

Agrega que se puede afirmar con total seguridad que el derecho a la defensa se mantuvo incólume, cuando quien asistió al procesado en dicha diligencia fue un profesional del derecho, cuya actuación procesal en ningún momento fue cuestionada.

 

Por otra parte, si el profesional que intervino no dejó constancias o no objetó las preguntas “solo puede conducir a inferir que tuvo un desarrollo normal y adecuado, que es lo que también se aprecia objetivamente de su contenido”.

 

Por las anteriores razones considera que el reproche no puede prosperar.

 

Segundo cargo

Relieva el Agente del Ministerio Público la falla de orden técnico en que se incurre en este cargo, al desconocerse el principio de autonomía en la propuesta de las causales, toda vez que se ha debido formular la alegación por menoscabo del derecho a la defensa independientemente de la supuesta violación al debido proceso por la dilación injustificada del ciclo investigativo.

 

Tal desatino, conceptúa, no se subsana la con la simple “insinuación” de que los dos aspectos se hallan entremezclados, lo que debió explicar detalladamente, “toda vez que el nexo no se extrae con la suficiente claridad”.

 

No entiende cómo el demandante está alegando que la expectativa por la decisión de la solicitud de libertad elevada a la Fiscalía privó a la defensa de su participación en la fase instructiva, pues si ésta se excedió no se entiende cómo no hizo uso adecuado de tan amplio lapso para solicitar pruebas o para refutar su omisión injustificada.

 

Por último, advierte que en lo relacionado con la dilación injustificada de términos, la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en señalar que sólo tiene incidencia en lo atinente a la responsabilidad disciplinaria o penal del funcionario judicial, mas no frente al proceso, cuando se han respetado las garantías fundamentales.

 

Por lo anterior, considera que el cargo no puede prosperar.

 

Tercer cargo

Empieza la Procuraduría por criticar las afirmaciones del censor, advirtiéndole que no es obligación del funcionario judicial decretar y practicar todas las pruebas pedidas por los sujetos procesales, pues están sometidas a los principios de conducencia y pertinencia respecto de los hechos motivo de investigación.

 

Asevera que el casacionista no reparó en que mediante auto del 20 de enero de 1995, “interlocutorio motivado”, se plasmaron las razones de pertinencia y conducencia que impedían que se allegaran al proceso los elementos de juicio solicitados, habiendo sido esa determinación objeto de la correspondiente impugnación, la que fue resuelta confirmando la negativa.

 

“Ante la ‘contundencia’ de la denegación de las pruebas en la fase del juicio, se concluye en la improcedencia del cargo”.

 

Cuarto cargo

Partiendo de la indiscutible trascendencia e importancia que en el mundo contemporáneo posee el respeto de la dignidad humana, el Procurador sostiene que la vulneración a este principio no redunda en la actuación judicial como motivo de invalidación sino como censura al funcionario que lo transgrede.

 

En sustento de su aserto, acude a una sentencia de la Sala de Casación Penal, fechada el julio de 1995, que transcribe.

 

En virtud de lo anterior pide rechazar el cargo.

Quinto cargo

En la crítica a esta censura, advierte la falta de demostración de la trascendencia del yerro que se acusa, por cuanto no se muestra de qué manera el haberse ampliado el término de traslado para la alegación del Ministerio Público, conculcó el debido proceso, a tal punto que se deba anular la actuación.

 

Asevera que también se transgredió el principio de autonomía para la invocación de los yerros, pues no encuentra cómo se pudo presentar un tratamiento diferencial, en menoscabo del principio de igualdad procesal en contra de la defensa, pues si se acudió a la posibilidad contemplada en el artículo 172 del C. de P. P., “correcta o no”, por sí sola es insuficiente para colegir el trato desigual que se pregona.

 

Por lo anterior, dice que en esta oportunidad tampoco existe vocación de prosperidad.

 

Sexto cargo

Comienza el Procurador por señalar que la inclusión de todos los cargos no es exigible en la resolución de situación jurídica sino sólo en la resolución de acusación, en la medida que la “alterabilidad probatoria” es una caraterística de la fase sumarial.

 

Lo que sí constituye quebrantamiento del derecho de defensa es que se formulen cargos y se condene, cuando ellos no han sido imputados en la diligencia de indagatoria o en sus diversas ampliaciones.

 

Igualmente, relieva el “salto” argumentativo que hace el demandante, cuando no obstante ser motivo de su disertación el supuesto sorprendimiento, pasa a alegar la violación del principio de la prohibición de la reforma en perjuicio, cuando se es apelante único, situación que el censor trata de soslayo, pero que se analizará al final del concepto, por estimar que se ha desconocido.

 

Dice que los anteriores razonamientos son suficientes para concluir que el cargo no tiene vocación de éxito.

 

CARGOS POR LA CAUSAL PRIMERA

 

Acota primeramente el Delegado que si bien es cierto el libelista no señaló específicamente cuál era el sentido de la violación de la ley sustancial en los cargos 2°, 3° y 4° de esta parte de la demanda, lo que constituye un grave error de técnica casacional, en el desarrollo de la censura se observa que enunció, así fuera de manera breve, la falta de aplicación del artículo 445 del C. de P. P., referente a la duda a favor del procesado, y la aplicación indebida del artículo 247 idem, atinente al grado de certeza para condenar, motivo por el cual se abordará el estudio de fondo.

 

Primer cargo

No comparte el Procurador los argumentos que sobre la norma y los elementos fácticos involucrados en este proceso hace el impugnante, ya que no le cabe duda alguna que los hechos desplegados por la Unión Camilista del Ejercito de Liberación Nacional, bajo cuyo liderazgo se encontraba el procesado, se adecuan a las descripción de terrorismo que trae el artículo 187 del C. Penal, modificado por el Decreto 180 de 1988.

 

En efecto, sostiene que aun cuando se trata de actos realizados en parajes apartados y solitarios, el estado de zozobra o de terror en la población se evidencia “con el solo mecanismo empleado para los actos de voladura, el empleo de explosivos de amplio poder devastador, que generan pánico indiscutiblemente en la colectividad en general y que han afectado con creces hasta el ecosistema nacional,...”.

 

Estima que no se puede desconocer el estado de zozobra o terror de todos lo que viven cerca al oleoducto, quienes posiblemente no se atreven a pasar por sus predios ni permitir que sus hijos lo hagan, para evitar una tragedia - estado de zozobra. Tampoco puede dejar de considerarse el estado de terror del personal encargado del mantenimiento de los tramos por donde corre el tubo a quienes puede afectar en carne propia esas explosiones, si es que antes no son acribillados, sin tener en cuenta que pueden quedar cargas sin explotar y que los alzados en armas siembran minas en los sitios aledaños para evitar la reconstrucción del ducto.

 

Y concluye, “por más indolente que parezca la población nacional, afectan al país en general, pero que obviamente encarnan un sentimiento de terror agravado en todos aquellos que tienen que ver con el paso del ducto ...”.

 

Transcribe segmentos de jurisprudencia de esta Corporación para afirmar que el terrorismo puede ser conexo con el delito político o perseguir fines de esa clase, pero bien puede darse por razones raciales o religiosas, o como enfrentamiento entre la delincuencia común o simplemente para crear anarquía o desorden, estudio que abordará posteriormente.

 

Agrega que habiendo quedado confirmada la evidente concurrencia del terror y la zozobra con la voladura del oleoducto y habiéndose interpretado correctamente la norma, el cargo resulta improcedente.

 

Segundo cargo

Afirma el Delegado que yerra el censor al aseverar que la aceptación dada por el procesado en la indagatoria de que el E. L. N. participó en el plagio de la señora Martha Forero Pulido, fue la única prueba en que radicó el juicio de responsabilidad, pues, a renglón seguido, el Tribunal Nacional se refiere a que se allegaron constancias del proceso radicado bajo el número 159 de un Juzgado Regional de Cúcuta, donde figuran varios sindicados integrantes de la red urbana del E. L. N, a quienes se les decomisó, en diligencia de allanamiento y registro, documentos referentes al secuestro de Martha Forero.

 

Entonces, argumenta esa entidad, si el secuestro fue llevado a cabo por ese grupo insurgente y Gerardo Bermúdez es dirigente o director principal del mismo, estuvo involucrado, así no haya tomado parte materialmente, habiendo actuado como determinador o persona que ordenó la comisión.

 

Además, advierte que el casacionista no otorga el verdadero alcance al contenido de la versión dada en la indagatoria, pues no logra demostrar la ocurrencia de una tergiversación material del elemento de prueba, sino que se limita a dar su personal apreciación sobre la citada versión.

 

Por último, anota como desatino conceptual del censor que afirme que la autoincriminación sólo es posible cuando se trata de la autoría directa y material, cuando se pueden aceptar hechos bajo otras formas de participación.

 

Por lo anterior, estima que el cargo no debe prosperar.

 

Tercer cargo

Conceptúa el Procurador Delegado que el libelista incurre en un evidente error de técnica casacional, al plantear al interior del mismo cargo circunstancias de dos causales de casación diversas. Es así como si demanda la violación al principio de legalidad en la aducción de una prueba, no podía entremezclar la transgresión al principio de contradicción, pues es propuesta propia de la causal de nulidad.

Por otra parte, independientemente de la anterior incorrección, suficiente para que el reproche no tenga éxito, se aprecia que “la entidad del cargo no es suficiente para desvertebrar la condena por el delito de secuestro extorsivo, que tiene asidero en otros componentes de prueba, ...”.

 

Conceptúa que con esas deficiencias, el cargo no puede prosperar.

 

Cuarto cargo

Advierte, para efectos de la sugerida desestimación de la censura, que las pruebas a las que se refiere el demandante no tienen el carácter de trasladadas, por lo que bastaba para su aducción al proceso, el auto previo que así lo ordenara, tal como aconteció.

 

Y no podían considerarse como tales, sostiene el Delegado, pues no provenían de jurisdicción diversa y, “lo más incidente”, por cuanto provenían de un proceso penal que se adelantaba por los mismos hechos, mejor, por uno de los hechos que se le imputaron al procesado, es decir, el secuestro de Martha Forero Pulido, por lo que no era necesario satisfacer los rigorismos legales, “bastando llanamente con su decretamiento previo”.

 

En respaldo de su tesis cita jurisprudencia de esta Sala.

 

A más de lo anterior, el cargo no cumple con los requisitos técnicos para dar al traste con la sentencia, pues como lo señaló al conceptuar sobre otras censuras, la prueba, aisladamente considerada, no reviste la entidad suficiente para derribar el fallo, pues en varias se soportó la condena por secuestro extorsivo, por lo que no puede prosperar.

Quinto cargo

Igual suerte que los anteriores debe correr, estima el representante del Ministerio Público, pues la norma que cita el libelista no era la aplicable al delito de secuestro extorsivo, imputado en la resolución de acusación.

Es cierto, sostiene, que cuando ocurrió el plagio, el Decreto 2790/90 no había entrado a regir, habiendo iniciado su vigencia el 16 de enero de 1991. Sin embargo, desconoce que este punible es de conducta permanente y no de ejecución instantánea, ya que “se extiende durante todo el período de retención y que mantiene como último acto consumativo aquél en el que cesa la retención forzada, ...”.

 

De ahí que, concluye el Procurador, la norma aplicable sea la vigente para el último momento consumativo, que es, para este caso, la contemplada en el Decreto 2790/90, como lo consideró el fallador.

 

 

Y ni siquiera le asiste razón al recurrente en lo atinente a la norma cuya aplicación solicita, es decir, la señalada en el Código Penal, por cuanto la vigente para la fecha de los hechos era la contemplada en el Decreto 180 de 1988, cuyo artículo 52 contemplaba una pena de 22 años, incrementada en una tercera parte, cuando en el secuestro se exigía cualquier tipo de provecho o utilidad.

 

Por estas razones conceptúa que el cargo es improcedente.

 

Sexto cargo

Para solicitar el rechazo de la censura, el Procurador sostiene que la “verdadera” dimensión del determinador surge de la posición que ocupa frente al autor material, de ahí que la jurisprudencia y la doctrina penal hayan señalado que es “todo aquél que hace surgir o refuerza la idea criminal en el autor material”.

 

En este orden de ideas, al haberse demostrado que el procesado es uno de los líderes e ideólogo de una agrupación insurgente con pretensiones político-militares, con amplia jerarquización y sometidos al cumplimiento de órdenes, razonable es concluir que Gerardo Antonio Bermúdez fue determinador en la realización de las actividades delincuenciales por las que se le acusó.

Advierte que el libelista se equivoca al entremezclar en su disertación la transgresión al principio de proscripción de responsabilidad objetiva, que trasciende a la esfera de la invalidación procesal, por lo que el reclamo ha debido ser propuesto por el sendero de la causal tercera.

 

Séptimo cargo

No desconoce el Procurador Delegado el especial tratamiento que merece el delincuente político, lo cual viene perfeccionándose y acuñándose desde las postrimerías de la Revolución Francesa.

Así, se llega al concepto de “conexidad sustancial”, que predica la convergencia en el delito de rebelión de todos los reatos que se enfilan a la teleología y fines propuestos con la insurrección.

Aclara el Delegado que ninguna incidencia puede tener la declaratoria de inexequibilidad del artículo 127 del Código Penal, hecha en la sentencia C-456 de 1997, la que produce efectos hacia el futuro y no sobre situaciones consolidadas.

 

Dicho lo anterior, pasa a sostener que la exención punitiva a la que se refería la norma en cita, partía de la presencia de la figura del combate, situación que no puede ser vista generalizadamente, pues sería tanto como confundir el género con la especie. Anota que la confusión del censor radica en pretender caracterizar como combatiente a todo subversivo o “sedicioso”, por el sólo hecho de pertenecer a un grupo insurrecto.

De ser así, estima el Procurador, habría sobrado la expresión “cometidos en combate” y hubiera bastado con referirse a cualquier actividad de los sediciosos o rebeldes tendiente a la desestabilización del orden político y que no constituyera acto de ferocidad, barbarie o terrorismo para quedar eximidos de pena. Pero no, dice, el requisito imprescindible que avala la exención punitiva es que los hechos se cometan en las circunstancias especiales que encierra un combate, entendido como confrontación directa armada entre los bandos en contienda.

 

Y concluye:

 

“Bajo este punto de vista, al pretender la aplicación de la norma que reclama el recurrente, debió, como primera medida, demostrar la existencia de un combate concreto en un contexto espacial y temporal determinado, relacionarlo con los cargos que se le imputan y, finalmente, verificar que tales hechos no constituyeron hechos de barbarie, ferocidad o terrorismo.”.

 

 

 

Finalmente, afirma el Delegado, el censor entremezcla planteamientos que no corresponden al contenido del artículo 127, citado, referentes a la conexidad sustancial con el delito de rebelión, que no se pueden abarcar dentro del mismo reclamo por la exención punitiva que consagraba aquella disposición.

Así, por virtud de las falencias anotadas y por razón de la imposibilidad de que la Corte pueda subsanarlas, solicita la desestimación del cargo.

 

 

 

CASACIÓN OFICIOSA

Sostiene el Procurador Segundo Delegado en lo Penal que la garantía constitucional a la que se refiere el artículo 31 de la Carta Política resultó quebrantada, por lo que solicita que de manera oficiosa la Sala entre a casar el fallo, en razón a que el Tribunal Nacional tornó la absolución decretada por el delito de falsedad material de particular en documento público en condena, desconociendo que el procesado era el único que había apelado la sentencia del a quo, aspecto que tuvo evidente repercusión en la pena impuesta y que requiere solución por esta colegiatura.

 

 

LA CORTE CONSIDERA

 

Cuestión previa

En los delitos de falsedad documentaria imputados, la acción penal se extinguió por prescripción, por lo que la Sala así lo declarará y dispondrá la cesación de procedimiento con relación a ellos, y, por lo mismo, se abstendrá de contestar los cargos o hacer cualquier otro pronunciamiento en lo que a tales punibles respecta.

 

Así también, igual pronunciamiento se hará en lo atinente a la infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986.

Así mismo, reitera que en nuestro actual modelo de Estado y en el sistema de casación que nos rige, ésta no es una tercera instancia, donde de manera libre se puedan hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que por ser la culminación de todo un proceso, viene amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, ni es la sede adecuada para hacer reclamos por el trato que fuera del proceso y sin incidencia en el mismo se le haya podido prodigar al acusado, lo que no significa que sus derechos fundamentales, siempre y en cualquier circunstancia, en un Estado Social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana y que reconoce su primacía, no deban ser protegidos, por encima de cualquier consideración formal, pero que solo pueden serlo a través de la casación, cuando se demuestra o la Sala encuentra que su conculcamiento trasciende a la actuación.

Así también, que el éxito de la censura no depende de lo extenso o sugestivo del discurso sino que se demuestre que la sentencia es ilegal, por haberse incurrido en vicios de juicio o de procedimiento.

 

CARGOS POR LA CAUSAL TERCERA

 

Primer cargo

1° Se postula, con fundamento en la causal tercera, por violación del derecho de defensa, al no haberse permitido al procesado comunicarse con su defensor de confianza y, por lo mismo, haber sido asistido en la diligencia de indagatoria por un abogado de oficio.

 

2° El reproche es confuso, pues entremezcla reclamos por el trato humillante que, según dice, recibió el procesado, que también postula en capítulo separado, y por la irregular práctica de pruebas, ataque que ha debido formular de manera separada y por la causal primera, en acatamiento al principio de autonomía.

 

De todos modos, a esta censura no le da ningún desarrollo argumentativo.

 

3° Ninguna irregularidad encuentra la Sala en la actuación de la Fiscalía, pues si al capturado, al momento de la diligencia se le hizo saber el derecho que tenía de designar un defensor, para que lo asistiera y manifestó que no tenía a quien nombrar, lo procedente era nombrarle uno de oficio, como ocurrió (Fl. 91 cdno. 1).

Es obvio, y así lo ha sostenido la Sala[1], que se debe preferir al abogado contractual frente al de oficio, para una mejor garantía de ese derecho fundamental, pero si el procesado no tiene a quien nombrar o si el designado no comparece, es legítimo designar uno de oficio, pues el proceso no puede someterse a dilaciones injustificadas, máxime cuando el funcionario se encuentra ante términos perentorios para indagar y definir situación jurídica, cuyo incumplimiento, como lo destaca el Procurador Delegado, no sólo comporta consecuencias procesales sino disciplinarias y penales para quien los incumple.

4° Por otra parte, uno de los principios que rigen la declaratoria de las nulidades es el de trascendencia, conforme al cual, no basta con afirmar que se cometió una irregularidad sustancial, sino que es preciso evidenciar que con ella se afectaron las garantías de los sujetos procesales o se desconocieron las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, sin que el casacionista hubiera cumplido con esta carga, ya que limita la disertación a aseverar que al no contar el procesado con un abogado de confianza se le imposibilitó el ejercicio de una adecuada defensa en la diligencia de indagatoria y que se conviniera una estrategia defensiva, pero sin que precise cuál fue la estrategia que de haberse llevado a cabo hubiera redundado en forma favorable a los intereses defensivos, ni qué fue lo que dejó de hacer el defensor de oficio, que si lo hubiera realizado el defensor contractual, hubiera variado la suerte del acusado, máxime si se considera que antes de definirse situación jurídica, otorgó poder a un abogado de su confianza.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera.

Segundo cargo

1° Lo refiere el censor al conculcamiento de la garantía del debido proceso, al haberse dilatado injustificadamente, en razón de haberse demorado varios meses la respuesta a una solicitud de libertad hecha por la defensa y haberse prolongado por más de 16 meses la fase instructiva, lo que la convirtió en un convidado de piedra, afectándose el derecho de defensa.

2° Esta censura tampoco pude prosperar, por adolecer de insalvables yerros técnicos, así:

2.1. Confunde el error de estructura y el error de garantía, al tratar, indistintamente, el debido proceso y el derecho de defensa, claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia.

 

2.2. Si se entiende que quiso referirse al primero, se encuentra que dejó el reproche en el enunciado, pues no muestra que la demora que denuncia de la fase investigativa, hubiera sido injustificada, ni que hubiera socavado la estructura del procesado, máxime cuando, como la ha dicho la Sala[2], las consecuencias de la tardanza se encuentran generalmente reguladas: libertad del procesado, prescripción, sanción al funcionario por la demora, pero sin que se sigan otra clase de consecuencias, como la invalidez de la actuación.

 

2.3. Si se acepta que el demandante optó por acusar la violación del derecho de defensa, aparece que no demuestra, ni se entiende cómo la dilación de la etapa instructiva impidió evacuar importantes pruebas de descargo (sin que diga cuáles), cuando el simple sentido común indica lo contrario.

 

Menos se entiende el argumento, según el cual, la demora en recibir respuesta a la solicitud de libertad impidió la participación de la defensa en la etapa instructiva, pues no explica cómo mientras esperaba la resolución, no podía ejercer actos de defensa.

 

 

Por las anteriores razones, el cargo se rechaza.

 

Tercer cargo

1° Acusa el demandante la vulneración del derecho de defensa al no haberse practicado unas pruebas solicitadas, tales como varios testimonios y una diligencia de inspección judicial en la guarnición militar en la que inicialmente estuvo recluido el procesado.

 

2° Esta censura tampoco cumple las exigencias técnicas para que pueda prosperar. En efecto:

 

2.1. Como lo ha dicho la Sala[3], cuando se denuncia violación del derecho de defensa, por desconocimiento del principio de investigación integral, no basta mencionar las pruebas omitidas, sino que se debe mostrar su conducencia, pertinencia y utilidad y su incidencia, que no emana de la prueba en si misma considerada, sino de su confrontación lógica con los elementos de convicción que sustentaron el fallo, de modo que se evidencie que de haberse practicado, la orientación de éste hubiera sido distinta, por lo que la única manera de remediar el vicio es invalidar la actuación para que se aduzcan, requisitos que no fueron cumplidos por el censor y que encuentran su razón de ser en que el funcionario no está obligado a decretar todas las pruebas que le soliciten los sujetos procesales sino sólo aquellas que sean realmente imprescindibles para los fines del proceso y formación de su convencimiento, pues como director del mismo le corresponde protegerlo de dilaciones injustificadas, de diligencias inconducentes o superfluas, de tentativas de distracción o de desviaciones con respecto al objeto principal de la investigación, según doctrina de la Sala[4].

 

2.2. Las pruebas echadas de menos no fueron negadas por arbitrariedad del funcionario judicial, sino por razones de pertinencia y conducencia, como lo recoge el Ministerio Público.

 

Por lo dicho, el cargo no prospera.

Cuarto cargo

1° El casacionista denuncia el quebrantamiento de la garantía del debido proceso, al haberse atentado contra la dignidad humana del procesado, pues, dice, fue sometido a tratos crueles, inhumanos, degradantes y discriminatorios, como despojarlo de su vestido y colocarle una pijama a rayas para así presentarlo a la prensa, mantenerlo en una guarnición militar en absoluto aislamiento, etc.

 

2. Aunque, como ya se expresó, en un Estado de derecho, que reconoce la primacía de los derechos fundamentales, los del procesado deben ser garantizados, por sobre cualquier consideración formal, sin embargo, solo pueden ser efectivizados a través de la casación, cuando su quebrantamiento incida en la validez del proceso.

 

3. En el presente caso el impugnante no demuestra, ni aparece la trascendencia de la irregularidad que trae a colación, ya que fuera de manifestar que de ese tratamiento son responsables por activa o por pasiva los funcionarios que han tenido a su cargo la actuación, no explica cómo ese inhumano trato incidió en el proceso, socavando su estructura.

 

Por el contrario, lo que se observa es que la censura, como lo conceptúa el Procurador Delegado, no es al proceso sino a los funcionarios que, según dice, atentaron contra la dignidad humana de Gerardo Bermúdez Sánchez.

 

Por estas razones, el cargo no prospera.

 

Quinto cargo

1° Funda la nulidad que reclama en el quebrantamiento del debido proceso, por dilación injustificada, al haberse autorizado al Ministerio Público una prórroga del traslado para alegar, sin cumplir con los presupuestos de que trata el artículo 172 del C. P. Penal.

 

2° Este reproche también adolece de yerros técnicos que lo tornan impróspero, así:

 

2.1. Aparece confuso en su desarrollo, pues no solo entremezcla el derecho al debido proceso con la garantía de la defensa que, como ya se expresó, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, sino con el principio de igualdad, cuando se queja de que al acusado se le declaró desierto un recurso de apelación, por falta de sustentación oportuna.

 

2.2. No demuestra la trascendencia de la irregularidad que denuncia, esto es, cómo la prórroga del término para alegar concedida al Ministerio Público socavó las bases fundamentales de la instrucción o afectó la garantía de la defensa, resultando inaceptable su afirmación de que ésta se vulneró pues el abogado se vio obligado “más a atacar la legalidad del proceso que a controvertir efectivamente el material probatorio”, sin que evidencie ni se entienda cómo una actividad puede impedir el ejercicio de la otra.

 

Por las anteriores razones, el cargo no prospera.

 

Sexto cargo

Como los anteriores, lo funda en la causal tercera, acusando al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, pues se condenó al procesado por el delito de falsedad material de particular en documento público, que se imputó en la resolución de acusación, pero por el cual no se le definió situación jurídica.

 

Como quiera que la acción penal por este punible se encuentra prescrita y así se declarará, la Corte se abstiene de pronunciarse con relación a esta censura.

CARGOS POR LA CAUSAL PRIMERA

 

Primer cargo

1° Se acusa violación directa del artículo 187 del C. Penal, modificado por el 1° del Decreto 180 de 1988, por interpretación errónea, pues se consideró en el fallo que los atentados dinamiteros a lo largo del oleoducto Caño Limón-Coveñas han determinado que un gran sector de la población colombiana haya permanecido en estado de zozobra, lo que no es cierto, pues se han desarrollado en “parajes solitarios distanciados considerablemente de los centros poblados; en ninguno de ellos se han causado víctimas mortales y ni siquiera se ha puesto en peligro a las personas”, por lo que no se configura el delito de terrorismo.

 

2° El casacionista falta a la técnica y carece de razón, por lo que el cargo será rechazo, así:

 

2.1. Confunde los sentidos de vulneración de la ley sustancial y, concretamente, la aplicación indebida y la interpretación errónea, siendo del caso recordar que cuando se alega la segunda, como aquí ocurre, se acepta que el juzgador acertó en la selección del precepto, esto es, que el que se aplicó era el que regulaba el caso concreto, pero que se le dio un sentido que no tiene. En cambio, si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, se debe postular falta de aplicación o aplicación indebida y no interpretación errónea, ya que la causa del desacierto no importa, y bien pudo ocurrir porque se erró sobre su existencia material o sobre su validez o sobre su sentido o alcance, sino que lo que cuenta en últimas es la decisión que con relación a ella adopta el sentenciador, esto es, inaplicarla o aplicarla indebidamente.

 

Por lo tanto, si lo que pretende el demandante es que se absuelva al procesado del punible de terrorismo ha debido denunciar aplicación indebida del artículo 187 del C. Penal y no interpretación errónea, lo que no obsta para que se entienda que se quiso referir a un error de selección.

 

2.2. Sin embargo, ninguna razón le asiste al impugnante. En efecto, para la configuración del punible de terrorismo, como lo ha dicho la Sala,[5] “no basta la sola obtención de un resultado consistente en provocar o mantener en estado de zozobra o terror a la población o una parte de ella, sino que es necesario que ello se logre a través de conductas ‘que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices’, y valiéndose de medios aptos para ocasionar estragos o de la idoneidad que comportan los del inciso 2° del artículo 187”.

Pretende el casacionista que la zozobra o terror de la población sólo se provoca o mantiene cuando los actos ponen en peligro la vida o la integridad física de las personas, cuando lo que dice el precepto es que también se pude provocar o mantener esa intranquilidad general y, por ende, atentar contra la seguridad pública, mediante actos que pongan en peligro, entre otros, los medios de transporte o conducción de fluidos, siempre que se utilicen instrumentos capaces de causar estragos, a menos que se trate de la figura prevista en el inciso 2° del artículo citado.

 

En consecuencia, los actos terroristas pueden tener lugar en poblado o en despoblado, no requieren que se ponga en peligro la vida o la integridad de las personas y ni siquiera exigen que el agente actúe con la finalidad de crear o mantener en estado de zozobra a la población o a un sector de ella, bastando que se obtenga ese resultado.

 

Por lo tanto, como las instancias le dieron una correcta hermenéutica al artículo 187 del C. P. y, por lo tanto, lo aplicaron bien, el cargo no prospera.

 

Segundo cargo

1° Denuncia violación indirecta de la ley sustancial, determinada por error de hecho por falso juicio de identidad, al haberse tergiversado el contenido de la indagatoria del acusado, con relación al secuestro de Martha Forero y, además, porque las manifestaciones que hizo en Caracas, en las conversaciones de paz, no tienen el carácter de confesión.

 

2° Esta censura también está antitécnicamente formulada y desarrollada, por lo que no puede tener éxito, así:

 

2.1. El reproche no es claro, pues entremezcla el error de hecho por falso juicio de identidad que denuncia, con el de derecho por falso juicio de legalidad, cuando reclama por el desconocimiento de los requisitos legales para la validez de la confesión.

 

2.2. No dice cuál fue la norma sustancial de la parte especial del Código Penal infringida, ni su sentido, esto es, falta de aplicación o aplicación indebida, y, además, no distingue entre preceptos sustanciales y procesales.

 

2. 3. No muestra ningún falseamiento del contenido material de la indagatoria del acusado, sino que lo pretendido es que a lo relatado por él sobre el citado secuestro se le niegue todo mérito probatorio en su contra, pero sin que señale ninguna razón para así proceder.

 

2. 4. No indica en qué otros elementos de juicio se basó el Tribunal Nacional para condenar a Bermúdez Sánchez en calidad de determinador de tal punible y, consecuencialmente, cuál fue la incidencia del yerro en la parte conclusiva del fallo.

 

Por estas razones, el reproche no prospera.

 

Tercer cargo

1° Lo aduce el censor por violación indirecta de la ley sustancial proveniente de error de derecho por falso juicio de legalidad, al haberse admitido y otorgado valor probatorio a una diligencia de inspección judicial practicada al proceso radicado bajo el número 159 de los jueces regionales de Cúcuta, la que se verificó en fecha diferente a la inicialmente señalada, en el auto que la decretó no se indicó ni el lugar ni el objeto de la misma y no se comunicó su realización, ni participaron el Ministerio Público ni el defensor, vicio que llevó a que se condenara a Bermúdez Sánchez por secuestro extorsivo.

 

2° Este cargo también adolece de insalvables desatinos técnicos que lo condenan al fracaso. En efecto:

 

2.1. No dice cuál fue la norma sustancial de la parte especial del C. Penal quebrantada ni su sentido.

 

2.2. No evidencia que un medio de convicción que obró materialmente en la actuación, no pudo ser conocido ni controvertido por la defensa.

 

2.3. No indica qué fue lo que se estableció con la citada diligencia, ni cuáles fueron los otros elementos de convicción que sustentaron la condena por secuestro ni, por ende, cuál la incidencia del alegado vicio en la parte dispositiva del fallo.

 

El cargo no prospera.

 

Cuarto cargo

1° Lo postula por violación indirecta de la ley sustancial, proveniente de error de derecho por falso juicio de legalidad al haberse dispuesto el traslado de una prueba sin el cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 186, 188 y 255 del C. de P. Penal y 185 del C. de P. C, pues para su validez era necesario que en el proceso primitivo se hubiera practicado por petición o con audiencia de la parte contra quien se aduce y que el auto que la puso en conocimiento fuera notificado personalmente al procesado detenido, formalidades que aquí no se cumplieron.

 

2° Esta censura también adolece de desatinos técnicos que impiden su prosperidad, así:

 

2.1. Es contradictoria, pues la queja se reduce a reclamar porque la prueba no pudo ser conocida ni controvertida por la defensa, pues en el proceso originario no fue practicada a petición suya ni con su audiencia y el auto que la puso en conocimiento en este proceso no se notificó personalmente al procesado privado de la libertad, pero al mismo tiempo reconoce que en esta actuación pudo ser debatida.

 

2.2. El impugnante desconoce el principio de instrumentalidad, al tenor del cual no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, al aseverar que la circunstancia de que pudo se debatida en este proceso no salva la irregularidad.

 

En efecto, si la finalidad buscada con las formalidades presuntamente omitidas era la de que el medio de prueba pudiera ser conocido y controvertido por los sujetos procesales y este objetivo se cumplió, la irregularidad deviene inane y no afecta la validez del medio probatorio, como lo ha dicho la Sala[6].

 

2.3. Finalmente, no demuestra la incidencia del vicio frente a los demás elementos de convicción que sustentaron la condena por secuestro extorsivo.

 

En las condiciones precedentes, el cargo se rechaza.

 

Quinto cargo

1° Acusa violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, y falta de aplicación del artículo 268 del C. Penal que establecía una pena menor, ya que si bien es cierto que cuando entró a regir aquel decreto la señora Marta Forero aun permanecía en cautiverio, su efecto no puede ser retroactivo, debiéndose aplicar la ley más favorable.

 

2° Aunque la censura está bien formulada, ninguna razón le asiste al casacionista, pues se está en presencia de un delito único de carácter permanente, como lo es el secuestro, que se continúo cometiendo cuando entró a regir la nueva legislación que, por lo tanto, era la aplicable, sin que se presente ningún conflicto de leyes en el tiempo, y sin que, por lo tanto, exista base jurídica para hablar de favorabilidad.

 

El cargo se rechaza.

 

Sexto cargo

1° Lo aduce por violación directa del artículo 23 del C. Penal, por interpretación errónea, pues se condenó al procesado como determinador del secuestro de Marta Forero por el simple hecho de desempeñar un cargo de dirección en el E. L. N., sin verificar “la verdadera incidencia en la conducta antijurídica desplegada y sin que se haya determinado siquiera la autoría material del plagio”, con lo que se le dedujo responsabilidad puramente objetiva.

 

2° Este cargo está antitécnicamente formulado y desarrollado, por lo que no puede tener éxito, así:

 

2.1. Falla desde el enunciado, pues como ya lo expresó la Sala al contestar la primera censura, se ha debido postular por aplicación indebida del artículo 23 del C. P. y no por interpretación errónea. Además, con respecto a las normas que describen los delitos y señalan las sanciones, tampoco indicó el sentido del quebrantamiento, aunque se entiende que en ambos casos quiso referirse a un error de selección.

 

2.2. Es confuso, pues no se entiende ni el demandante lo explica, qué relación puede existir entre la calidad de determinador imputada al procesado y la responsabilidad objetiva.

 

2.3. Se aparta de la vía directa en la que, como lo ha repetido la Sala, el cuestionamiento es puramente jurídico, para irrumpir en la indirecta, pues no sólo no demuestra ningún error de hermenéutica jurídica por parte del fallador, sino que el desarrollo lo reduce a oponerse a las inferencias probatorias de aquél, sin evidenciar ningún desatino en la apreciación de los medios de convicción.

 

Si lo que quiso fue atacar la inferencia lógica en la prueba indiciaria, ha debido plantear y desarrollar el reproche por la vía del error de hecho por falso raciocinio, labor que no emprendió.

El cargo no prospera.

 

Cargo séptimo

1° Acusa el casacionista violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 127 del C. Penal, al considerar que los punibles por los cuales se condenó al procesado no sólo son conexos con la rebelión, sino que fueron cometidos en combate y no constituyen actos de ferocidad, barbarie o terrorismo.

 

Señala el censor que la rebelión es un delito permanente que implica confrontación, combate y flagrancia permanentes, y que no es el accionar militar la única forma de cometerlo, sino que el terrorismo, el secuestro, la falsedad y la voladura de oleoductos son actos de combate conexos con la rebelión.

 

2° Respecto a la norma que el casacionista cita como transgredida, debe anotarse que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-456 de 1997. Sin embargo, como quiera que para la época de los hechos se encontraba vigente, ha de examinarse el reproche con el fin de determinar su presunta violación y su eventual aplicación ultractiva, en virtud del principio de favorabilidad.

 

3° El cargo será rechazado por falta de técnica y de razón, así:

 

3.1. Es incompleto en su formulación, pues omitió mencionar las normas sustantivas que tipifican los punibles con relación a los cuales se estima que debe aplicarse la eximente de pena del artículo 127, citado, así como de indicar con respecto a ellas el sentido de la vulneración.

 

3.2. No es cierto que todos los punibles conexos con la rebelión, como el terrorismo y los delitos de lesa humanidad, como el secuestro, sean actos de combate, sino que, como lo ha dicho la Sala, esta “... expresión no puede ser entendida en términos abstractos de confrontación política, ni de condición inherente o estado obvio y siempre presente de la actividad subversiva. Si se aceptara esta interpretación, habría de concluirse que todos los actos delictivos cometidos en desarrollo de la acción rebelde serían sin excepción, actos ejecutados en combate, hipótesis de la cual no parte el legislador”.[7]

 

“El combate comporta un enfrentamiento armado de carácter militar, regular o irregular, colectivo, determinado en tiempo y espacio, con el propósito de someter al contrario y con el fin último de imponer un nuevo régimen constitucional o derrocar al Gobierno Nacional por parte de los rebeldes.

 

“Confrontación que implica una lucha de contrarios, una reacción ante el ataque que depende no solo de la capacidad de respuesta, sino que exige además la posibilidad de que se pueda repeler”[8].

 

En el presente evento aparece evidente que ni el secuestro extorsivo ni el terrorismo fueron cometidos en combate, esto es, en un enfrentamiento armado de carácter militar, ya que el primero tuvo como víctima una señora, persona civil ajena al conflicto, y el segundo ha recaído sobre el oleoducto Caño Limón – Coveñas, ninguno de los cuales, pero especialmente la secuestrada, pueden ser considerados como objetivos militares, en ninguna contienda, por irregular que ella sea.

Al respecto la Sala ha manifestado que “Las acciones delictivas de los subversivos contra personas civiles ajenas al conflicto, no constituyen actos de combate, en cuanto la población civil, …. no tiene la calidad de combatiente, ni puede ser considerada como objetivo militar por quienes pretenden el cambio del establecimiento[9]” .

 

Además el secuestro es un delito atroz y, por lo mismo, feroz y bárbaro, y el segundo está expresamente excluido por el artículo 127, citado, por lo que a ninguno le es aplicable la eximente de pena consagrada en esta norma.

 

Por las razones expuestas, el cargo no prospera.

 

 

SOBRE LA CASACIÓN OFICIOSA RECLAMADA POR EL

PROCURADOR DELEGADO

 

Invocando la casación oficiosa de la sentencia, el Procurador Segundo Delegado en lo Penal solicita se subsane la violación al principio constitucional de la prohibición de reformar en perjuicio del apelante único, pues al haberlo sido el procesado, no se le podía condenar en segunda instancia por el delito de falsedad material de particular en documento público por el que fue absuelto en primera.

 

Como la acción penal por este punible se encuentra prescrita, la Sala se abstendrá de hacer cualquier pronunciamiento al respecto.

 

SOBRE LA PRESCRIPCIÓN

 

 

La resolución de acusación contra el procesado fue proferida el 26 de abril de 1994 y habiendo sido apelada, el recurso fue declarado desierto, mediante auto fechado el 9 de junio de 1994.

 

Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde entonces y que el lapso máximo de prescripción para el delito de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso es de 12 años, que de conformidad con el artículo 84 del C. Penal se reducen a la mitad, se concluye que la acción penal se ha extinguido por el fenómeno de la prescripción, por lo que así se declarará y se dispondrá cesar toda actuación con relación a tal reato.

 

Igual ocurre con el uso de documento público falso y con la infracción al inciso segundo del artículo 33 de la ley 30 de 1986, cuyo tiempo de prescripción es de cinco años, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación.

 

En razón de la prescripción es necesario ajustar la pena impuesta, lo que sólo es relevante frente al primer punible, que de los citados fue el único por el cual se condenó al señor Bemúdez Sánchez.

 

Para dosificarla se partió de veinte años que es lo que corresponde al delito más grave, a saber, el secuestro extorsivo que se aumentó por razón de la gravedad del hecho y el concurso con los punibles de terrorismo, rebelión y falsedad en documento, para llegar a treinta años, monto que, por razón de la prescripción, se reducirá en tres meses, quedando, por lo tanto, una pena de veintinueve años y nueve meses.

 

La condena en perjuicios no sufrirá ninguna modificación por razón de la prescripción, pues sólo se decretó por el delito de secuestro extorsivo.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de ley,

 

 

R E S U E L V E

 

 

1. DECLARAR que la acción penal se ha extinguido por prescripción respecto de los delitos de falsedad material de particular en documento público, uso de documento público falso e infracción al artículo 33 de la Ley 30/86, imputados en la resolución de acusación, por lo que en lo referente a tales infracciones se dispone la cesación de la actuación seguida contra GERARDO ANTONIO BERMÚDEZ SÁNCHEZ.

 

2. DESESTIMAR la demanda de casación formulada por el defensor del acusado.

 

3. Reducir la pena principal que debe purgar el sentenciado, e imponer como definitiva la de veintinueve (29) años y nueve (9) meses de prisión, como responsable de los delitos de secuestro extorsivo, terrorismo y rebelión que le fueron imputados en la respectiva resolución de acusación.

 

4. En lo demás la sentencia impugnada no sufre modificación alguna.

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR

 

 

 

 

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL                         JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

 

 

 

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE              JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO                             ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

 

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA                                                MAURO SOLARTE PORTILLA

 

 

 

TERESA RUÍZ NUÑEZ

Secretaria

 

[1] Ver entre otras, casación 11264, octubre 1° de 1996, 9456, agosto 8 de 1996

[2] Ver, entre otras, casación 9079, octubre de 1996. M. P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda.

[3] Ver, entre otras, casación 9723, mayo de 1998, M. P. Dr. Nilson E. Pinilla Pinilla; 13864, agosto 4 de 1998. M. P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar.

[4] Casación 13338, diciembre de 1997. M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel.

[5] Colisión de competencias N° 15.539, abril 23 de 1999. M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego.

[6] Casación 9685, octubre 15 de 1996, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll.

[7] Casación 11.837, febrero 4/99, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll

[8] Casación 12.661, mayo 27/99, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.

[9] Casación 11837,febrero 4 de 1999. M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll.