73001-23-31-000-2007-00134-01(1691-09) Sección 2 2011 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de Mayo de dos mil once (2011)

Radicación número: 73001-23-31-000-2007-00134-01(1691-09)

Actor: DELIA ARCINIEGAS DE GUZMAN

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Y EL MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 6 de agosto de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

ANTECEDENTES

DELIA ARCINIEGAS DE GUZMÁN por  intermedio de apoderado y en  ejercicio  de  la  acción  consagrada  en el  artículo  85  del  Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Tolima declarar la nulidad de la Resolución  No. 55409 de 24 de  octubre de 2006 expedida por la Asesora de la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social, por la cual se le niega una solicitud de reconocimiento y pago de un reajuste especial a la pensión de jubilación que le fue sustituida.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la Caja Nacional de Previsión Social y al Ministerio de de la Protección Social  a reliquidar la pensión de jubilación que le fue sustituida, en cuantía no inferior al 50% del promedio más alto que por dicho concepto  se haya reconocido a un grupo de Magistrados del Tribunal Superior de Ibagué y desde el momento en que el valor de la pensión que  viene devengando haya estado por debajo de dicho porcentaje.

Igualmente, solicita que una vez reconocido el reajuste especial, se condene a pagarlo debidamente actualizado en la forma ordenada por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, con sus correspondientes reajustes anuales. También pide que se condene en costas a las entidades demandadas y se le dé cumplimiento a la sentencia en la forma ordenada en los artículos 176, 177 y 178  Ibídem.

HECHOS

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que  mediante la Resolución 6167 de 24 de noviembre de 1954 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, le fue reconocida la pensión de jubilación al señor JESÚS MARÍA GUZMÁN QUIROGA, quien se desempeñó como Magistrado del Tribunal Superior de Ibagué. Dicha prestación le fue reliquidada mediante la Resolución 7383 de 22 de diciembre de 1966.

Como consecuencia del fallecimiento de su esposo, la pensión le fue sustituida mediante Resolución 08846 de 19 de agosto de 1983 expedida por la Caja Nacional de Previsión, a partir del 28 de octubre de 1981.

Para  enero de 2007 percibía una mesada pensional por valor de $1.859.333.08 y los Ex Magistrados Hernán Vicente Verástegui García  y Miguel Ángel Tovar Tafur, devengaban por ese mismo concepto las sumas de $11.990.499.96 y 10.073.872.02, respectivamente, lo que evidencia una desproporción entre un mismo grupo de Ex Magistrados.

En la petición de reliquidación de su pensión puso de presente lo devengado por ese mismo concepto  por los  Ex Magistrados Castelbondo Barrera David Rafael, Hernández Lerzundy Floresmiro, Ospina Machado Helio Fabio, Rojas de Osorio Cecilia, Vásquez Palomar Humberto.

El promedio de lo devengado mensualmente por los aludidos Ex Magistrados es del orden de $ 10.109.636.77  y el 50% equivale a la suma de $5.054.818.38, que sería lo que le corresponde por concepto del reajuste especial de conformidad con los principios analizados por la Corte Constitucional en las sentencias SU-975 de 2003 y T-485 de 2005.

La Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución 55409 de 24 de octubre de 2009 le negó el reconocimiento del reajuste especial. Expuso en dicho acto que las normas invocadas en la petición eran inaplicables.

Normas violadas: Invocó las siguientes:

• C. N. artículos 2, 13, 53, 230 y 243.
• Ley 153 de 1887, artículo 8.
• Ley 4ª de 1992, artículo 17.
• Decreto 1359 de 1993, artículo 17.
• Decreto 104  de 1994, artículo 28.

Con el mismo criterio orientador contenido en las sentencias  SU-975 de 2003 y  T-485 de 2005 de la Corte Constitucional, y de los abundantes precedentes del Consejo de Estado, como el que resolvió la controversia del señor Jaime Giraldo Ángel, Ex Magistrado de Alta Corte a quien le reconocieron el reajuste especial  previsto para los Ex Congresistas pensionados antes de la Ley 4ª de 1992, debe aplicarse también a los Ex – Magistrados de los Tribunales Superiores teniendo como referencia la misma Ley 4ª de 1992 y artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 por virtud de  los principios y normas Constitucionales sobre derechos fundamentales, más concretamente el de la igualdad y la seguridad social.

Estima que el poder vinculante de  los precedentes indicados son aplicables.

CONTESTACION  DE  LA  DEMANDA

La parte demandada – Caja Nacional de Previsión Social se opuso a las pretensiones de la demanda, por no encontrar sustento en los supuestos jurídicos invocados.

Luego de hacer algunas precisiones sobre la aplicación del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y de los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, cuyo régimen se hizo extensivo a los Magistrados de Alta Corte,  concluyó que no resulta jurídicamente posible aplicar dicho régimen especial a la pensión sustituida a la señora DELIA ARCINIEGAS DE GUZMÁN, toda vez que su causante esposo señor JESÚS MARÍA GUZMÁN QUIROGA se desempeñó como Magistrado de Tribunal, no como Magistrado de Alta Corte.

Al señor GUZMÁN QUIROGA se le reconoció la pensión teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales certificados al momento de adquirir su status,  no tiene sentido la aplicación retroactiva de normas posteriores,  mucho menos la aplicación analógica de un régimen pensional al que no tiene derecho.

Por su parte,  el Ministerio de la Protección Social, también se opuso las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones  de fondo, la falta de legitimación por pasiva y la inexistencia de la obligación, por no ser la entidad encargada de reconocer dichas prestaciones y no tener ni directa ni solidariamente que ver con la expedición del acto administrativo acusado, pues fue emitido por la Caja Nacional de Previsión Social, quien deberá responder en caso de demostrarse su responsabilidad individual.

LA  SENTENCIA  APELADA

El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda en síntesis con fundamento en los siguientes argumentos:

Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con el Ministerio de la Protección Social, por cuanto este no emitió el acto administrativo objeto de controversia, no ha tenido relación laboral o contractual con la demandante, y no es la entidad encargada de reconocer, reliquidar, reajustar o negar las pensiones.

La sentencia SU-975 de 2003, advirtió la existencia de una omisión en el Decreto 104 de 1994, la cual consistió en una diferencia en el régimen pensional de los magistrados de las altas cortes que adquirieron su derecho antes de la Ley 4ª de 1992 y aquellos que se posesionaron después de su vigencia, puesto que no existía equilibrio, por esta razón, la Corte Constitucional concluyó que el trato entre ex magistrados y magistrados era desproporcionado. Dicha inequidad se consideró solo con respecto a los magistrados y ex magistrados de las Altas Cortes, y no se hizo extensiva a los magistrados de tribunal y demás funcionarios como lo pretende el actor.

La Corte Constitucional para determinar la desigualdad de trato, tomó como fundamento el régimen pensional de los congresistas antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, a quienes según el Decreto 1359 de 1993 se les reajustó por una sola vez la mesada pensional en cuantía mínima del 50% de la pensión de los actuales congresistas, para el cálculo de lo que en el futuro se debería pagar como pensión  a los ex magistrados de altas cortes a quienes se les concedió la acción de tutela, en aplicación a la sentencia de unificación antes señalada.

Si bien es cierto, según el artículo 243 de la Constitución Nacional, la sentencia SU-975 de 2003 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, la misma no tiene aplicación al sub lite, toda vez que los fundamentos fácticos que definen la controversia no son similares, puesto que el citado fallo hace la homologación entre magistrados y ex magistrados de las altas cortes, quienes por ley tienen las mismas prerrogativas salariales, y no entre los magistrados de los tribunales, cuyas circunstancias laborales difieren de los primeros  y en la misma medida sus prestaciones sociales; luego no se pueden aplicar los mismos criterios para situaciones distintas.

La pensión reconocida al señor JESÚS MARÍA GUZMÁN QUIROGA y sustituida a la señora DELIA ARCINIEGAS DE GUZMÁN,  ha sido reajustada con fundamento en las normas que le son aplicables; es decir, no se desvirtuó la presunción de legalidad de la que goza el acto administrativo acusado.

FUNDAMENTOS  DE  LA  APELACIÓN

En memorial visible a folios 207 y siguientes del cuaderno principal del expediente obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, que  tiene por finalidad que la providencia recurrida sea revocada y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, por lo siguiente:

El Juez  no debe negarse a aplicar la justicia con el pretexto de no haber norma aplicable al caso que se le plantea, menos aún cuando de manera clara e indiscutible sí existen disposiciones Constitucionales que le permitían soportar una solución favorable si hubiere apreciado los principios y criterios que prevalecen sobre el derecho sustancial. La interpretación más favorable, el derecho a la igualdad y la equidad no han sido traídos como elementos teóricos sino apuntados de manera expresa, vinculante y obligatoria por la Constitución de 1991.

¿Habrá acaso equidad y por ende será justo que mientras un magistrado de un Tribunal Superior o quien lo sobrevivió con derecho a la pensión perciba hoy una suma de $2.000.000 y otro magistrado del mismo Tribunal, más de $12.000.000?. Concluye que definitivamente no la hay.

Al decir el Tribunal que la Sentencia SU-975 de 2003 no se puede aplicar al caso materia de controversia por considerar que los elementos fácticos no son similares, por cuanto allí se hizo una homologación entre magistrados y ex magistrados de altas cortes y no entre magistrados de tribunales, lleva a concluir que sólo habría semejanza si los supuestos son idénticos, y si ello es así definitivamente iluso fue haber formulado la demanda, toda vez que la actora no pretende  que se le apliquen las normas de los magistrados de las altas cortes ni está sosteniendo que de quien derivó la prestación social sea un magistrado de tal categoría, lo que está afirmando y, es el argumento central, es la desproporción en los valores de la misma manera como ocurrió en el caso de los magistrados y ex magistrados de las altas cortes y que dicha desproporción es en relación con el mismo derecho a una prestación social.

El  A quo desechó la aplicación del principio de la analogía afirmando que la prestación de la actora está gobernada por un marco jurídico, pero inadvirtió considerar que el valor de su pensión resulta inequitativo frente al monto de las pensiones que se vienen reconociendo recientemente a otros ex magistrados de tribunal, que fue la misma situación que se presentó respecto de los ex magistrados de las altas cortes, que en su sentir da paso también a la aplicación del referido principio.

Para resolver, se

CONSIDERA

El problema jurídico se contrae a establecer  si la señora DELIA ARCINIEGAS DE GUZMÁN, en su condición de beneficiaria de la pensión del ex magistrado del Tribunal Superior de Ibagué señor JESÚS MARÍA GUZMÁN QUIROGA por sustitución, tiene o no derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social le reconozca y pague el reajuste especial en un equivalente al 50% del valor de las actuales pensiones de jubilación reconocidas a ex magistrados de los Tribunales Superiores, en igual forma en que se procedió con los ex magistrados de las altas cortes pensionados antes de la expedición de la Ley 4ª de 1992 en relación con los magistrados de ese mismo rango pensionados con posterioridad a su vigencia, por virtud a la aplicación del principio de la analogía.

Se encuentran incorporados al expediente los siguientes medios de  prueba:

- Resolución J 6167 de 24 de noviembre de 1954 (fls. 146  a 148 c.p), emitida por la Caja Nacional de Previsión, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación en favor del señor JESÚS MARÍA GUZMÁN QUIROGA, en cuantía de $933.32 efectiva a partir del  1 de septiembre de 1954. Conforme al contenido de dicho acto administrativo, la cuantía de la prestación se determinó en el equivalente a las dos terceras partes del promedio mensual de los sueldos de su último año de servicio en aplicación a las siguientes disposiciones: artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, Decreto 1600 de 1945, artículo 9 de la Ley 64 de 1946, artículo 3 de la Ley 65 de 1946, artículo 21 de la Ley 72 de 1947 y Decreto 2921 de 1948.

- Resolución J 07383 de 22 de diciembre de 1966 (fls. 149  a 150 c.p), emitida por la Caja Nacional de Previsión, por la cual se ordena reajustar la pensión de jubilación del señor JESÚS MARÍA GUZMÁN QUIROGA, en cuantía de $3.375.oo a partir del  23 de octubre de 1966, por virtud a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 4ª de 1966, que ordenó reajustar las pensiones ya decretadas y por una sola vez,  en un equivalente al 75% de la asignación de un cargo actual.

- Resolución  08846 de 19 de agosto de 1983 (fls. 151  a 154 c.p), emitida por la Caja Nacional de Previsión, que dispuso reajustar la pensión del señor JESÚS MARÍA GUZMÁN QUIROGA, por el lapso correspondiente a los años de 1978, 1979, 1980 y 1981 en aplicación a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1966. Igualmente dispuso sustituir la prestación en favor de su cónyuge señora DELIA ARCINIEGAS DE GUZMÁN como consecuencia del fallecimiento del señor GUZMÁN QUIROGA, y  a partir del 28 de octubre de 1981.

- Resolución  08378 de 8 de julio de 1987 (fls. 155  a 158 c.p), emitida por la Caja Nacional de Previsión, que dispuso reajustar la pensión sustituida a la señora DELIA ARCINIEGAS DE GUZMÁN, por el lapso comprendido entre los años 1978 a 1985 en aplicación a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1966.

- Petición formulada el día 24 de mayo de 2006 (fls. 7 a 15 c.p), donde la actora a través de apoderado solicita a la Caja Nacional de Previsión Social, el reconocimiento y pago del reajuste especial de la pensión de jubilación que le fue sustituida, en un valor equivalente al 50% de las pensiones de jubilación que vienen recibiendo los actuales ex magistrados de Tribunal Superior, todo lo cual fundamentó esencialmente en la aplicación analógica del reajuste de que son beneficiarios los ex magistrados de alta corte pensionados con anterioridad a la Ley 4ª de 1992 en relación con los ex magistrados de ese mismo rango pensionados con posterioridad a la vigencia de dicha Ley.

- Resolución  55409 de 24 de octubre de 2006 (fls. 159  a 162 c.p), expedida por la Caja Nacional de Previsión, que dispuso negar la solicitud de reconocimiento y pago del reajuste especial formulado por la señora DELIA ARCINIEGAS DE GUZMÁN, por considerar que las normas que autorizaron el reajuste especial a los ex congresistas pensionados con anterioridad a la Ley 4ª de 1992 y a los ex magistrados de alta corte en igual situación, no son aplicables a los ex magistrados de los Tribunales Superiores.

Para resolver el problema jurídico, son indispensables las siguientes precisiones:

El artículo 17 de la Ley 4ª de 1992  como  los artículos 5º y 6º  de su Decreto reglamentario 1359 de 1993, señalan en relación con los congresistas,  la manera como debe establecerse el ingreso base y porcentaje mínimo de la liquidación de la pensión, el reajuste y sustitución de la misma, de la siguiente forma:

“Artículo 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.”

Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores, en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste o la sustitución respectiva.” (Se subraya)

La disposición trascrita estableció un régimen de pensiones especial para los Congresistas, y en el parágrafo del mismo precepto  precisó que la liquidación de la prestación se haría teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decretara la prestación, ya sea la jubilación, el reajuste o la sustitución.

Por su parte el Decreto 1359 de 1993, estableció su ámbito de aplicación en su artículo 1º, así:

“Artículo 1º. AMBITO DE APLICACION. El presente Decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieran la calidad de Senador o Representante a la Cámara.” (Resalta la Sala)

El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, contempló un reajuste especial para senadores y representantes que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, de la siguiente forma:

“Artículo 17. REAJUSTE ESPECIAL.  Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª  de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez,  de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas.”

Ahora bien, es cierto que por virtud de algunos decretos que han regulado materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, a partir de la expedición del Decreto 104 de 1994, el tratamiento al que se ha venido haciendo referencia se aplica a los Magistrados de las Altas Cortes, sin embargo ninguna de dichas disposiciones ha hecho mención o cobijado a los Magistrados de Tribunal.

La demandante señora DELIA ARCINIEGAS DE GUZMÁN pretende que se le reconozca y pague un “reajuste especial” en un equivalente al 50% del valor de las actuales pensiones de jubilación reconocidas al amparo del artículo 6 del  Decreto 546 de 1971 a los ex magistrados de los Tribunales Superiores.

Al señor JESÚS MARÍA GUZMÁN QUIROGA (q.e.p.d.) se le reconoció su pensión mediante la Resolución J 6167 de 24 de noviembre de 1954 (fls. 146  a 148 c.p) conforme al régimen pensional vigente en el momento en que hizo exigible su derecho, esto es, artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, Decreto 1600 de 1945, artículo 9 de la Ley 64 de 1946, artículo 3 de la Ley 65 de 1946, artículo 21 de la Ley 72 de 1947 y Decreto 2921 de 1948, prestación que fue objeto de los reajustes ordenados en  el artículo 5 de la Ley 4ª de 1966, tal como se demostró con las Resoluciones J 07383 de 22 de diciembre de 1966 (fls. 149  a 150 c.p),  08846 de 19 de agosto de 1983 (fls. 151  a 154 c.p) y  08378 de 8 de julio de 1987 (fls. 155  a 158 c.p).

Atendiendo principios de hermenéutica, las disposiciones que permitieron a los ex magistrados de alta corte pensionados antes de la Ley 4ª de 1992  beneficiarse del reajuste especial, no pueden aplicarse a supuestos distintos de aquellos que comprende.

Lo anterior por cuanto según lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, la aplicación analógica de las normas sólo tiene lugar “cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido”, que no es precisamente la situación que se presenta en este asunto, por cuanto el derecho pensional del señor  JESÚS MARÍA GUZMÁN QUIROGA se liquidó  y reajustó de acuerdo a la normatividad que lo gobierna.

Aplicar un  “reajuste especial”  a los ex magistrados de los Tribunales Superiores pensionados antes de la vigencia  del Decreto 546 de 1971, en relación con los pensionados con posterioridad,  resulta improcedente, por cuanto el Legislador no ha previsto para dichos servidores un reajuste similar al contemplado para los ex magistrados de las altas cortes.

En conclusión, la presunción de legalidad que ampara al acto acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual  la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 6 de agosto de 2009 por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso promovido por DELIA ARCINIEGAS DE GUZMÁN contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL en cuanto denegó las súplicas de la demanda.

Se reconoce personería a la Doctora JENNIFER DEL ROSARIO BENDEK RICO como apoderada del Ministerio de la Protección Social en los términos del poder obrante a folio 269 del cuaderno principal del expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN           ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS  RAFAEL VERGARA QUINTERO