73001-23-31-000-2003-01634-01(1051-06)_2 Sección 2 2011 [Consejo de Estado]

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS Y FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL – Liquidación. Factores

La asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. En consecuencia, y tal como lo advirtió Cajanal al sustentar el recurso de alzada, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, esto es entre el 21 de enero de 1998 y el 21 de enero de 1999, de conformidad con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978. Entonces, el año que debe tenerse en cuenta para efectuar la reliquidación pensional reclamada por el actor es el anterior al retiro definitivo del servicio y no el anterior a la adquisición del status pensional, razón por la cual el proveído impugnado será aclarado en este aspecto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 / DECRETO 717 DE 1978 – ARTICULO 12

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido, ver Rad. 2245-07; Rad. 0399-11.

NO DESCUENTO DE APORTES – Efecto

Es pertinente agregar que en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011).-

Radicación número: 73001-23-31-000-2003-01634-01(1051-06)

Actor: JOSE ANTONIO VILLANUEVA ALVAREZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada[1] contra la sentencia de 15 de diciembre de 2005[2], proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por José Antonio Villanueva Álvarez contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal.

LA DEMANDA

JOSÉ ANTONIO VILLANUEVA ÁLVAREZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Tolima declarar la nulidad parcial de los siguientes actos:

• Resolución No. 018866 de 5 de septiembre de 2000, proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, que reliquidó la pensión de jubilación del actor por haber acreditado el retiro definitivo del servicio.

• Resolución No. 05186 de 26 de octubre de 2001, suscrita por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja de Previsión accionada, que desató el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión y la confirmó.

• Resolución No. 25901 de 17 de septiembre de 2002, emanada de la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la entidad demandada, que reliquidó la pensión del actor “por nuevos factores salariales”.

• Resolución No. 1661 de 20 de marzo de 2003, expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica (E) de la Caja Nacional de Previsión Social, que desató el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión y la confirmó; sin embargo, este acto no se demanda respecto de lo indicado en torno a la Prima de Nivelación, pues frente a tal aspecto “fue revocada por la Resolución 3064 de 3 de junio de 2003”.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a:

• Reliquidarle su pensión de jubilación, de conformidad con la Ley e incluyendo “los factores salariales omitidos en las Resoluciones aludidas y que corresponden a las doceavas partes de las Primas de Navidad, Servicios, y Vacaciones y la totalidad de las Primas de Nivelación y Bonificación por Servicios Personales Prestados, computables desde el día 22 de Enero de 1999, fecha de retiro del servicio oficial.”.

• Ordenar “a la Caja Nacional de Previsión Social, que al efectuar la reliquidación correspondiente, se tengan en cuenta los factores salariales reportados por la Procuraduría General de la Nación por el servicio prestado por el suscrito en el cargo de Procurador Judicial II penal adscrito al H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué y que se acompañan a los anexos de esta demanda, factores que arrojan los siguientes valores:

Aplicando a dicho valor total el 75% legal, arroja para efectos de la pensión de jubilación la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($6.563.480.30 M/L).

• Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

El demandante trabajó al servicio de la Rama Judicial y el Ministerio Público durante 9 y 25 años, respectivamente.

Cajanal, a través de la Resolución No. 015830 de 2 de julio de 1998, le reconoció al señor José Antonio Villanueva Álvarez su pensión de jubilación, pero al liquidar el monto pensional no se tuvo en cuenta la prima de nivelación, razón por la cual se interpuso recurso de reposición contra dicha decisión. Este recurso fue desatado favorablemente, a través de la Resolución No. 004088 de 16 de abril de 1999; sin embargo, oficiosamente, se disminuyó el valor previamente reconocido por concepto de bonificación por servicios prestados, la cual había sido liquidada en un ciento por ciento.

Posteriormente, mediante la Resolución No. 018866 de 5 de septiembre de 2000, la entidad accionada reliquidó la pensión de jubilación del actor por haber acreditado el retiro definitivo del servicio, pero no se hizo referencia a las inconformidades respecto de los factores salariales que debían incluirse, así como a su cuantía y, además, se excluyó la prima de nivelación y se disminuyó nuevamente el valor de la bonificación por servicios prestados.

Como consecuencia de lo anterior, el actor interpuso recurso de apelación contra la Resolución No. 018866 de 5 de septiembre de 2000, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 05186 de 26 de octubre de 2001, que confirmó la decisión impugnada.

Ahora bien, el 17 de septiembre de 2002, por medio de la Resolución No. 25901, Cajanal reliquidó la pensión del demandante ordenando incluir la bonificación por compensación, aplicando la figura de la prescripción trienal, y aclaró que el monto de la prestación estaba sujeto al tope de 20 s.m.l.m.v.

Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado en forma desfavorable a través de la Resolución No. 1661 de 20 de marzo de 2003.

Bajo este contexto, el señor José Antonio Villanueva Álvarez interpuso acción de tutela en orden a obtener la reliquidación de su pensión en los términos de Ley.

A su turno, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de tutela de 13 de mayo de 2003, ordenó reliquidar la pensión del demandante en cuantía del 75% de la asignación mensual más elevada correspondiente al último año de servicios, de conformidad con el Decreto 546 de 1971; sin embargo, aplicó el tope pensional de 20 s.m.l.m.v., por lo cual, se interpuso recurso de apelación en torno a este aspecto.

Por su parte, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de tutela de 5 de agosto de 2003, revocó parcialmente la decisión del A quo en el sentido de indicar que el monto de la pensión del actor no estaba sujeta a tope alguno.

Cajanal dio cumplimiento a la sentencia de tutela de primera instancia, mediante la Resolución No. 3064 de 3 de junio de 2003; sin embargo, la liquidación pensional efectuada no corresponde a la ordenada por el Juez Constitucional.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN

De la Constitución Política, los artículos 2°, 29, 48, 49, 53 y 58.

Del Decreto 546 de 1971, el artículo 6°.

Del Decreto 717 de 1978, el artículo 12.

El demandante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por las siguientes razones:

El señor José Antonio Villanueva Álvarez se encuentra amparado por el régimen especial previsto para los servidores de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, contenido en el Decreto 546 de 1971, por lo cual su situación pensional no puede regirse por los mandatos de las Leyes 33 y 62 de 1985. Esta tesis fue expuesta por el Consejo de Estado, mediante la sentencia de 14 de noviembre de 1996, expediente No. 12242, con ponencia del Dr. Javier Díaz Bueno.

En este caso se debió tener en cuenta la asignación mensual más alta devengada durante el año anterior al retiro definitivo del servicio y sin fraccionar el valor de las bonificaciones percibidas.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

De acuerdo con el Auto de 30 de enero de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, la entidad accionada no presentó escrito de contestación a la demanda dentro de la oportunidad procesal prevista para el efecto (fl. 112).

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2005, accedió a las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (fls. 156 A a 167 y 184 a 190):

En el presente caso deben aplicarse los mandatos del Decreto 546 de 1971, por lo cual la pensión deberá liquidarse con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta que constituye salario todo lo que recibe el trabajador habitual o periódicamente a título de retribución por los servicios prestados.

Entonces, debe decretarse la nulidad parcial de las Resoluciones Números 018866 de 5 de septiembre de 2000, 05186 de 26 de octubre de 2001, 25901 de 17 de septiembre de 2002 y 1661 de 20 de marzo de 2003. A título de restablecimiento del derecho, se ordena a Cajanal “reliquidar la pensión de jubilación del demandante desde el 22 de enero de 1999, incluyendo todo lo devengado por el mismo durante el último año de servicios en que adquirió su status de pensionado, cuyo valor será del 75% de la asignación básica y una doceava parte de incrementos por antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, gastos de representación, prima de vacaciones y prima de nivelación”.

Ahora bien, la anterior decisión fue aclarada por el A quo, mediante providencia de 13 de marzo de 2006, en el sentido de indicar que “la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante debe incluir todo lo devengado por el mismo durante el último año de servicios en que adquirió su status de pensionado, cuyo valor será del 75% de su salario mensual más alto, más las doceavas partes de las primas que no recibe mensualmente.”.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (fls. 266 a 269):

De acuerdo con el Decreto 1132 de 1992, Cajanal no es la responsable del pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Tolima, pues, mediante dicha norma, se le asignó al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional la función de “sustituir a la Caja Nacional de Previsión Social en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez o de sustitución o sobrevivientes reconocidas por Cajanal, al momento de asumir el Fondo su pago.”.

De otro lado, el actor tiene reconocida una pensión ordinaria de jubilación y, por lo tanto, para su liquidación únicamente deben tenerse en cuenta los factores establecidos en la normatividad aplicable, sin que sea viable incluir las doceavas partes de la prima de alimentación, vacaciones, navidad, servicios, entre otras.

Además, teniendo en cuenta el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa, “tan sólo se deben tener en cuenta el ingreso base de liquidación durante el término que reingresó al servicio luego de obtener su pensión para efectos de reliquidación y no como se está decidiendo en la sentencia objeto de apelación ordenándola a partir de que adquirió el status de pensionado.”.

Asimismo, en el evento de que la entidad empleadora  no hubiera efectuado los aportes correspondientes sobre los valores que se consideran salario, tal situación no implicará la exclusión de dichos factores para efectos de liquidar la pensión de jubilación, pues así lo manifestó el Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de octubre de 1993, con ponencia de la Dra. Dolly Pedraza de Arenas, providencia en la cual se estudió el alcance del inciso final del artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Por otra parte, el Tribunal de primera instancia omitió pronunciarse respecto de las sumas de dinero pagadas al accionante en cumplimiento de la acción de tutela promovida por éste en contra de Cajanal, por ello, en caso de no prosperar el recurso de apelación, deberá aclararse o adicionarse la decisión impugnada, en orden a “no generar más descompensación económica de la entidad administradora de pensiones.”.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando se confirme la sentencia impugnada, con base en las siguientes consideraciones (fls. 289 a 293):

El accionante tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide al tenor de lo dispuesto por el régimen especial previsto para los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público, el cual se encuentra contenido en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, en concordancia con el Decreto 1045 de 1978.

Entonces, la prestación en referencia “se debe liquidar sobre los factores salariales devengados por la parte actora en el último año de servicio, equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada.”.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Previamente a definir el problema jurídico por resolver se precisa resaltar que el fallo del A quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; y, que en el presente asunto la parte recurrente es la accionada, razón por la cual el análisis de la Sala se sujetará a lo discutido en esta instancia por Cajanal, respecto de aquello que le fue desfavorable.

En los anteriores términos, entonces, el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si el actor tiene derecho a que Cajanal le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en aplicación del régimen excepcional de pensiones vigente para los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

- El señor José Antonio Villanueva Álvarez nació el  20 de abril de 1933 y laboró al servicio del Estado durante más de 20 años. Su último cargo desempeñado fue el de Procurador 104 Judicial II en materia Penal[3] (fls. 51 a 53).

- El 2 de junio de 1998, por medio de la Resolución No. 015830, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Caja Nacional de Previsión Social le reconoció al accionante su pensión de jubilación, condicionando su efectividad al retiro definitivo del servicio. El reconocimiento prestacional se efectuó en atención al siguiente tiempo laborado (fls. 2 a 4):

La cuantía de la pensión se determinó con base en el 75% de los siguientes conceptos: asignación básica, gastos de representación, bonificación por servicios prestados y prima especial de servicio. Igualmente, se indicó que eran disposiciones aplicables las Leyes 4ª de 1966, 33 de 1985, 62 de 1985 y los Decretos 1848 de 1969, 81 de 1976, 1045 de 1978, 1 de 1984 y 546 de 1971.

- El 16 de abril de 1999, a través de la Resolución No. 004088, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja de Previsión demandada, reliquidó la pensión del actor con inclusión de la prima de nivelación e indicando que la bonificación por servicios debía computarse en una doceava parte (fls. 7 a 11).

- El 5 de septiembre de 2000, por medio de la Resolución No. 018866, la Subdirección General de Cajanal, reliquidó la pensión de jubilación del demandante por haber allegado nuevos tiempos laborados y acreditar el retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta que prestó sus servicios a la Procuraduría General de la Nación a partir del 16 de octubre de 1973 hasta el 21 de enero de 1999 y que el último cargo desempeñado fue el de Procurador Judicial. Igualmente se precisó que la prestación sería efectiva a partir del 22 de enero de 1999 (fls. 17 a 19).

- El 26 de octubre de 2001, mediante la Resolución No. 05186, el Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal, desató el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 018866 de 5 de septiembre de 2000 y la confirmó (fls. 25 a 30).

- El 17 de septiembre de 2002, a través de la Resolución No. 25901 la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la entidad demandada, reliquidó la pensión del señor José Antonio Villanueva Álvarez teniendo en cuenta como factores base de liquidación la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima especial, los gastos de representación y la bonificación por compensación (fls. 34 a 36).

- El 20 de marzo de 2003, mediante la Resolución No. 1661, el Jefe de la Oficina Jurídica (E) de Cajanal, desató el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 25901 de 17 de septiembre de 2002 y la confirmó (fls. 45 a 50).

- El 30 de agosto de 1999, los Jefes de la Sección de Tesorería y de la Sección de Nómina y Registro de la Procuraduría General de la Nación, certificaron que el demandante durante el último año de servicio, comprendido entre el 21 de enero de 1998 y el 21 de enero de 1999, devengó los siguientes conceptos: “básico mensual”,  gastos de representación mensuales, prima especial de servicios mensual, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y bonificación por compensación[4]. Igualmente hicieron constar (fl. 54):

“Según la Ley 332 de 1996, La Prima Especial de Servicios, sólo es factor salarial a partir de 1997, por lo tanto desde este año se cotiza sobre dicho factor.

Nota: A lo devengado se le realizaron los descuentos de ley con destino a Cajanal, desde Abril 1/94, así:

Cajanal Salud                          4%

Cajanal Pensión                      3.375%

Cajanal Invalidez                     0.875%

Cajanal Fondo Solidaridad      1%.”

• Del fallo de tutela.

- El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de tutela de 13 de mayo de 2003, amparó transitoriamente los derechos fundamentales del actor al debido proceso y a la seguridad social, por lo cual, ordenó “a la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL” que desde la fecha en la cual se le notifique de esta decisión hasta cuando la jurisdicción Contencioso Administrativa lo decida en forma definitiva, reconozca al actor una mesada pensional equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que le corresponda durante el último año de servicio, aplicando el artículo 6° del Decreto 546 de 1971 y de acuerdo con lo indicado en este pronunciamiento.” (fls. 55 a 69).

- El Tribunal Superior Bogotá D.C., Sala Penal, mediante sentencia de tutela de 5 de agosto de 2003, revocó parcialmente la decisión del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá D.C., “en cuanto limitó el valor de la mesada pensional a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha en que adquirió el status de pensionado (1999).” (fls. 70 a 80).

- El Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal, mediante la Resolución No. 3064 de 3 de junio de 2003, dio cumplimiento a la sentencia de tutela de 13 de mayo de 2003, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá D.C. y, por lo tanto, reliquidó la pensión del demandante en cuantía de $5.576.061.19, “efectiva a partir del 22 de enero de 1999, pero limitándola a $4.729.200 el tope de los 20 salarios  mínimos legales mensuales vigentes para la época de la efectividad” (fls. 84 a 89).

- La Asesora de la Gerencia General de Cajanal, mediante la Resolución No. 006575 de 30 de octubre de 2003, dio cumplimiento a la sentencia de tutela de 5 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Superior Bogotá D.C., Sala Penal, ordenando la reliquidación de la pensión del actor en cuantía de $5.576.061.19, “efectiva a partir del 22 de enero de 1999, sin tope alguno y hasta cuando la Jurisdicción Contencioso Administrativo decida en forma definitriva”, teniendo en cuenta el 75% de los siguientes factores devengados en el último año de servicios: asignación básica; prima especial; bonificación por compensación, prima de vacaciones, gastos de representación, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por servicios (fls. 118 a 122).

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta i) El régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993; ii) El régimen especial aplicable a los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público; y, iii) La liquidación pensional en el caso concreto.

1. i) Régimen de transición.

La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente:

“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

(…).”.

Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1° dispone que el empleado oficial tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad.

Sin embargo, el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 estableció una excepción a la regla general indicando que dicho régimen no se aplicaría a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

1. Régimen especial.

El demandante invocó la aplicación del Decreto 546 de 1971, por el cual se estableció un régimen especial a favor de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. Dicho Decreto dispuso que la liquidación de la pensión de jubilación se hará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder Público salvo que hubieren prestado sus servicios por lo menos 10 años en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público o en ambas.

En efecto, el artículo 6° estableció:

“Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.”.

En consecuencia, por mandato expreso de la Ley 33 de 1985, los funcionarios que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público tienen un régimen especial, en virtud del cual continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios.

De conformidad con las pruebas allegadas al expediente el actor tiene derecho a la aplicación del referido régimen por cuanto laboró durante más de 10 años al servicio de la Procuraduría General de la Nación, es decir que se encuentra dentro del supuesto fáctico establecido por la precitada disposición.

Entre tanto, en reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad especial en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda[5].

• Liquidación pensional.

Como ha quedado expuesto, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional del actor, es la contenida en la parte final del precitado artículo 6º del Decreto 546 de 1971, según la cual, la pensión vitalicia de jubilación, debe ser “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios (...).”.

Se observa, entonces, que la anterior disposición sujetó la base de liquidación pensional a lo “devengado” por el funcionario, por lo cual, para efectos de determinar el monto de la pensión a que tiene derecho el accionante, es preciso recurrir al artículo 12 del Decreto 717 de 1978, que reguló, entre otros aspectos, la escala de remuneración correspondiente a los cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público y fijó los factores que constituyen salario en los siguientes términos:

“Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

1. Los gastos de representación.
2. La prima de antigüedad.
3. El auxilio de transporte.
4. La prima de capacitación.
5. La prima ascensional.
6. La prima semestral.
7. Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.”.

En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.

Al respecto la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 28 de octubre de 1993, Magistrada Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas, radicación No. 5244, expresó[6]:

“De manera que por virtud de la ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al "75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios", a menos que por un lapso de diez años o más hubieren laborado en la rama jurisdiccional y o en el ministerio público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión igual, al "75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios" en las citadas actividades.

Y por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo, lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios.

El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero establece un principio general: además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general.

Entonces, "la asignación mensual más elevada para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios a menos claro está, que se trate, de un factor expresamente excluido por la ley, como la prima para jueces y magistrados de la rama y algunos funcionarios del ministerio público, creada por la ley 4a. de 1992.”.

Con base en el anterior criterio jurisprudencial, con exclusión de la parte final que ya no es pertinente, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo los factores salariales devengados, que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su pensión.

En consecuencia, y tal como lo advirtió Cajanal al sustentar el recurso de alzada, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, esto es entre el 21 de enero de 1998 y el 21 de enero de 1999, de conformidad con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978. Entonces, el año que debe tenerse en cuenta para efectuar la reliquidación pensional reclamada por el actor es el anterior al retiro definitivo del servicio y no el anterior a la adquisición del status pensional, razón por la cual el proveído impugnado será aclarado en este aspecto.

Asimismo, y en orden a desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada, es pertinente agregar que en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. En consecuencia, la decisión de primera instancia será adicionada en este aspecto.

De otra parte, la pensión cuya reliquidación se ordena no tiene límite alguno en cuanto al tope, pues la norma especial no lo establece[7].

Finalmente, tal como lo advirtió Cajanal al sustentar la apelación, dicha entidad mediante las Resoluciones Números 3064 de 3 de junio de 2003 y 006575 de 30 de octubre de 2003, dio cumplimiento a los fallos de tutela que ordenaron transitoriamente la reliquidación de la pensión del actor, por lo cual, el proveído impugnado, será aclarado en el sentido de indicar que en caso de que resultaren sumas adeudadas como consecuencia de la reliquidación ordenada, la entidad deberá deducir del valor de las condenas los pagos efectuados en virtud de la expedición de los referidos actos administrativos, en orden a evitar un doble pago por el mismo concepto.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

Confírmase la sentencia de 15 de diciembre de 2005 , proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por José Antonio Villanueva Álvarez contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, aclarando que el año que debe tenerse en cuenta para efectuar la reliquidación pensional reclamada por el actor es el anterior al retiro definitivo del servicio y no el anterior a la adquisición del status pensional, de acuerdo con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978. Igualmente, teniendo en cuenta las Resoluciones Números 3064 de 3 de junio de 2003 y 006575 de 30 de octubre de 2003, y en caso de que resultaren sumas adeudadas con motivo de la decisión adoptada, la entidad deberá deducir del valor de las condenas los pagos efectuados en virtud de la expedición de los referidos actos, tal como se expuso en el acápite de las consideraciones de esta providencia.

La Caja de Previsión accionada podrá efectuar los descuentos por aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya realizado la deducción legal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Reconócese personería al abogado Eugenio Carlos Manotas Angulo, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.419.527 y tarjeta profesional No. 86.925 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible de folios 242 a 252 del expediente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ    GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

[1] Mediante auto de 1 de febrero de 2010, este despacho declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por no haber sido sustentado durante el término fijado para el efecto (fls. 274 a 275).

[2] Esta sentencia fue aclarada el 13 de marzo de 2006, por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el sentido de indicar que “la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante debe incluir todo lo devengado por el mismo durante el último año de servicios en que adquirió su status de pensionado, cuyo valor será del 75% de su salario mensual más alto, más las doceavas partes de las primas que no recibe mensualmente.”. (fls. 184 a 190).

[3] Información tomada de las certificaciones laborales expedidas por el Secretario del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué y por el Jefe de la Sección de Nómina y Registro de la Procuraduría General de la Nación, así como de la Partida de Bautismo del accionante.

[4] La Bonificación por Compensación fue certificada por el Tesorero y el Jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, mediante certificación de 30 de abril de 2002 (fl. 31).

[5] Al respecto ver la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda de esta Corporación, Consejera ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0627-01(4526-01), Actor: Carlos Enrique Ruiz Restrepo, Demandado: Universidad Nacional de Colombia.

[6] Ver también la sentencia de 27 de septiembre de 2007, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-00631-01(2940-04), Actor: Pedro Jesús Gálvis Garzón.

[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 1 de marzo de 2007, Expediente No. 760012331000200304714 01 (4442-2005), Actor: Eustorgio Mariano Aguado.