70001-23-31-000-2011-01763-01(AC) Sección 2 2011 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011)

Radicación número: 70001-23-31-000-2011-01763-01(AC)

Actor: MISAEL DAVID RAMIREZ DIAZ

Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación propuesta por la parte actora contra la providencia de 17 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que rechazó por improcedente la tutela incoada por Misael David Ramírez Díaz contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA

El señor Hernán Rafael Torres Hernández actuando como Agente Oficioso del señor Misael David Ramírez Díaz, instauró acción de tutela contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se le proteja el derecho fundamental de petición, vulnerado por la accionada.

Como consecuencia solicitó que se ordene a la Entidad que dentro de un término prudencial y perentorio conteste de manera clara, precisa y congruente lo solicitado.

Hechos en que fundamenta las pretensiones:

El 17 de marzo de 2011 el actor por conducto de su Agente Oficioso, el señor Hernán Rafael Torres Hernández en calidad de Representante Legal de la Fundación “Volver a Soñar en Familia”, elevó una petición ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Transcurridos 50 días la Entidad no ha contestado ni informado sobre el por qué de la tardanza para dar respuesta, vulnerando el derecho de petición como si fuera necesario interponer una acción de tutela para que resuelvan las peticiones respetuosas y la Administración “estuviera por fuera del ordenamiento jurídico que la debe regir, sin control o freno disciplinario y judicial que la conmine a respetar la constitución y la ley.”[1]

CONTESTACIÓN DE LA TUTELA

El Vicepresidente de Fondos de Prestaciones – FIDUPREVISORA S.A., contestó la tutela de folios 31 a 34 del expediente, solicitando se declare improcedente la acción interpuesta en razón a que no ha vulnerado derecho alguno, argumentando lo siguiente:

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación creada por la Ley 91 de 1989 y no tiene personería Jurídica, razón por la cual no tiene capacidad para concurrir judicial o extrajudicialmente.[2]

Actualmente dicha cuenta es manejada por FIDUPREVISORA S.A. bajo la figura de Fiducia Mercantil por tratarse de un patrimonio autónomo.

De conformidad con la Ley 91 de 1989 el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes sometidos al régimen excepcional previsto en la citada normativa, le corresponde a las Secretarías de Educación expedir el respectivo acto administrativo y a la Fiduciaria, una vez lo recibe hace las verificaciones y procede a realizar los pagos a través de las diferentes Entidades Bancarias; el trámite administrativo surtido ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales está previsto en la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, artículos 2º y 3º.

Para resolver la solicitud de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes sometidos al régimen de la Ley 91 de 1989, el Secretario de Educación de la Entidad Territorial debe certificar la información laboral del educador.

Revisada la base de datos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se encontró que el tutelante hubiera iniciado trámite alguno ni tampoco hubiera ingresado a la Fiduciaria para efectos de la aprobación previa del reconocimiento de las prestaciones sociales.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia de 17 de mayo de 2011, rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta (fls. 36-39), con fundamento en lo siguiente:

La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, es un mecanismo de protección directo, inmediato y efectivo de los derechos fundamentales, que procede cuando no existe otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La tutela es de carácter informal por lo que riñe con toda exigencia sacramental que dificulte la efectiva e inmediata protección de los derechos constitucionales[3]. No obstante lo anterior, es necesario que la acción cumpla con los requisitos mínimos de procedibilidad, dentro de los que se encuentra la legitimación por activa o titularidad para promoverla[4], pues según el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 ésta puede ser ejercida directamente por la persona afectada, quien actuará por sí misma o mediante apoderado; ó a través de una agencia oficiosa cuando el titular de los derechos presuntamente vulnerados no está en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que debe manifestarse en la solicitud y probarse al menos sumariamente.[5]

Conforme a la sentencia T-531 de 2002 de la Corte Constitucional la agencia oficiosa debe cumplir los siguientes requisitos: I). La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; II). La circunstancia real de que el titular no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa; III). La agencia oficiosa no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos; y IV). La ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y pretensiones consignados en el escrito de tutela por el agente.

Para establecer la validez de la agencia oficiosa es necesario que el titular del derecho ratifique esas actuaciones para evitar que a través de esta figura se comprometa el nombre de otro para obtener una determinada actuación del Juez, o un beneficio a favor del agente oficioso[6] y una vez verificados los elementos señalados debe procederse al estudio de fondo de la controversia.

El A quo requirió al agente oficioso para que manifestara las razones por las cuales el titular del derecho no interpuso la acción de tutela y éste argumentó que el actor no cuenta con el conocimiento jurídico para transcribir y formularla, ni tampoco tiene los recursos económicos para contratar a un abogado que pudiera representarlo.

Para el Juez de primera instancia las razones aducidas no son suficientes para admitir la actuación del agente oficioso porque para presentar una tutela no es necesario que el tutelante tenga conocimientos jurídicos ni mucho menos que deba hacerlo por conducto de apoderado.

Pese a lo anterior, el A quo citó al actor para que ratificara las actuaciones del agente oficioso y manifestara las razones por las que no accionó por si mismo, empero, como no acudió, infirió que no tenía interés en la ratificación solicitada, lo cual resulta de vital importancia para demostrar la legitimación en la causa por activa.

Sin dejar de lado los principios de buena fe y acceso a la administración de justicia, dentro de un proceso es necesario demostrar al menos sumariamente la legitimación en la causa, máxime cuando en reiteradas oportunidades se han puesto en conocimiento del agente oficioso los requisitos para que su actuación proceda.[7]

Para evitar un abuso del derecho y al no configurarse la legitimación en la causa por activa, fue rechazada la acción incoada.

LA IMPUGNACIÓN

El anterior proveído fue impugnado por el agente oficioso del tutelante, sin explicar los motivos que sustentan la inconformidad (fl. 39 reverso).

CONSIDERACIONES

Problema Jurídico

Consiste en determinar si en el presente caso procede la agencia oficiosa adelantada por el señor Hernán Rafael Torres Hernández a nombre del señor Misael David Ramírez Díaz.

En caso de que fuera procedente, debe determinarse si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vulneró el derecho fundamental de petición del señor Misael David Ramírez Díaz, en relación con la solicitud radicada el 17 de marzo de 2011.

De lo probado en el proceso

A folio 3 fue incorporado el poder otorgado por el actor al señor Hernán Rafael Torres Hernández para que “mediante la agencia oficiosa, regulada por la sentencia T-025 del 2004, presente como agente oficioso en nuestro nombre y representación, acción de tutela contra (sic) FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (…)” (Negritas y mayúsculas del texto).

El señor Hernán Rafael Torres Hernández en calidad de Representante Legal de la Fundación “Volver a Soñar en Familia” certificó que el tutelante se encuentra “allegado” a la Institución, donde se le presta atención, defensa y protección de sus derechos fundamentales (fl. 4) (El certificado de existencia y representación obra de folios 25 a 27).

A folio 5 obra la petición de 17 de marzo de 2011, suscrita por el señor Torres Hernández dirigida al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías acumuladas del actor junto con los intereses (sin fecha de radicación o constancia de recibo).

Análisis de la Sala

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente, informal, excepcional y residual a través del cual se obtiene la protección inmediata de los derechos fundamentales y se constituye en un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración; ésta puede ser promovida por cualquier persona, ya sea a nombre propio o por medio de otro que actúe en su nombre.

De la Agencia Oficiosa

Acerca de la capacidad y representación de las partes para comparecer a un proceso, esta Sala[8] en diferentes oportunidades ha reiterado que bajo el amparo del artículo 47, inciso 2º del Código Procedimiento Civil, se puede promover demanda en nombre de persona ausente o impedida para hacerlo, aunque no se tenga poder para tal efecto, a través de la agencia oficiosa[9], regulada de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 47. AGENCIA OFICIOSA PROCESAL. Se podrá promover demanda a nombre de persona de quién no se tenga poder, siempre que esté ausente o impedida para hacerlo; para ello bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de aquélla.

El agente oficioso deberá prestar caución dentro de los diez días siguientes a la notificación a él del auto que admita la demanda, para responder de que el demandante la ratificará dentro de los dos meses siguientes. Si éste no la ratifica, se declarará terminado el proceso y se condenará al agente a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado.

La actuación se suspenderá una vez practicada la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda.

El agente deberá obrar por medio de abogado inscrito, salvo en los casos exceptuados por la ley. “

El Decreto 2591 de 1991 en el artículo 10 establece que también puede instaurarse a través de la agencia de derechos ajenos cuando el titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa, con el siguiente tenor literal:

“Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud (…)”

En conclusión, por regla general el presuntamente afectado es quien debe adelantar la tutela a nombre propio, porque es sobre quien recae el interés de hacer valer sus derechos, empero, de manera excepcional se admite incoar la acción a través de un agente oficioso cuando el interesado no se encuentra en capacidad de hacerlo.[10]

La Corte Constitucional en sentencia T-531 de 2002, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, estableció que la configuración en la causa por activa en materia de tutela admite las siguientes posibilidades: “(i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso.”

Para que proceda la legitimación por activa del agente oficioso es necesario que quien actúa en tal calidad, manifieste estar agenciando derechos ajenos y además, pruebe la imposibilidad en que se encuentra el titular para defenderlos, quien en ejercicio de su autonomía opta por delegar su promoción a una persona distinta a un apoderado judicial.[11]

La figura del agente oficioso se caracteriza por “(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa; (iii) la existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos; (iv) la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”. [12] (Se subraya).

En consecuencia, cuando se actúa en calidad de agente oficioso debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos mencionados, los cuales son necesarios para probar la existencia de la legitimación en la causa por activa, que al mismo se constituye en un presupuesto de procedibilidad de la acción, pues no hacerlo torna en improcedente la solicitud de amparo.[13]

En esas condiciones, el Juez de tutela “como garante de los derechos fundamentales tiene el deber de identificar las razones y los motivos que conducen al actor a interponer la acción de tutela a nombre de otro, siempre y cuando fuere posible a partir de los elementos que reposan en el expediente”, analizando las diferentes circunstancias que concurren en un caso concreto para determinar la procedencia o no de la tutela.[14]

En el sub-lite quien dice actuar como agente oficioso afirmó que el tutelante no cuenta con los conocimientos necesarios para interponer la acción por sí mismo, ni tampoco tiene los medios económicos suficientes para hacerlo por conducto de apoderado, situación que no se compadece con lo previamente expuesto, ya que ninguno de los dos casos puede considerarse como la circunstancia real de la incapacidad física o mental del interesado.

El agente oficioso adujo actuar en tal calidad porque así lo autoriza la sentencia T-025 de 2004, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, de la Corte Constitucional, empero, en dicha providencia se admite la agencia oficiosa de las asociaciones de desplazados justamente para defender los derechos de la población en condición de desplazamiento, en el siguiente sentido:

“(…) Dada la condición de extrema vulnerabilidad de la población desplazada, no sólo por el hecho mismo del desplazamiento, sino también porque en la mayor parte de los casos se trata de personas especialmente protegidas por la Constitución –tales como mujeres cabeza de familia, menores de edad, minorías étnicas y personas de la tercera edad ‑, la exigencia de presentar directamente o a través de abogado las acciones de tutela para la protección de sus derechos, resulta excesivamente onerosa para estas personas.

Es por ello que las asociaciones de desplazados, que se han conformado con el fin de apoyar a la población desplazada en la defensa de sus derechos, pueden actuar como agentes oficiosos de los desplazados. No obstante, a fin de evitar que por esta vía se desnaturalice la acción de tutela, se promuevan demandas de tutela colectivas sin el consentimiento de sus miembros, o se emplee esta figura para desconocer las normas sobre temeridad, tal posibilidad debe ser ejercida bajo condiciones que a la vez que garanticen el acceso a la justicia a la población desplazada, impida posibles abusos. Por ende, tales organizaciones estarán legitimadas para presentar acciones de tutela a favor de sus miembros bajo las siguientes condiciones: 1) que se haga a través de su representante legal, acreditando debidamente su existencia y representación dentro del proceso de tutela; 2) que se individualice, mediante una lista o un escrito, el nombre de los miembros de la asociación a favor de quienes se promueve la acción de tutela; y 3) que no se deduzca de los elementos probatorios que obran en el proceso que el agenciado no quiere que la acción se interponga en su nombre. En esa medida si se percatan de la amenaza o violación de derechos fundamentales de una persona, pueden interponer la acción en nombre de sus asociados.

(…)“

Como de los supuestos fácticos y las pruebas incorporadas al expediente no se evidencia que el tutelante se encuentre en una situación de especial vulnerabilidad como la enunciada, no es posible aplicarle dicha Jurisprudencia, sino la regla general, que prevé la improcedencia de la acción cuando no se encuentran debidamente acreditadas las circunstancias que posibiliten la configuración de la legitimación por activa del agente oficioso.

En esas condiciones, como en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela no hay lugar a estudiar el fondo del asunto, razón por la cual el proveído impugnado que rechazó por improcedente la acción incoada deber ser confirmado.

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 17 de mayo  de 2011, que rechazó por improcedente la acción de tutela incoada por el agente oficioso del señor Misael David Ramírez Díaz contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VÍCTORHERNANDOALVARADO ARDILA              GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] Tomado de los hechos de la tutela, visibles a folio 1º del expediente.

[2] CÓDIGO CIVIL, artículo 633.

[3] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-2.552.482 de 2010, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[4] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-724 de 2004, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

[5] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-503 de 1998.

[6] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-083 de 2000, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

[7] Citó la sentencia de 15 de abril de 2005, Exp: 2004-00597, Tribunal de Sucre.

[8] Sentencia de 16 de septiembre de 2004, procesos radicados con Nos. 14418 y 15973 -acumulados-, reiterada en Sentencia de 20 de octubre de 2005, esta proferida en el proceso radicado  No. 15730.

[9] CONSEJO DE ESTADO, providencia de 3 de diciembre de 2009, Exp: 2487-08, actor: Luisa Zapata Castilla y otros, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

[10] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-707 de 1996, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. Sobre el particular dispuso lo siguiente:

“Esta Sala estima pertinente precisar, que el agente oficioso o el Defensor del Pueblo y sus delegados sólo pueden actuar dentro de los precisos límites que la ley ha señalado a sus actuaciones; por lo tanto, no pueden de ninguna manera arrogarse la atribución de interponer acciones de tutela a su arbitrio, es decir, sin que esté justificado plenamente el supuesto fáctico que la norma exige para legitimar sus actuaciones cual es, que el afectado en sus derechos fundamentales no pueda promover directamente su propia defensa, por hallarse en una situación de desamparo e indefensión o que solicite la intervención de dicho defensor”.

[11] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-624 de 2010, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.

[12] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-531 de 2002, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

[13] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-839 de 2010, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[14] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-330 de 2010, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.