70001-23-31-000-2011-01479-01(AC) Sección 2 2011 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011)

Radicación número: 70001-23-31-000-2011-01479-01(AC)

Actor: LORENA LUCIA OLMOS SALCEDO

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia de 3 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre que concedió el amparo de tutela solicitado.

1. Antecedentes

La señora Lorena Lucía Olmos Salcedo, en nombre propio, interpone acción de tutela como mecanismo transitorio, para lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, el trabajo en conexidad con el mínimo vital, la estabilidad laboral, el ingreso a la carrera administrativa, la igualdad y la seguridad jurídica que estima vulnerados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Narra que se ha desempeñado en la Gobernación de Sucre en calidad de provisional desde el 9 de diciembre de 2002, en el cargo de Técnico Operativo, Código 401, Grado 09.

Se inscribió al concurso de méritos de la Convocatoria 001 de 2005, aprobó la Prueba Básica de Preselección, y se inscribió para la segunda fase por lo cual optó para el Nivel Técnico Operativo con número de transacción 20572094, en aras de aspirar al cargo que ostenta provisionalmente.

En vista de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 001 de 2008, que ordenó la inscripción extraordinaria en carrera administrativa de algunos provisionales, se suspendió el trámite relacionado con los concursos de méritos de los cargos ocupados por aquellas personas a quienes les asistía el derecho de inscripción extraordinaria.

Como contaba con los requisitos para ser beneficiada por el Acto Legislativo, no se presentó a la segunda fase del Concurso de Méritos, y solicitó su inscripción extraordinaria, sin embargo, la Corte Constitucional declaró inexequible el citado Acto, y ordenó reanudar el concurso suspendido, por consiguiente, procedió a realizar nuevamente su inscripción en la Prueba 139 de la aplicación IV, asignada por registro electrónico. La CNSC expidió la Circular 048 de 2009 solicitando a las entidades nominadoras indicar los empleos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo para que los reportaran y continuaran en la Fase II.

Posteriormente, por la Circular 054 de 2009, la CNSC estableció que la publicación definitiva de los empleos de las aplicaciones IV y V se llevaría a cabo en 3 grupos, quedando el cargo al que aspira, ubicado en el segundo grupo correspondiente a la OPEC de cargos reportados a través del aplicativo “reporte de empleos y servidores públicos que estuvieron cobijados por el acto legislativo”.

La CNSC citó a las personas del Segundo Grupo al segundo examen el 10 de octubre de 2010, al cual se presentó y logró un puntaje de 80.59 en la prueba funcional, y de 96.35 en la comportamental, aprobando dicha etapa del proceso de selección. Posteriormente, realizó exitosamente la aportación de la información requerida para el análisis de antecedentes.

Al realizar la escogencia del empleo específico, encontró que el cargo en el cual se desempeña, código OPEC 6333, por el cual concursó, no esta disponible para elegirlo porque fue ofertado dentro del Primer Grupo, y como nadie de dicho grupo optó por este, fue declarado desierto a través de la Resolución No. 2632 de 9 de septiembre de 2010.

Comenta que dado que dicho empleo debió ser incluido en el Segundo Grupo, la Gobernación de Sucre envió a la Comisión, en tiempo, el listado de los cargos que debían excluirse del Primer Grupo y ser reclasificados en el Segundo. A manera de ejemplo, precisa que el empleo No. 6331 (también de Técnico Operativo), contenido en la relación enviada por la Gobernación de Sucre como erróneamente ubicado en el Primer Grupo, fue posteriormente excluido de este y reclasificado en el Segundo.

Arguye que esa situación la perjudica en vista de que ha obtenido altos puntajes para acceder al cargo para el cual se presentó, frente al que legalmente cumple con las exigencias, sin embargo, su alta expectativa se ve truncada por la omisión de la CNSC en atender las correcciones efectuadas por la Gobernación se Sucre.

Precisa que la Entidad accionada programó como fecha límite para la escogencia de los empleos para el Segundo Grupo el 15 de abril de 2011, término apremiante para escoger el empleo al que aspira y que en la actualidad ha sido declarado desierto, por tanto no cuenta con opciones, lo que la excluiría del concurso.

Pretende que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender el concurso de méritos que busca la inscripción en carrera del cargo que viene ostentando desde el 9 de diciembre de 2002, hasta que se dirima el asunto; de otro lado, que revoque su decisión de declarar desierto el empleo OPEC 6333 el cual fue ofertado incorrectamente en el Primer Grupo, siendo que debió hacerse en el Segundo.

De otro lado, que lo incluya en la OPEC correspondiente (Segundo Grupo – los que otrora fueron beneficiados por el Acto Legislativo 001 de 2008) y le permita inscribirse y escoger el cargo, por haber aspirado a él como primera opción y haber superado todos los pasos del concurso de méritos a satisfacción.

1. Sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia de 3 de mayo de 2011, concedió el amparo de tutela solicitado, ordenó a la CNSC que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, efectuara el trámite necesario para permitir a la señora LORENA LUCÍA OLMOS SALCEDO, optar por el Empleo No. 6333, Técnico Operativo, Código 314, Grado 9, adscrito a la planta de personal de la Gobernación de Sucre, cuya convocatoria fue declarada desierta para el Grupo I, por consiguiente, dicho empleo debe ubicarse en el Grupo II de la OPEC.

En primer término, determinó la procedencia de la acción de tutela en vista de la excepcionalidad que representa la participación en un concurso de méritos, donde los medios judiciales dispuestos por el ordenamiento, no brindan la eficacia e idoneidad para lograr la protección invocada.

Determinó que la Gobernación de Sucre certificó que el empleo que ostenta la actora, 6333, objeto de concurso, debía conformar el Grupo 2 de la OPEC, sin embargo, erró al enviarlo, como a otros empleos, al Grupo 1, situación que comunicó a la CNSC, y concluyó que esta Entidad no subsanó el yerro de ofertarlo en el Grupo 1.

1. La impugnación

La Comisión Nacional del Servicio Civil, impugna la decisión de primera instancia. Explica la forma como se reinició el concurso de méritos a partir de la inexequibilidad el Acto Legislativo 001 de 2008, y como las Entidades nominadoras debían enviar la información de los empleos que fueron cobijados por él, a fin de consolidar la OPEC, aclarando que si con anterioridad al 7 de diciembre de 2009 las entidades que reportaron empleos no los actualizaron en los aplicativos, se entendería que dichos cargos no habían sido cubiertos por el Acto Legislativo, y en consecuencia, serían incluidos en el Grupo 1.

Afirma que no pueden pretermitirse los procedimientos que ha diseñado, porque ello implica transgredir el derecho a la igualdad de los demás concursantes, por ello, como la entidad nominadora no reportó adecuadamente el empleo al que aspira la actora, que ocupa en provisionalidad, fue ofertado en el Grupo 1, y allí, declarado desierto en vista de que nadie optó por el.

Arguye que la demandante cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir el acto administrativo que declaró desierto el empleo al que aspira (Resolución No. 2632 de 9 de septiembre de 2010); pretermitió el requisito de la inmediatez en la interposición de la acción; y no existe objeto jurídico tutelable actualmente, puesto que no ha incurrido en violación alguna de los derechos invocados.

Para resolver, se

1. Considera

• Problema jurídico

Se trata de determinar si se vulneraron los derechos fundamentales de la actora a partir de la actuación desplegada por la CNSC de incluir el empleo al que aspira, que otrora fue beneficiado por el Acto Legislativo 001 de 2008, en el Grupo 1, cuando debió serlo en el Grupo 2, razón por la cual perdió la oportunidad de optar por este, y fue declarado desierto.

Es necesario realizar, en primer término, un análisis de la procedencia de la acción de tutela en el asunto sub lite, a fin de determinar si existe mérito para descender al fondo del asunto.

• Procedencia de la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.

A voces de la Corte Constitucional, en jurisprudencia que comparte esta Sala, perjuicio irremediable “es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. (...) la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.”[1]

De conformidad con el reiterado criterio de la Sala, tratándose de acciones de tutela en las que se invoque la vulneración de derechos fundamentales al interior de un concurso de méritos en desarrollo, su procedencia es viable a pesar de la existencia de otros medios de defensa, teniendo en cuenta la agilidad con que se desarrollan sus etapas, frente a las cuales el medio de defensa dispuesto por el ordenamiento jurídico no garantiza la inmediatez de las medidas que llegaren a necesitarse para conjurar el eventual daño ocasionado a los intereses de quien acude en tutela si llegare a demostrarse la violación de los derechos reclamados.

A partir de lo anterior, cabe realizar un estudio de fondo del problema jurídico planteado.

• El caso concreto

Visto en su integridad el plenario, la Sala encuentra que la actora ocupa en provisionalidad el cargo de Técnico Operativo, Código 401, Grado 09 en la Gobernación de Sucre; se presentó al concurso de méritos de la Convocatoria 001 de 2005 (Fl. 17 a 22); fue cobijada en principio por el Acto Legislativo 001 de 2008; en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del mismo, la CNSC reinició el concurso frente a los cargos cobijados por dicho Acto, indicando a las entidades nominadoras (en este caso la Gobernación de Sucre) la obligación de reportar aquellos empleos otrora cobijados por la norma inexequible.

El reporte inicial efectuado por la Gobernación no incluyó el cargo que ostenta la actora, identificado con el código OPEC 6333 Técnico Operativo, Código 314, Grado 09 (Fl. 31 a 33), por consiguiente, a través de oficio No. 400.11.03/RH No. 035 de 31 de mayo de 2010, aquella se dirigió a la CNSC precisando que, entre otros, el empleo 6333, correspondía a aquellos beneficiados por el Acto Legislativo 01 de 2008, y se encuentra habilitado para continuar la Segunda Fase del Concurso, asimismo, debía ser incluido en el Grupo 2, sin embargo, fue incluido erróneamente en el Grupo 1, por tanto, solicitó que fuera correctamente catalogado en el Grupo correspondiente (Fls. 38 y 39).

No obstante, a través de la Resolución No. 2632 de 9 de septiembre de 2010 (Fl. 25 y s.) la Comisión Nacional del Servicio Civil declaró desierto el concurso para algunos empleos ofertados en la Convocatoria 001 de 2005, incluidos en la Etapa 3, Grupo 1, por cuanto no hubo inscritos, entre ellos     el No. 6333 Técnico Operativo Código 314, Grado 1 de la Gobernación de Sucre, es decir, al que aspiraba la actora.

Pues bien, a partir de lo indicado, la Sala encuentra, como lo hizo el Tribunal de primera instancia, que se presentó una anomalía en cuanto a la inclusión en la OPEC del cargo al que aspira la actora en el concurso de méritos. Toda vez que de conformidad con las distintas circulares emitidas por la Entidad accionada, tales como la 0048 y 054, estaba debidamente delimitada la forma como las entidades nominadoras debían enviar la oferta pública de empleos, especialmente, en cuanto al tránsito legislativo que ocasionó la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 001 de 2008.

La Sala entiende que es obligación de la Gobernación de Sucre, aportar adecuadamente la información relativa a las plazas que serían provistas en el concurso de méritos, de manera que la Comisión Nacional del Servicio Civil, las incluyera a su vez, en los distintos grupos que dispuso. Constituye pues, lo anterior, una labor mancomunada de organización frente a la cual el participante figura como mero espectador de las directrices que el director del concurso le indique.

En aras de enmendar el yerro, se observa a folio 40 la comunicación de 30 de marzo de 2011 dirigida al Presidente de la CNSC, signada por la Asesora de Recursos Humanos de la Gobernación de Sucre, en la cual le solicitaba incluir en la OPEC, en el Segundo Grupo, el empleo 6333, Técnico Operativo, Código 314, Grado 09, el cual había sido declarado desierto. Aclaró en dicha comunicación la funcionaria, que dicho empleo estuvo cobijado por el Acto Legislativo tantas veces mencionado.

En ese evento, se observa que la actora ha obrado con total diligencia frente a sus obligaciones, pues ha presentado las pruebas y allegado la documentación correspondiente, sin embargo, la seria expectativa que le asiste de lograr obtener el empleo al que aspiró desde el principio se ve truncada por una situación ajena a su voluntad y obrar.

En consecuencia, la Sala no encuentra válidos los argumentos de la entidad accionada contenidos en la impugnación, pues en primer término, y como ya se dejó visto, a pesar de que cuenta con otros medios de defensa judicial, esto no garantizan la urgencia en la protección constitucional que requiere la actora, y adicionalmente, estando el concurso en desarrollo, no se presenta falta de inmediatez en la interposición de la acción sub examine. En todo caso, como a bien lo tuvo el Tribunal, y ya lo ha indicado esta Corporación, es deber de la Comisión verificar que la información proporcionada por la entidad nominadora correspondiente, obedezca a la realidad[2].

De otro lado, la CNSC observando el error en la información aportada por la Gobernación, debió efectuar la corrección correspondiente, para que la actora pudiera optar por el cargo de su aspiración, de manera que no fuera declarado desierto como aconteció. En ese evento, y sin lugar a ningún otro análisis, la Sala confirmará la decisión de instancia en sus precisos términos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

1. Falla

CONFÍRMASE en sus precisos términos, la decisión de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 3 de mayo de 2011.

Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[2] Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 4 de noviembre de 2010, Exp. No. 85001-23-31-000-2010-00128 01.