70001-23-31-000-2011-01466-01(AC) Sección 2 2011 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011)

Radicación número: 70001-23-31-000-2011-01466-01(AC)

Actor: NUBYS PERALTA ALVAREZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTRO

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación presentada por la actora contra la Sentencia de 15 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Cuarta, por la cual se negó, por improcedente, el amparo incoado por Nubys Peralta Álvarez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento de Sucre.

EL ESCRITO DE TUTELA

NUBYS PERALTA ÁLVAREZ interpuso acción de tutela contra las mencionadas autoridades por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia y al principio de confianza legitima, trasgresiones  derivadas del presunto desconocimiento de una acreencia laboral cierta, con característica de intangible e irrenunciable, dentro del trámite que culminó con el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos del ente territorial accionado.

Como consecuencia de la protección incoada, solicitó:

• Ordenar el cumplimiento integro de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por ella contra el Departamento de Sucre, de 7 de febrero de 2008, y, en consecuencia, disponer que dentro de las 48 horas siguientes a la decisión judicial se proceda al reconocimiento e inclusión preferente en la masa de acreedores dentro del primer grupo de prelación – como acreencia laboral cierta e indiscutible – la obligación causada en su favor por concepto de intereses moratorios, en un monto equivalente al establecido a través de la Resolución N° 0906 de 24 de marzo de 2010.

Como fundamento de su pretensión constitucional, expuso los siguientes supuestos:

Mediante Sentencia de 7 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado en contra el Departamento de Sucre, se dispuso: (i) declarar la nulidad del acto de su desvinculación; y, (ii) ordenar el reintegro, el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales causados entre el despido y el reintegro efectivo y la indexación e intereses moratorios.

Fuera del término legal para dar cumplimiento al fallo el Gobernador del Departamento de Sucre, mediante la  Resolución N° 2437 de julio 30 de 2009, dio cumplimiento parcial al fallo judicial sin incluir la totalidad de valores ordenados en el mismo, especialmente los intereses moratorios.

Como consecuencia de lo anterior, y vencido el término de 18 meses, instauró proceso ejecutivo laboral en procura de lograr el reconocimiento y pago, entre otros aspectos, de los intereses moratorios. De dicho proceso conoció el Juzgado Séptimo Administrativo, Despacho que dicto Auto de Mandamiento de Pago el 2 de octubre de 2009.

Previamente a que la referida providencia alcanzara ejecutoria, el 6 de octubre de 2009 el Departamento de Sucre se acogió a la Ley 550 de 1999; razón por la cual, por el Auto de 22 de octubre de 2009 se ordenó la suspensión del proceso ejecutivo que había iniciado.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 22 y 23 de la Ley 550 de 1999, el 3 de febrero de 2010 se celebró la reunión para determinar los derechos de voto y las acreencias laborales; oportunidad en la que, a través de apoderado, formuló objeciones para reclamar que en el cumplimiento de la providencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se desconoció el reintegro y los intereses moratorios.

Teniendo en cuenta que la referida Observación no fue atendida, acudió al proceso verbal sumario ante la Superintendencia de Sociedades con el objeto de que lo concerniente al reintegro y los intereses moratorios, causados antes del sometimiento del ente territorial a la Ley 550 de 1999, fueran incluidos como acreencia cierta no discutible.

En la contestación efectuada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – a través de la Promotora – dentro del referido proceso, se afirmó que los intereses moratorios fueron incluidos dentro de las acreencias del Departamento y que serían pagados en los términos del Acuerdo, pues eran una acreencia cierta.  Por lo anterior se suscribió acta de conciliación en dichos términos.

Apoyada en el principio de la confianza legítima se presentó el 7 diciembre de 2010 a la Asamblea de acreedores que votarían el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, encontrando que de forma súbita se había excluido su condición de acreedora cierta y, como consecuencia, se le negó el derecho a ejercer el voto.

Los acreedores que pudieron votar por la aprobación del Acuerdo decidieron excluir de las condenas proferidas mediante sentencia judicial el pago de los intereses por mora, lo que, en últimas, implica la modificación o revocatoria de la condena judicial que la favorecía.

El 9 de diciembre de 2010, ante la omisión de no haberse registrado su crédito laboral, puso en conocimiento del Departamento las discrepancias frente al trámite de la firma de un Acuerdo de Reestructuración de Pasivos. La respuesta dada, empero, es contradictoria y opuesta a lo concertado y reconocido ante la Superintendencia de Sociedades.

La acción constitucional es procedente en virtud a que se han quebrantado derechos fundamentales y no existe otro mecanismo de defensa judicial para hacerlos valer, pues se ha acudido a todos los dispuestos en la Ley 550 de 1999.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La Dra. Ana Lucia Villa Arcila, en su condición de Directora General de Apoyo Fiscal, en oficio visible de folios 126 a 136, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

La labor de sopesar la calidad de cierta o incierta de una acreencia laboral corresponde a la administración departamental, estando el promotor impedido para decidir sobre dicha certidumbre y debiendo entonces atenerse al examen que sobre este aspecto efectuó el Departamento, por lo tanto, no es posible endilgarle responsabilidad al promotor frente a la calificación de la acreencia, pues tanto su determinación como las eventuales respuestas a las objeciones proviene directamente de la información que suministra la entidad territorial.

Resulta evidente que en presencia de un proceso reglado como lo es la negociación y suscripción de un Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, todos los acreedores del Departamento se encuentran en igualdad de condiciones frente a la determinación de sus acreencias y sujetos a un proceso predeterminado por la Ley, correspondiendo a cada uno de ellos adelantar las acciones que estimen pertinentes para hacer valer sus acreencias, por lo tanto no es posible esgrimir una violación a los derechos al debido proceso y a la igualdad pues resulta evidente que la accionante debió ceñirse al procedimiento establecido, por lo tanto gozó de las mismas garantías y oportunidades.

A pesar de haberse reconocido en diferentes oportunidades que los intereses moratorios constituían una acreencia cierta, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 numeral 1º de la Ley 550 de 1999, ella no daba derechos de voto. Al respecto, afirmó:

“De conformidad con el apartado transcrito, para el cálculo de los derechos de voto no debe considerarse el saldo de los intereses, es decir, el promotor no podía asignar derechos de voto a los acreedores por los intereses de mora adeudados, indistintamente de que hayan sido o no reconocidos como acreencia cierta, debido a que tal reconocimiento no muda su naturaleza, es decir, siguen siendo intereses de mora. (…)”.

La acción constitucional es improcedente por cuanto existen recursos o medios judiciales diferentes a la tutela que pueden interponer los acreedores, en el evento en que se presenten diferencias frente al contenido de las cláusulas, las cuales pueden dirimirse a través del procedimiento establecido en la Ley 550 de 1999, no pudiendo endilgarse responsabilidad alguna al promotor ni al Departamento de Sucre por el accionar de la actora que derivaron de la imposibilidad de acudir ante la Superintendencia de Sociedades.

Procuraduría General de la Nación.

En Oficio visible a folios 114 a 123 el Procurador 44 Judicial II Administrativo presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, argumentando:

El Acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado entre el Departamento de Sucre y sus acreedores, según la Ley 550 de 1999, señala: “solo se pagara la pretensión principal de las obligaciones cuya fuente sea una providencia judicial proferida en juicio ordinario constitutivo o declarativo, sin que exista lugar al pago de intereses de mora...”, como es bien sabido el Acuerdo es Ley para las partes, y obliga tanto a los acreedores que lo votaron como a los que no lo hicieron, y en el evento de darle un trato distinto a la actora, es decir, reconocerle e incluirle el pago de los intereses moratorios, produciría una desigualdad entre los acreedores que no corren con la misma suerte y que se someten al Acuerdo.

Acceder por tutela al pago de los intereses moratorios al proceso de reestructuración acarrearía un atropello al principio de igualdad que debe reinar dentro del concurso de acreedores que se lleva a cabo conforme a la Ley de intervención. Igualmente, debe resaltarse que la parte actora aun cuenta con el proceso ejecutivo, el cual se suspendió por efecto de la Ley 550 de 1999.

Departamento de Sucre

En oficio visible de folios 159 a 174 el Gobernador de Sucre presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, por cuanto:

Todos los acreedores del Departamento de Sucre renunciaron validamente a los intereses de mora que por cualquier concepto les adeudara el Departamento, excepción hecha, claro esta de aquellos frente a los que expresamente lo prohíbe la Ley, y dentro de los cuales no se encuentran los que ahora reclama la parte accionante.

En relación con los efectos de los Acuerdos de Reestructuración de Pasivos, es preciso señalar que son de obligatorio cumplimiento tanto para la entidad territorial deudora como para todos los acreedores de esta, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, hayan votado negativamente el mismo.

Resalta que contrario a lo que afirma la acreedora, los intereses por el pago de los factores salariales y prestacionales no son derechos ciertos e indiscutibles y por lo tanto irrenunciables, sino que se trata de derechos inciertos y discutibles que por su propia naturaleza son susceptibles de ser transados, conciliados y renunciados, sin que el hecho de que hayan sido reconocidos mediante acto administrativo o sentencia judicial mude su naturaleza.

LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA

Mediante providencia de 15 de abril de 2011 el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Cuarta negó, por improcedente, la acción de tutela interpuesta. Basó su decisión en los siguientes argumentos (fls. 192 a 203):

De conformidad con lo sostenido por la Corte Constitucional en varios de sus fallos, la acción de tutela no es la vía que se ha dispuesto para resolver las diferencias existentes entre acreedores y la entidad sometida a reestructuración; no obstante si se acredita la presencia de un perjuicio irremediable podrá el juzgador proteger las garantías fundamentales del actor.

En el presente asunto la actora no hizo uso del mecanismo jurisdiccional dispuesto para resolver las diferencias surgidas con ocasión de la no inclusión de los intereses moratorios dentro del grupo de acreencias laborales a satisfacer, cuyo conocimiento corresponde a la Superintendencia de Sociedades; por lo cual, concluyó, el amparo es improcedente.

Finalmente, sostuvo el Tribunal, es evidente que la liquidación de los intereses moratorios no se ajustó a los parámetros del articulo 177 de C.C.A., por lo que, afirmó, sería conveniente que se revisara el monto reconocido a través de la Resolución No. 0906 de 24 de marzo de 2010.

EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Mediante escrito radicado el 27 de abril de 2011 la parte actora impugnó el fallo de primera instancia, argumentando (fls. 210 a 212):

El fallador de primera instancia omitió analizar y ponderar un dato probatorio central y que se sintetiza en el hecho de que sí hizo uso de los mecanismos con los que contaba para reclamar y defender sus derechos dentro del proceso de suscripción del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, así: i) reclamó con insistencia ante la entidad pública de la existencia de la obligación, ii) hizo parte de la diligencia de determinación de votos y acreencias, en la cual formuló objeciones y iii) presentó demanda verbal sumaria ante la Superintendencia de Sociedades, lo que evidencia el yerro del Tribunal en la apreciación del material probatorio allegado al plenario.

Por lo anterior, reiteró la prosperidad de sus súplicas pues no cuenta con un mecanismo judicial de defensa.

CONSIDERACIONES

De conformidad con el escrito de tutela presentado por la señora Nubys Peralta Álvarez, el problema jurídico por resolver consiste en determinar si dentro del proceso que culminó con la celebración de Acuerdo de Reestructuración de Pasivos entre el Departamento de Sucre y sus Acreedores se vulneraron los derechos fundamentales incoados, específicamente por habérsele negado el derecho al voto y no habérsele reconocido los intereses moratorios, presuntamente, como acreencia cierta.

Con tal objeto, la Sala abordará el análisis del cuestión en el siguiente orden: (i) De los Acuerdos de Reestructuración de Pasivos – marco normativo y jurisprudencial; (ii) Del caso en estudio: (a) procedencia de la acción; y (b) solución al asunto planteado.

(i) De los Acuerdos de Reestructuración de Pasivos.-

En los términos de lo dispuesto en la Ley 550 de 30 de diciembre de 1999[1], ha de entenderse que el legislador, en ejercicio de las funciones establecidas en los artículos 150 [numeral 21] y 334 de la Constitución Política, estableció una serie de mecanismos[2] en virtud de los cuales adoptó medidas de intervención económica para conjurar la crisis financiera que estaba afectando no sólo a las empresas privadas sino a los entes territoriales, motores de la generación de empleo en el país y en consecuencia del desarrollo armónico y sostenible del mismo[3].

Dentro de este marco y sobrepasando la noción de procesos judiciales concursales y de liquidación forzosa, en los cuales el objetivo principal era el pago de las deudas contraídas por las entidades sometidas a ellos, se creó un mecanismo denominado Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, aplicable a los entes territoriales[4], con la finalidad de sacar avante a la empresa o entidad sometida a él, sin generar, obviamente, la extinción de las obligaciones contraídas previamente pero propendiendo, de igual forma, por recuperar a dicha célula con el objeto de que continuara cumpliendo con su misión productiva de notable interés general.

Esta intervención frente a los entes territoriales fue justificada no sólo desde la óptica de lograr el desarrollo armónico de las regiones sino también, al amparo de lo dispuesto en el artículo 287 Constitucional, desde la posibilidad de interferir en la autonomía territorial, siempre y cuando no se afectara su núcleo esencial, con miras a lograr una ponderación entre la consecución de una República unitaria y la existencia de un principio auto gestión de los entes territoriales[5].

Concretamente el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos fue definido por el artículo 5º de la Ley 550 de 1999 en los siguientes términos:

“Artículo 5°. Acuerdo de reestructuración. Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo.”.

De conformidad con lo expuesto, entonces, el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos es un mecanismo extrajudicial y de naturaleza contractual que permite, dentro de un marco de negociación, llegar a un punto en el que la reactivación de la empresa guíe la adopción de medidas destinadas a amparar los créditos. La suscripción de este Acuerdo, a su turno, está antecedida de una serie de etapas que deben agotarse con el objeto de garantizar el debido proceso de todos los interesados. Sucintamente, entonces, vale la pena efectuar las siguientes precisiones:

• Al tenor de lo establecido en el artículo 6º de la Ley 550 de 1999, el Acuerdo debe ser promovido ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por parte del representante del ente territorial o de un grupo de acreedores. Dicha cartera debe aceptar o rechazar la petición dentro de los 3 días siguientes a su recepción.

• Aceptada la iniciación del referido trámite el Ministerio de Hacienda y Crédito Público debe designar un promotor, quien contará con las facultades establecidas en el artículo 8º ibídem[6].

• Posteriormente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 11 ibídem, en la fecha de designación del promotor la respectiva entidad debe fijar en sus oficinas por un término de 5 días un escrito en el que informe sobre la promoción del Acuerdo. Dicha publicidad también debe efectuarse a través de un aviso publicado en un diario de amplia circulación.

• A partir de la fijación del referido escrito en las oficinas de la entidad, se entiende que inicia la etapa de negociación del Acuerdo y con ello la suspensión de los procesos ejecutivos en curso o la imposibilidad de iniciar nuevos, así como también la suspensión del término de prescripción y la imposibilidad de que transcurra el término de caducidad de las acciones [articulo 14 concordante con el numeral 13 del artículo 58 ibídem].

• Atendiendo a lo estipulado en los artículos 22 y 23 de la Ley 550 de 1999, el promotor será el encargado de fijar, de acuerdo a la documentación allegada por la entidad y por los acreedores, la existencia y cuantía de las acreencias a ser tenidas en cuenta y el número de votos admisibles. Este estudio se da a conocer en una reunión que debe ser convocada públicamente y efectuada dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha en que haya quedado definida la designación del promotor.

• De presentarse objeciones por parte de los acreedores que no puedan subsanarse dentro de la referida reunión, dentro de los 5 días siguientes a la fecha de terminación de la misma puede solicitarse a la Superintendencia de Sociedades que las resuelva, en única instancia, a través de un proceso verbal sumario. Al respecto, precisó el artículo 26 ibídem: “La Superintendencia resolverá todas las objeciones presentadas en tiempo sobre el particular y la providencia respectiva, una vez en firme, permitirá al promotor establecer con certeza los votos admisibles y los créditos que han de ser objeto del acuerdo de reestructuración.”.

• Definidos los derechos de voto, dentro de los 4 meses siguientes a dicho momento, debe celebrarse la audiencia para votar el Acuerdo de Restructuración de Pasivos [artículo 27 y siguientes], el cual debe ser aprobado mediante unas reglas específicas que garantizan al máximo posible la adopción de medidas con un alto grado de legitimidad o aceptabilidad y con el voto favorable de la entidad [numeral 11 del artículo 58 ibídem].

• Al tenor de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 58 de la Ley en comento, para efectos de la celebración del Acuerdo el Gobernador o el Alcalde debe estar debidamente facultado por la Asamblea o Concejo.

• Dicho instrumento es obligatorio para los acreedores externos del ente territorial, incluso para aquellos que no participaron en la negociación y para quienes lo hicieron votándolo negativamente [artículo 34 ibídem].

• Finalmente a través del artículo 37 de la Ley 550 de 1999 se define la existencia de un mecanismo ante la Superintendencia de Sociedades para debatir cuestiones relacionadas con el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, una vez celebrado, en los siguientes términos:

“Artículo 37. Solución de controversias. La Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones jurisdiccionales y de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Política, en única instancia y a través del procedimiento verbal sumario, será la competente para dirimir judicialmente las controversias relacionadas con la ocurrencia y reconocimiento de cualquiera de los presupuestos de ineficacia previstos en esta ley. Las demandas relacionadas con la existencia, eficacia, validez y oponibilidad o de la celebración del acuerdo o de alguna de sus cláusulas, sólo podrán ser intentadas ante la Superintendencia, a través del procedimiento indicado, por los acreedores que hayan votado en contra, y dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de celebración.

También será la Superintendencia de Sociedades la competente para resolver, en única instancia, a través del procedimiento verbal sumario, cualquier diferencia surgida entre el empresario y las partes, entre éstas entre sí, o entre el empresario o las partes con los administradores de la empresa, con ocasión de la ejecución o terminación del acuerdo, distinta de la ocurrencia de un presupuesto de ineficacia de los previstos en esta ley. Entre tales diferencias se incluirán las que se refieran a la ocurrencia de causales de terminación del acuerdo.

La Superintendencia, en ejercicio de las funciones previstas en este artículo, podrá, si lo considera oportuno, de oficio o a petición de parte, sin necesidad de caución, decretar el embargo y secuestro de bienes o la inscripción de la demanda, o cualquier otra medida cautelar que a su juicio sea útil en atención al litigio. Estas medidas también se sujetarán a las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil.”.

Por último, tal como lo resaltó la Corte Constitucional en las Sentencias C-126 de 2003 y C-625 del mismo año, los Acuerdos de Reestructuración están guiados por los siguientes principios: (i) universalidad, en la medida en que afecta la totalidad del patrimonio del deudor para garantizar el pago de la totalidad de sus obligaciones; (ii) colectividad, en razón a que deben poder participar todos los acreedores; (iii) publicidad, en cuanto se debe garantizar que todos los acreedores sean llamados a participar dentro del proceso; (iv) igualdad, predicable frente a la oportunidad de participar, votar y obtener el pago de sus acreencias, sin perjuicio de la existencia de reglas sobre la prevalencia de algunos créditos; y, (v) preferencia, pues suspende los demás procesos encaminados a obtener el pago de acreencias.

Efectuadas las anteriores precisiones y al amparo de los supuestos establecidos, a continuación procederá la Sala a abordar el asunto concreto sometido a su consideración.

(ii) Del caso en estudio.-

1. Analizados los memoriales allegados por la parte actora dentro del presente trámite se evidencia que los tópicos centrales de discusión son los siguientes: (i) agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa con los que contaba la accionante con el objeto de hacer valer su crédito por intereses moratorios y el derecho al voto; y, (ii) la presunta violación de derechos fundamentales a través del Acuerdo, por haberse establecido el no pago de intereses derivados de sentencias judiciales.

2. Con tal objeto, ha de tenerse en cuenta que la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos que así se autoriza.

Según lo señalado en el numeral 1º del artículo 6º y concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando el afectado disponga de otro medio de defensa, salvo que (i) atendiendo a las condiciones concretas del caso no resulten idóneos y eficaces para otorgar la protección iusfundamental requerida; o, (ii) cuando siendo idóneos y eficaces, no sean suficientes para la consumación de un perjuicio irremediable [artículo 8º del Decreto ibídem]. Frente a esta última posibilidad, la Corte Constitucional ha señalado que:

 “(…) únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable”.[7]

3. Ahora bien, dentro del expediente, se cuenta con el siguiente material probatorio:

(a) Mediante la Sentencia de 7 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, se resolvió la acción de nulidad y restablecimiento incoada por la señora Nubys Peralta Álvarez contra el Departamento de Sucre – Asamblea Departamental, (i) declarando la nulidad del acto por el cual se dispuso su retiro del servicio, por supresión de cargo; y, (ii) ordenando el reintegro y el pago de salarios y demás anheladas dejadas de percibir; y, (iii) condenando a la parte accionada “al pago de los intereses y ajustes de valor que establecen los artículos 177 y 178 del C.C.A.” (fls. 27 a 45).

(b) Por la Resolución No. 2437 de 30 de julio de 2009, expedida por el Gobernador del ente territorial, se dio cumplimiento parcial a la anterior providencia judicial, ordenando el pago de: (i) salarios indexados, por la suma de $109´988.697,oo; y, (ii) cesantías, por valor de $18´709.981,oo. Así mismo, (a) se descontó lo pertinente a aportes a pensión e indemnización y cesantías recibidas; para conceder, en total, la suma de $113´568.118,oo y (b) se abstuvo de ordenar el reintegro al cargo (fls. 46 a 48).

(c) A folios 137 a 141 reposa copia del Acta de Determinación de Acreencias y Derechos de Voto de 3 de febrero de 2010, en la que se aclaró que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 550 de 1999, cada uno de los acreedores tendría un número de votos equivalente al valor causado del principal de su acreencia, sin incluir intereses, multas, sanciones u otros conceptos diferentes del capital, excepción hecha de los intereses que hayan sido legalmente capitalizados.

Dentro del Anexo No. 3 a dicha Acta, reposa constancia de la objeción formulada por la actora en los siguientes términos:

(d) Mediante escrito de 5 de febrero de 2010 la señora Nubys Peralta Álvarez, mediante apoderado, dio alcance a las observaciones a la determinación de votos y acreencias en los siguientes términos (fls. 55 a 58):

• Luego de efectuar un recuento de la providencia que ordenó su reintegro así como de los actos por los cuales se pretendió dar cumplimiento a la misma, afirmó que a la fecha se le había desconocido su derecho al reintegro, así como también el pago de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la providencia (el 22 de febrero de 2008) hasta el pago efectivo de la obligación (el 30 de agosto de 2009).
• Resulta inexplicable que la indemnización de perjuicios (por no haberse ordenado el reintegro) y los intereses de mora no se hayan incluido como créditos laborales preferentes.
• Por lo anterior, conforme a lo dispuesto en el Auto de mandamiento de pago, deben incluirse $170.000.000,oo por concepto de indemnización de perjuicios; y, 58.567.000,oo por concepto de intereses moratorios.

(e) Mediante la Resolución No. 0906 de 24 de marzo de 2010, expedida por el Gobernador del Departamento de Sucre y “por la cual se da cumplimiento a un fallo judicial”, se ordenaron los siguientes reconocimientos (fls. 49 a 51):

• Desde agosto 1º hasta 30 de septiembre de 2009:

• Desde el 1º de octubre de 2009 hasta el 30 de marzo de 2010:

(f) A folios 79 y 80 del expediente reposa copia del Acta de Conciliación de 27 de julio de 2010 suscrita entre la parte actora, el Departamento y la Promotora del Acuerdo dentro del proceso verbal sumario adelantado por la primera ante la no solución de las objeciones presentadas en la Audiencia para la determinación de acreencias y votos. En dicho documento, en cuanto al aspecto relacionado estrictamente con los intereses moratorios, se estableció:

“ …conciliamos lo concerniente a la petición de los intereses moratorios, en virtud a que la demandada ha reconocido en su contestación de demanda que fueron incluidos como crédito cierto generado como saldo de lo reconocido en la Resolución ya mencionada.”.

(g) A folio 52 del expediente reposa copia de memorial dirigido el 18 de agosto de 2010 por la parte actora al Gobernador de Sucre, en el sentido de renunciar al cargo de Auxiliar Administrativo al que había sido reintegrada en virtud del Decreto No. 1184, notificado el 6 de agosto del mismo año.

(h) A folios 66 a 78 reposa copia del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos suscrito entre el  Departamento de Sucre y los Acreedores del mismo ente territorial, manifestando que los días 7 y 9 de diciembre de 2010 se efectuó la audiencia para votar el mismo. Entre otros aspectos, se precisa resaltar, se acordaron los siguientes tópicos:

• Cláusula 3ª: Obligatoriedad del Acuerdo para el ente territorial y todos los acreedores, incluyendo los que no participaron en la negociación y los que, habiéndolo hecho, no consintieron en él, de conformidad con lo establecido en los artículos 4º y 34 de la Ley 550 de 1999.
• Cláusula 10ª: Reguló el pago de acreencias, estableciendo que se cancelarán en el siguiente orden: acreedores laborales y pensionales; acreedores de seguridad social y entidades públicas; entidades financieras; y, otros acreedores. A su turno, en el parágrafo 2º dispuso:

“Las sentencias, tutelas, fallos y demás providencias judiciales se pagarán conforme al acuerdo atendiendo las siguientes reglas:

1. Sólo se pagará la pretensión principal de las obligaciones cuya fuente sea una providencia judicial proferida en juicio ordinario constitutivo o declarativo, sin que exista lugar al pago de intereses por mora, remuneratorios, actualizaciones, indexaciones, indemnizaciones o sanciones incluyendo la sanción de la Ley 244 de 1995. Tampoco se reconocerán pagos de costas ni agencias en derecho.
2. (…)
3. Las obligaciones cuyo pago fue intentado a través de procesos ejecutivos y dentro de los cuales se haya o no proferido una providencia condenando al departamento o se haya reconocido a favor del acreedor ejecutante intereses remuneratorios, moratorios, reliquidaciones, indexaciones, actualizaciones, costas y agencias en derecho, sólo será objeto de pago el capital adeudado una vez descontado el valor del título judicial entregado, es decir, se atenderá la regla contenida en el numeral 1º.
4. Las obligaciones cuyo cobro fue intentado a través de un proceso ejecutivo, en el cual el titulo ejecutivo sea una sentencia judicial el pago se realizará atendiendo la regla contenida en el numeral 1º.

• En el parágrafo 7º de la Cláusula 10ª se reiteró que no se reconocerían intereses, indexaciones o cualquier tipo de actualizaciones a la obligación reconocida en la reunión de determinación de acreencias y derechos de voto. Excepto los intereses expresamente referidos en el Acuerdo para las entidades de seguridad social.

(i) Mediante escrito de 17 de enero de 2011 formuló ante el Gobernador del Departamento de Sucre y la Promotora del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos derecho de petición, argumentando que a pesar de la naturaleza de sus créditos, derivados de una sentencia judicial y consolidados con anterioridad a la fecha en que entró en vigencia la Ley 550 de 1999, al presentarse a la Audiencia de 7 de diciembre de 2010 encontró que su nombre no aparecía dentro del listado de acreedores laborales, negándosele de esta forma su derecho a participar en la votación del Acuerdo (fls. 4 y 5).

(j) A través de Oficio de 25 de marzo de 2011 el Secretario del Comité de Vigilancia – Secretaría de Hacienda – Departamento de Sucre, le informó:

“3. Con relación a este punto me permito manifestarle que usted no apareció en los listados oficiales de acreedores del Departamento debido a las observaciones e inquietudes formuladas por los acreedores del Departamento de Sucre en sesiones para la determinación de acreencias y votos celebrados en la Gobernación de Sucre los días 3 y 4 de febrero de 2010 en el marco del proceso de la Ley 550 de 1999; y en su caso en particular se pudo establecer que el Departamento en su oportunidad cumplió con el pago de la sentencia sin los intereses moratorio (sic) por que (sic) a la fecha no existía la disponibilidad presupuestal. Se incluirán los intereses dentro de las acreencias por valor de $47.193.810, sin embargo estos intereses no dan derecho a votos ni hacen parte de la base para el cálculo de los mismos, por consiguiente no se tuvieron en cuenta ni se dieron a conocer el día 7 de diciembre de 2010. Lo anterior conforme al Art. 22 de la ley 550 de 1999.

(…)

5. Si bien es cierto que a través de providencias en un momento determinado se le reconocieron unas sumas de dinero, no es menos cierto que esta Entidad ha cumplido con los pagos estipulados; pero a lo que la administración no puede acceder, es al pago de los intereses moratorios que usted exige. Esto, porque el Acuerdo de reestructuración de pasivos negociado, al que actualmente están acogidos el departamento y sus acreedores, lo exime del pago de estos conceptos, pues fue una de las condiciones de negociación, tal como quedó estipulado en el numeral 1º del PARGÁGRAFO 2 de la CLÁUSULA 10ª del Capítulo III del Acuerdo de Reestructuración de pasivos suscrito entre el Departamento de Sucre y sus Acreedores con base en la Ley 550 de 1999, (…)”.

4. Analizado el material probatorio obrante dentro del expediente de cara al primer aspecto, esto es, el relacionado con la exclusión del crédito por intereses y la no concesión del derecho al voto, se encuentra que:

4.1. De conformidad con la configuración normativa del proceso de adopción del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, hay una etapa en la cual dicho tópico debe definirse, esto es, en la Audiencia celebrada con el objeto de fijar, precisamente, las Acreencias y Derechos de voto. Dentro de esta Audiencia pueden formularse objeciones, tal como lo hizo la parte actora; y, en caso de no ser resueltas, el asunto puede ser llevado ante la Superintendencia de Sociedades, quien a través de un proceso verbal sumario decidirá lo relacionado con el asunto debatido.

Este último recurso “ordinario”, contrario a lo observado por el Tribunal de instancia, sí se adelantó por la parte actora, empero, se evidencia que en el Acta de Conciliación si bien se afirmó la existencia de los intereses moratorios como crédito cierto no se debatió o definió lo relacionado con el derecho de voto; facultad ésta que no se derivaba inmediatamente del otorgamiento de la calidad de “cierto” del crédito, pues, para el establecimiento del derecho de voto existen unas reglas precisas cuya observancia debe acatar el Promotor del Acuerdo.

4.2. Por esta circunstancia, la Sala evidencia que la parte actora dejó vencer dicha oportunidad sin consolidar y definir dicha situación. Esto es, a pesar de evidenciarse que la señora Nubys Peralta Álvarez si hizo uso del mecanismo ordinario de defensa no lo aprovechó adecuadamente, lo cual descartaría por sí misma la procedencia de esta tutela.

No obstante lo anterior, si en gracia de discusión se admitiera que a través del referido proceso solo podía definirse la existencia de un crédito cierto, la Sala continuará con el estudio del asunto en estudio para abundar en razones.

5. De conformidad con lo afirmado por la parte actora, no cuenta con otro mecanismo de defensa para alegar sus derechos pues las acciones establecidas en el artículo 37 de la Ley 550 de 1999 exigen haber votado el Acuerdo, situación que precisamente se le impidió a ella. Al respecto, caben las siguientes precisiones:

5.1. De la lectura del referido artículo se evidencia que efectivamente frente a algunos supuestos de inconformidad se requiere haber votado negativamente el Acuerdo, condición que la accionante no acredita y que la ubicaría ante una inexistencia de acción con carácter jurisdiccional para hacer valer los derechos fundamentales presuntamente conculcados. Empero, hay otros supuestos en los que expresamente la norma no hace referencia a dicho aspecto, como expresamente se lee del inciso 2º del artículo.

5.1.1. Bajo el presupuesto de la existencia de otro medio de defensa judicial, es de resaltar que en no es viable la procedencia de la tutela para ordenar pagos por parte de entes territoriales sujetos a la Ley 550 de 1999, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional[8], salvo que se utilice como mecanismo subsidiario ante la existencia de un perjuicio irremediable[9]; situación que no se evidencia dentro del presente asunto en donde el ente territorial sufragó la condena principal e incluso ordenó el reintegro de la actora, quien en todo caso, renunció al cargo, evidenciando ello que la señora Nubys Peralta Álvarez no encuentra afectado su derecho al mínimo vital, en convexidad con el derecho a la dignidad humana.

5.1.2. Esta posición es claramente consonante con el marco constitucional aplicable en la medida en que los Acuerdos de Reestructuración de Pasivos se regulan, entre otros, por el principio de la igualdad y ello implica que los Acreedores se sometan a unas mismas reglas de reconocimiento de acreencias.

5.2. Bajo el supuesto contrario, esto es, que efectivamente la accionante no cuenta con otro mecanismo judicial pues la legitimación de los procesos a que hace referencia el artículo 37 de la Ley 550 de 1999 estaría determinada por la condición de votante dentro del Acuerdo de Reestructuración, encuentra la Sala que lo pretendido por la señora Peralta Álvarez es el reconocimiento de los intereses moratorios derivados de la Sentencia del 7 de febrero de 2008, situación que no es viable por las siguientes consideraciones:

5.2.1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 22 numeral 1º de la Ley 550 de 1999, los acreedores externos tienen un número de votos equivalente al valor causado del principal de su acreencia, sin incluir intereses, multas, sanciones u otros conceptos distintos del capital; razón por la cual, bajo la aplicación de esta regla no se evidencia una vulneración del derecho al debido proceso de la actora [máxime si se resalta que ella no aprovechó adecuadamente del recurso ordinario con el que contaba para definir dicho aspecto], en la medida en que su acreencia, por lo menos la aquí debatida, hace referencia solamente a una deuda de intereses.

5.2.2.  Al tenor de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 550 de 1999 el Acuerdo rige a todos los Acreedores, incluso si no participaron en la negociación o si, haciéndolo, lo votaron negativamente. Ahora bien, de conformidad con las disposiciones específicas del Acuerdo, los intereses reconocidos en las sentencias judiciales se excluyeron; razón por la cual, bajo esta regla no sería viable acceder al reclamo de la actora, pues ello implicaría contrariar los principios que regulan esta figura, en especial, el de igualdad de acreedores, pues mientras todos, a pesar de la firmeza de un fallo judicial, renunciaron a aquellos, por esta vía se estaría afectando la masa general de acreedores y las reglas de prevalencia, privilegiando a quien bajo condiciones similares tiene un interés reconocido mediante Sentencia judicial.

5.2.3. Frente a este aspecto también cabe resaltar que, contrario a lo afirmado por la parte actora, el hecho de que los intereses fueran reconocidos como un crédito cierto no excluye la posibilidad de que a través del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos se renuncie a ellos, en la medida en que se parte de los siguientes presupuestos: (i) la insuficiencia de recursos por parte de ente territorial para cubrir todas sus deudas; y,  (ii) la necesidad de racionalizar el gasto con el objeto de cubrir aquellos créditos que definitivamente no son conciliables. Dentro de dicho marco de negociación, entonces, algunos conceptos como los intereses ordenados por el artículo 177 del C.C.A. pueden sufrir menoscabo sin que ello implique, per se,  una vulneración de los derechos de los acreedores; pues, en ultimas, ellos no son derechos laborales sino la consecuencia del incumplimiento dentro de la oportunidad legal de una orden judicial, presuntamente en estos casos, por la misma situación de crisis financiera[10].

5.2.4. Tampoco puede pasar la Sala la oportunidad para resaltar, tal como lo hizo el Tribunal, que la liquidación de intereses efectuada por el ente territorial a través de la Resolución No. 0906 de 2010 no se acompasa con el artículo 177 del C.C.A., pues lo que allí se establece, concordante con lo considerado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-188 de 1999, es que la condena devengará intereses corrientes dentro de los 6 meses siguientes a la ejecutoria del fallo y moratorios con posterioridad. Sin embargo, lo que aparece en la referida Resolución es una liquidación de intereses desde la fecha de la desvinculación hasta el momento en que se dio cumplimiento a la condena y luego, desde dicha fecha hasta el 30 de marzo de 2010, excediendo lo ordenado.

5.2.5. A su turno, no es válido aplicar al presente asunto lo sostenido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en la providencia de 25 de marzo de 2010 alegada por la parte actora en la medida en que dicho pronunciamiento abordó el tópico relacionado con el pago de la indemnización por mora de la Ley 244 de 1995.

Conclusiones.-

De todo lo expuesto, y a pesar de que se analizó la situación de fondo planteada por la parte actora, se evidencia que la tutela es improcedente en la medida en que dejó vencer su oportunidad de definir en el proceso verbal que adelantó ante la Superintendencia de Sociedades el derecho al voto y, en consecuencia, por las razones expuestas, se confirmará el fallo del Tribunal.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Confírmase la Sentencia de 15 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Cuarta, por la cual se negó, por improcedente, el amparo incoado por Nubys Peralta Álvarez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento de Sucre.

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ       GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

[1] Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan otras disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.”.

[2] El artículo 3º definió los instrumentos de la intervención estatal.

[3] Al respecto, en la Sentencia C-493 de 2002 se precisó: “La Ley 550 de 1999 representa así un escenario de intervención del Estado en la economía con el fin de promover y facilitar la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones.”.

[4] [4] Frente a este tópico, en la providencia C-1143 de 2001 se argumentó: “Los acuerdos de reestructuración son, entonces, una herramienta novedosa con antecedentes sólo en el sector privado, pero no por ello en este esfuerzo legislativo se dejó por fuera a las entidades territoriales, porque al igual que las empresas particulares los entes locales también enfrentaban una situación económica muy compleja que incluso llegó a repercutir negativamente en las mismas instituciones financieras, dado que éstas proveen permanentemente a los entes territoriales de recursos de crédito para la atención de sus diversas necesidades de financiación, tal como lo hacen respecto de las empresas del sector privado.”.

[5] Al respecto, ver la Sentencia C-1143 de 2001.

[6] Frente a la naturaleza de las funciones adelantadas por los promotores ver la Sentencia C-1143 de 2001, en la que se afirmó que su naturaleza es más la de un amigable componedor. Al respecto, se afirmó: “(…) conviene precisar que la función de los promotores de los acuerdos de reestructuración consiste básicamente en oficiar de “amigable componedor” en los acuerdos de reestructuración, toda vez que no actúan como administradores ni coadministradores de la entidad que es objeto del acuerdo. Además, su opinión sobre la viabilidad del mismo o sobre las fórmulas de arreglo no sustituye la decisión de cada acreedor. Su  papel consiste en facilitar la negociación del acuerdo actuando como un mediador informado que además suministra elementos de juicio acerca de la situación operacional, financiera, de mercado, administrativa, legal y contable, dado que previamente ha analizado el estado patrimonial de la empresa y ha elaborado las proyecciones correspondientes.”.

[7] Corte Constitucional, Sentencia T-719 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[8] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-643 de 2010, T-305A de 2009, T-304 de 2009, T-071 de 2008, T-897 de 2007, T-052 de 2003, entre otras.

[9] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1160 de 2001, T-014 de 2005 y T-030 de 2007.

[10] Al respecto, es de resaltar que la Corte Constitucional en la Sentencia T-643 de 2010 analizó un caso en el que precisamente se consagro en el Acuerdo de reestructuración de Pasivos el no pago de intereses, sin encontrar, prima facie, vulneración alguna al ordenamiento constitucional; y resaltando, además, la sujeción de los acreedores a las disposiciones de dicha convención.