68001-23-31-000-2011-00628-01(AC) Sección 2 2011 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011)

Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00628-01(AC)

Actor: ELKIN DARIO JAIMES CARDENAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación formulada por la Nación –Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional-  contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES

El señor Elkin Darío Jaimes Cárdenas, presentó acción de tutela contra la Nación –Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional-, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales, de petición, al debido proceso, y al trabajo presuntamente vulnerados por la entidad demandada.

PRETENSIONES

Las concreta así:

“Con base en los hechos aquí señalados, solicito del señor Juez disponer y ordenar a la parte accionada y a mi favor, lo siguiente:

PRIMERA: Se declare que no existió la debida notificación y por lo tanto me sea levantada la condición de Remiso y se me exonere del pago de la multa contenida en el artículo 41 literal g de la Ley 48 de 1993.

SEGUNDA: Se defina mi situación militar teniendo en cuenta que reúno los requisitos contenidos en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993.

TERCERA: Se me exonere del pago de la cuota de compensación militar ya que pertenezco al SISBEN NIVEL I, como consta en el documento que anexo; porque así lo establece el artículo 6 de la Ley 1184 de 2008…”

Fundamenta su petición en los siguientes hechos:

Cuenta con 18 años de edad y por tal motivo se dirigió al Distrito Militar No. 32 de la ciudad de Bucaramanga, con el fin de definir su situación militar, lugar donde le informaron que se encontraba en calidad de remiso.

Sin embargo, nunca recibió citación para presentarse a la concentración, ni le hicieron entrega de la resolución motivada emitida por la Junta de Remisos, sobre la cual caben los recursos de reposición y apelación, de conformidad con los artículos 41 y 47 de la Ley 48 de 1993, omisión con la que se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

Por lo cual, presentó el 18 de julio de 2011 un escrito en ejercicio del derecho fundamental de petición, para que le remitieran copia de la citación a la concentración militar, ya que reitera, nunca tuvo conocimiento de la misma, motivo por el cual, no pudo ejercer los recursos que la Ley le brinda.

Señala que la respuesta dada por la entidad demandada, no resolvió de fondo su petición, ya que se limitó a indicarle que se encontraba citado para el día 14 de diciembre de 2010 en el 09 contingente, pero no le enviaron copia de la citación, siendo esta una de las principales pretensiones.

De igual manera, le indicaron que las peticiones elevadas no son viables, ya que en caso de que la inasistencia a la concentración hubiera sido por causas de fuerza mayor o caso fortuito, tendría que haber presentado documentos que soportaran y corroboraran dicha causa ante la Junta de Remisos de la Quinta Zona de Reclutamiento, vulnerando de esta manera sus derechos fundamentales, debido a que debieron enviar al competente su solicitud para que le diera respuesta de fondo.

Finalmente, señala que la petición fue respondida extemporáneamente y sin pronunciarse acerca de la definición de su situación militar, al ser hijo único de madre soltera.

CONTESTACIÓN

El Comandante del Distrito Militar No. 32 del Ejército Nacional solicita se nieguen las pretensiones de la acción al considerar que revisado el Sistema de Información de Reclutamiento, el actor se encuentra en calidad de Bachiller desde el 17 de junio de 2009, fecha en la cual realizó su inscripción como estudiante de bachillerato del colegio JOSÉ MARÍA ESTEVEZ conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993.

Fue declarado remiso por no presentarse a la concentración del 09 contingente del año 2010, en la cual se definiría su situación militar de conformidad con lo señalado en el Literal G del artículo 41 ibídem. Tal situación le genera una multa que no excede los 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes y la condición de remiso solo es levantada por la Junta de Remisos, encargada de estudiar los documentos allegados como soporte de su solicitud.

Afirma que al momento de la inscripción, los jóvenes asisten a las instalaciones del Comando por intermedio de las diferentes instituciones académicas, donde se les da una charla del proceso de la definición de la situación militar y se les informa la posible fecha de presentación, la cual es confirmada a cada una de las rectorías de las diferentes instituciones

La situación militar no se define a través del derecho de petición, es un proceso que se desarrolla en concentración y ante las autoridades de reclutamiento.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia de 6 de septiembre de 2011 accedió parcialmente a la protección de los derechos del actor, fundamentalmente por las siguientes razones:

De conformidad con el material probatorio, la respuesta a la solicitud elevada por el actor es negativa, es decir, que se le resuelven de fondo las pretensiones, con fundamento en que de la inasistencia a la citación del noveno contingente del 2010, se deriva su situación de remiso y para levantar dicha calificación debe acreditar con documentos ante la Junta de Remisos, las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que le hubieren impedido presentarse.

No existe norma que imponga al Ejército la carga  de citar individual y separadamente a cada ciudadano, por el contrario, es éste quién debe adelantar los trámites pertinentes para la definición de su situación militar, una vez llegue a su mayoría de edad.

Sin embargo, consideró que se vulneraron los derechos fundamentales constitucionales de petición y al debido proceso al no haber dado traslado a la autoridad competente de la solicitud de levantamiento de la condición de remiso y al no habérsele notificado la resolución que lo declaraba en tal condición  y le impone la respectiva multa, pues no obra en el expediente la Resolución motivada ni la notificación que informe sobre la procedencia de los recursos, circunstancias que estructuran la violación del debido proceso, garantizados en el artículo 48 de la Ley 48 de 1993.

En consecuencia, ordenó al Comando del Distrito Militar No. 32 del Ejército Nacional que en el término de las 48 horas diera traslado a la petición de levantamiento de la condición de remiso del actor, para que la Junta de Remisos de la Quinta Zona de Reclutamiento la resolviera en un término igual. Así mismo, anuló la multa que existe en contra del actor.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

El Comandante del Distrito Militar No. 32 del Ejército Nacional, impugna la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, reiterando los argumentos de la contestación y el procedimiento que se debe seguir para los efectos pretendidos por el actor.

Para resolver, se

CONSIDERA

Estima el actor vulnerados sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso y al trabajo, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento:

La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, quien podrá ejercerla por sí mismo o por quien actúe a su nombre.

De conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política, el derecho de petición consiste en la posibilidad de presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta respuesta. Por lo tanto, la ausencia de respuesta, el retraso por parte de la entidad accionada o la falta de comunicación de la misma, constituyen una vulneración a este derecho.

No basta, en consecuencia, con adelantar los trámites o diligencias necesarias para dar respuesta, sino que efectivamente se le debe contestar al administrado y ponerla en su conocimiento. Al respecto la Corte Constitucional ha dicho:

“1. Alcance del derecho de petición. La autoridad no lo satisface limitándose a actuar dentro de su competencia. Debe comunicar la respuesta al solicitante.

El artículo 23 de la Constitución Política consagra el derecho que tiene toda persona a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución.

Esta Corporación ha reiterado que ese derecho fundamental no se satisface con una respuesta meramente formal, sino que es necesaria una verdadera resolución acerca de lo planteado, de modo que se defina de fondo el asunto sometido a consideración de la autoridad, desde luego sobre la base de que ella sea competente.

Pero además debe distinguirse entre el derecho que tiene el peticionario a la respuesta, en virtud de la garantía constitucional, y el desarrollo interno que, en las dependencias de la Administración, tenga el curso de la petición formulada.

En efecto, si la petición busca que la autoridad actúe en el ámbito de sus atribuciones o deberes, cumple su función obrando de inmediato, pero eso no la libera de su obligación de informar al peticionario sobre lo actuado y acerca de los resultados de la actividad emprendida.”[1]

A folio 5 del expediente, aparece la copia del escrito radicado por el actor el 18 de julio de 2011, mediante el cual solicita, en ejercicio del derecho de petición, copia que de la citación a la concentración militar se le hizo, así como la anulación de la declaración de remiso para evitar el pago de la sanción y que se le defina su situación militar.

La anterior solicitud, según aparece a folio 19, fue resuelta mediante oficio MD-CE-DIRCR-Z5-DIM32-CDO-53.1 de 5 de agosto de 2011, por el cual el Comandante del Distrito Militar No. 32, le expresó que al no presentarse a la concentración citada para el 14 de diciembre de 2010 adquirió la condición de remiso.

Adicionalmente, le informa que sus peticiones no son viables, debido a que el levantamiento de la condición de remiso se realiza ante la Junta de Remisos de la Quinta Zona de Reclutamiento, en la cual se revisa la documentación aportada y se estudia si se presenta alguna causa de fuerza mayor o caso fortuito. Tal función no le corresponde al Comando.

Este derecho fundamental, lo define el artículo 23 de la Carta Política como aquel que tiene toda persona de presentar peticiones respetuosas ante las autoridades, ya sea en interés particular o general.

Así mismo, y como antes se expresó, ante una solicitud de esta naturaleza, es obligación de la Entidad dar respuesta de fondo, dentro de los términos de ley y asegurarse de que el interesado tenga conocimiento de ella.

En el presente asunto, se observa en primer término, al examinar el texto de la respuesta, que la Entidad incumplió con un deber legal. En efecto, el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, dispone:

Si el funcionario a quien se dirige la petición, o ante quien se cumple el deber legal de solicitar que inicie la actuación administrativa, no es el competente, deberá informarlo en el acto al interesado, si éste actúa verbalmente; o dentro del término de diez (10) días, a partir de la recepción si obró por escrito; en este último caso el funcionario a quien se hizo la petición deberá enviar el escrito, dentro del mismo término, al competente, y los términos establecidos para decidir se ampliarán en diez (10) días.

Lo anterior, lleva a determinar como lo determinó el Tribunal, que se configuró la vulneración del derecho de petición, ya que el Comando del Distrito Militar No. 32  debió dar traslado de la petición del señor ELKIN DARÍO JAIMES CÁRDENAS a la Junta de Remisos de la Quinta Zona de Reclutamiento para que le informara y decidiera sobre el levantamiento de la condición de remiso, en relación con lo de su competencia.

Por otro lado, alega el actor la vulneración al derecho fundamental constitucional al debido proceso, debido a que no le fue notificada la Resolución que declara su condición de remiso y le impone la respectiva multa.

El artículo 29 de la Constitución Política, establece que el derecho constitucional al debido proceso deberá ser aplicado por las autoridades en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, respetando y garantizando el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción de las partes y demás intervinientes en el proceso

Al respecto, observa la Sala de que a pesar que los artículos 41 y 42 la Ley 48 de 1993 establecen como infractores a las personas que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de reclutamiento, les da el calificativo de remisos y le impone como sanción una multa, ésta se aplicará mediante resolución motivada, contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación, conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil, pues así lo establece el artículo 47 ibídem.

En el expediente no hay constancia de que el Ejército Nacional haya notificado al actor del contenido de la Resolución por medio de la cual lo declaró remiso y le impuso la sanción correspondiente, situación que desconoce su derecho de defensa, elemento integral del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto no dispuso de los recursos que el mismo artículo 47 de la Ley 48 de 1993 le otorgó para la defensa de sus intereses.

En consecuencia, confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió al amparo invocado por el interesada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

CONFÍRMASE la providencia impugnada, proferida el 6 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción de tutela interpuesta por ELKIN DARÍO JAIMES CÁRDENAS.

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte  Constitucional para su eventual revisión.

Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN              ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] SENTENCIA T-178-00 M.P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.