Proceso N° 12691

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

Magistrado Ponente

 

Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA

 

Aprobado acta N° 134

 

 

 

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001).

 

 

V I S T O S

 

 

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de CARLOS ARTURO ROJAS RENTERÍA contra la sentencia proferida por el Tribunal Nacional, el 24 de julio de 1996, por medio de la cual al confirmar integralmente la dictada por un juzgado regional de Bogotá, de manera anticipada, el 11 de diciembre de 1995, lo condenó a las penas principales de 8 años de prisión y multa equivalente a 2000 salarios mínimos diarios y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautor de haber infringido los artículos 33 y 38.3 de la Ley 30 de 1986.

 

H E C H O S

 

 

Fueron sintetizados así por el Juzgador de primera instancia:

 

“En mayo de 1.989 el ciudadano Colombiano HUMBERTO RENTERÍA CALERO, por entonces residente en Tampa, contactó a través de un informante de la Aduana de los Estados Unidos de América al agente especial de dicho organismo GUILLERMO CANCIO, quien obraba encubriendo su calidad de tal, para manifestarle el interés que le asistía en la adquisición de compañías legítimamente establecidas para importar cocaína a aquél país a través de ellas y desde Colombia. En esa oportunidad no se concretó negociación alguna, pues el reciente montaje de las ficticias sociedades que los representantes del orden empleaban como fachada para poner en evidencia a los narcotraficantes, desalentó las pretensiones del mentado al inicio.

 

“A partir de diciembre de la anualidad referida se reanudó el acercamiento entre los relacionados personajes tras la visita de RENTERÍA CALERO a las instalaciones de una de las empresas de marras, de razón social MAYAN IMPORT/EXPORT, que continuó hasta finales de enero del siguiente año, época en la cual aquél indicó al aduanero que sus superiores residentes en Santiago de Cali reclamaban la exhibición personal de los documentos demostrativos de las operaciones legítimas de la citada compañía.

 

“La renuncia de CANCIO para concretar una cita en Colombia con los jefes de la ilícita exportación propuesta, determinó que las conversaciones se prolongaran hasta febrero de 1.990, cuando se acordó que MITCHEL HENDERSON, ex policía y colaborador de la dependencia oficial norteamericana antedicha, se trasladara a nuestro país para ese fin.

 

“El desplazamiento del prenombrado se realizó el 23 de ese mes, y al día siguiente se entrevistó en un apartamento del sector residencial de Cali en presencia de RENTERÍA CALERO, con quien dijo responder al nombre de MANUEL GÓMEZ. En el encuentro se convino el precio de compra de las compañías con sede en los Estados Unidos y Costa Rica, la realización de un envío a través de ellas a cuyo éxito quedaban condicionados los posteriores, así como la remuneración que recibirían los intermediarios por razón de este último concepto. La vigilancia de la operación se confió por el citado GÓMEZ a “RADA”, persona residente en la ciudad de Panamá, a quien se intentó fallidamente ubicar por vía telefónica. HENDERSON de regreso a los Estados Unidos reconoció a su interlocutor como MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ OREJUELA entre ciento cincuenta fotografías que le fueron puestas de presente por los investigadores.

 

“Las conversiones entre RENTERÍA como representante de los delincuentes y los investigadores encubiertos CANCIO, TAMAN y el testigo colaborador HENDERSON se mantuvieron, personalmente en otros desplazamientos de éste último a Colombia o telefónicamente, durante las cuales no sólo se modificaron las condiciones del envío de la droga por causa de un decomiso precedente en territorio Norteamericano, sino que también el último tuvo oportunidad de conocer como uno de los concertados en la exportación de la cocaína al aquí procesado CARLOS ROJAS.

 

“El cargamento consistente en 150 kilos de cocaína fue remitido por vía marítima, al parecer desde Buenaventura, recibido en tránsito el 13 de mayo de 1.990 por HENDERSON y CARLOS MIGUEL GONZÁLEZ GUZMÁN en un sector conocido como “Playa Herradura”, en Costa Rica, y depositado en últimas en una bodega en la cual las autoridades de dicho país lo incautaron en allanamiento surtido con fundamento en las informaciones de los agentes de la D.E.A.

 

“El decomiso de la droga fue ocultado a los delincuentes para proceder a su reemplazo por una sustancia inocua con la cual se prosiguió la transportación hasta el destino final en Miami, en donde al ser recibida por CLARA DE DUQUE, en operativo ejecutado con la colaboración de ésta se logró la aprehensión también de los varios sujetos a quienes se pretendía el fraccionado expendio del estupefaciente”.

 

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

 

Como quiera que se trata de un proceso donde figuran varios procesados, los que en su mayoría se acogieron al instituto de sentencia anticipada, la Sala realizará un breve recuento de la actuación en lo que atañe a Carlos Arturo Rojas Rentería.

 

Con base en una investigación preliminar, en la que se allegaron varios documentos, entre ellos, los remitidos por la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación, un Fiscal Regional de Cali, mediante resolución del 24 de septiembre de 1993, declaró la apertura de la instrucción.

Capturado Carlos Arturo Rojas Rentería y escuchado en indagatoria por la Comisión de Fiscales adscritos a la Dirección Regional de Fiscalías de Bogotá, quienes ya conocían de la actuación, la que se cumplió en varias sesiones, le fue resuelta la situación jurídica, el 2 de junio de 1995, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por haber infringido los artículos 33 y 44 de la Ley 30 de 1986, decisión que fue confirmada el 4 de agosto siguiente, por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional.

 

Por solicitud elevada por el procesado, en el sentido de acogerse al instituto de sentencia anticipada, al tenor de lo dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos, el cierre de investigación parcial fue revocado, celebrándose a continuación la diligencia de formulación y aceptación de cargos, en la que aceptó haber cometido las conductas punibles descritas en los artículos 33 y 38.3 de la multicitada Ley 30 de 1986.

 

El expediente pasó a un Juzgado Regional de Bogotá que profirió, el 11 de diciembre de 1995, la correspondiente sentencia anticipada, en la que condenó a Carlos Arturo Rojas Rentería a las penas principales de 8 años de prisión y multa de 2000 salarios mínimos diarios y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautor del quebrantamiento de los preceptos mencionados.

 

El defensor del procesado interpuso el recurso de apelación contra aquella decisión, toda vez que estimó que al tasarse la pena privativa de la libertad, el Juez Regional aplicó erradamente los artículos 33 y 38.3 de la Ley 30 de 1986, en cuanto al marco punitivo allí previsto, ya que, en su criterio, debía partirse del mínimo fijado, esto es, 8 años de prisión, por cuanto que en la conducta juzgada sólo concurriría la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el citado artículo 38.3, por lo que no podía partirse del máximo de 12 años, según así lo dispone el artículo 67 del Código Penal.

 

En otras palabras, asevera que al haberse imputado aquella agravante, no podía atribuirse nuevamente, por lo que la dosificación de la pena con estos argumentos viola el principio del non bis in idem, al aplicarse “doble vez la misma causal de agravación punitiva”.

 

De otro lado, sostuvo que el juzgado regional se burló de las perrogativas que consagraba el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal y a las que su defendido tenía derecho. “Pero al forzar un aumento punitivo en la misma proporción realmente hace nugatorio el derecho que adquirió al acogerse a la sentencia anticipada. Actuaciones como ésta, hacen que los asociados perdamos la confianza en la ley a causa de quienes están encargados de su aplicación”, razón por la cual la pena a imponer era de 66 meses de prisión y no la deducida en el fallo impugnado.

 

Finalmente, adujo que su defendido también se hacia acreedor a la rebaja de pena por confesión contemplada en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 28 de la Ley 81 de 1993, por cumplirse sus requisitos.

 

El Tribunal Nacional, el 24 de julio de 1996, al conocer del recurso de apelación interpuesto, lo confirmó en su integridad.

 

                            LA DEMANDA DE CASACIÓN

 

El defensor del procesado, al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casación, presenta tres cargos contra la sentencia. Sus argumentos se sintetizan de la siguiente manera:

 

Primer cargo

 

Acusa al Tribunal de haber violado de manera directa el inciso 1° del artículo 61 del Código Penal, por interpretación errónea, por cuanto estima que el juzgador consideró que se deben aplicar los criterios de “gravedad y modalidades del hecho punible”, al momento de dosificar la pena, olvidando que dichas características son componentes del delito de narcotráfico “y que es justamente eso, su gravedad y modalidades de comisión, lo que constituye el núcleo de lo injusto”.

 

Afirma que el juzgador pasó por alto que esas modalidades del hecho punible solo pueden constituir circunstancias de agravación, cuando “se alejan del tipo medio los hechos previstos en la correspondiente figura legal”. Por tal razón, son las modalidades sobresalientes del hecho las que justifican un incremento por encima del mínimo legal y no, como lo entendió el Tribunal, lo que pertenece al núcleo esencial del injusto.

Después de copiar un fragmento de la sentencia recurrida, en lo relativo a la gravedad y modalidad del hecho punible desarrollado por el procesado, al poner en peligro multiplicidad de bienes jurídicos -la salubridad pública, la moral social y el orden económico-, la califica como violatoria de la ley sustancial, ya que desnaturaliza “la figura como criterio genérico de dosificación judicial punitiva en relación con los delitos de narcotráfico, convirtiéndolo en un nuevo ingrediente del tipo, en franca contraposición con las normas de sistematización y análisis de los preceptos de la parte general del estatuto punitivo y los principios de una sana hermenéutica jurídica”.

 

Arguye que si bien el fallador al dosificar la pena debió tener en cuenta tanto la del tipo penal afectado como las causales genéricas y específicas de atenuación y agravación punitiva, también lo es que fundamentó su imposición, “teniendo como criterio que la gravedad del hecho punible como criterio de dosificación punitiva es inherente a todo delito de narcotráfico”, lo que califica como una interpretación errónea de la norma y, consecuencialmente, violación directa de la ley.

 

Añade:

 

“El error se concreta en la equivocada creencia de considerar que la gravedad del hecho punible consagrada por el artículo 61 del Código Penal como criterio de dosificación punitiva es consubstancial a todo delito de narcotráfico, o sea, que éste en concreto nunca aparecerá como simple sino que en su comisión concurrirían siempre especiales modalidades agravatorias, algo que está tan ajeno a la realidad como al sentido de la ley. Una tal valoración riñe con el sentido y alcance que tiene la norma, error hermenéutico que nos coloca en el plano de interpretación errónea que por esta vía exceptiva se alega”.

 

En el capítulo que llamó “es un error de interpretación”, insiste en que el Tribunal Nacional tergiversó los elementos del tipo objetivo de tráfico de estupefacientes, al haber inferido la gravedad del hecho apoyado en que la exportación de estupefacientes produce un desequilibrio moral y afecta el orden económico del país, “convirtiendo así el delito de narcotráfico en un delito de peligro abstracto y más aún, elevando ese peligro a la condición de agravante genérica y permanente de todos los tipos de narcotráfico”.

De otro lado, también dice que el Tribunal olvidó que el tráfico fue adelantado y patrocinado por agentes encubiertos que impidieron que la droga llegara a su destino, toda vez que después de la incautación fue reemplazada por una sustancia inocua, razón por la cual predica que no hubo un peligro real y concreto para los bienes jurídicos de la salubridad y el orden socio - económico , tal como lo señaló el ad quem y, menos, “para tener tal peligro como criterio de agravación punitiva”.

 

Dice que iguales argumentos deben predicarse sobre la presunta afectación del bien jurídico del orden socio–económico, ya que si la sustancia no llegó a su destino final, no puede afirmarse su vulneración, máxime cuando es evidente que fueron los “propios inculpados los que perdieron el dinero invertido en la maniobra”. Además, advierte que el mismo siempre estuvo protegido por los agentes encubiertos “que controlaron de tal modo la operación que ésta resultó inocua para las víctimas potenciales y, por el contrario, perjudicial para los incriminados”.

 

En consecuencia, manifiesta que los anteriores aspectos fueron tenidos en cuenta por el legislador para la consagración de la pena en ese tipo penal “y, por lo tanto, no pueden esas mismas consideraciones, de manera adicional, afectar la gravedad del hecho, o por lo menos no lo hacen más allá de lo que el propio reproche legislativo estima al tipificar el comportamiento como punible; menos aún cuando, como es el caso, ni siquiera se logró el agotamiento de la conducta y la droga nunca entró en circulación en el mercado, ni alcanzó a colocarse a disposición de los eventuales consumidores… ”.

 

A continuación agrega que la gravedad del hecho punible es una causal genérica de agravación si tal circunstancia no está consagrada como elemento descriptivo o normativo del tipo, esto es, “cuando el hecho punible no tiene como su razón de ser el reproche antijurídico que el legislador realiza como objeto de su punición”, pues la agravación debe contener un fundamento adicional a la constitución del delito, pues caso contrario se estaría ante una transgresión del non bis idem.

 

Luego de citar a un doctrinante sobre el tema, afirma que para hablar del bien jurídico de la salubridad de la víctima, necesariamente impone la existencia de un sujeto pasivo, lo que en este asunto no se cuenta, por lo que no puede ser argumento válido para agravar la pena, pues en caso contrario estaríamos ante una doble desvaloración de la situación fáctica.

 

En lo que llamó “Es un error sustancial”, sostiene que la aplicación equivocada de la citada agravante generó una mayor punición en la tasación de la pena, ya que no se partió del mínimo, resultando equivocadas las motivaciones del Tribunal, tal como lo ha venido señalando.

 

Añade:

 

“Aceptarlo significaría confundir -que es el yerro en que incurre en este caso el H. Tribunal-, la denominada ‘determinación normativa’ de la pena con la llamada ‘individualización judicial’, vale decir, el juzgador no puede tomar como elemento individualizador de la pena, los elementos normativo– descriptivos del tipo. Por lo tanto, resulta equivocada la interpretación que realiza el H. Tribunal Nacional al considerar la ‘gravedad del hecho punible’ de un modo abstracto y general como criterio dosificador de la pena, puesto que lo aplica a partir de consideraciones genéricas y no ateniéndose a las particularidades del caso.

 

 

“Pretender fundamentar un incremento de pena con base en la gravedad del hecho invocando la calidad genérica del sujeto pasivo de los delitos de narcotráfico, o considerando que se trata de un ilícito de por sí grave, es tanto como hacer un nuevo juicio de desvalor típico, o dicho de otro modo, como refundamentar la existencia misma del tipo. Lo cual no se compadece con la obligación que tiene el juzgador de hacer un análisis pormenorizado de las circunstancias concretas o peculiares del hecho para poder deducir una situación que amerite considerar su acción como MÁS GRAVE que el promedio normal de gravedad que comporta el común de la ocurrencia de los delitos de narcotráfico”.

 

Después de reiterar quienes eran los destinatarios finales del embarque de droga, concluye afirmando que pretender que la gravedad la comporta cada uno de los punibles de narcotráfico, “es un despropósito rayano en la arbitrariedad”.

 

Reitera que lo plasmado en este aspecto en el fallo atacado, resulta contrario al sentido lógico–dogmático de la función que cumplen las circunstancias y criterios genéricos de agravación en la sistemática de la tasación de la pena.

 

Segundo cargo

 

Acusa al Tribunal de haber violado de manera directa el inciso primero del artículo 61 del Código Penal, por “errónea” aplicación.

 

Indica que para el sentenciador la cantidad de droga incautada constituye un elemento suficiente para demostrar la circunstancia genérica de agravación bajo la forma de la “gravedad y modalidades del hecho”, dentro del criterio orientador para la tasación de los mínimos y máximos, al tenor de lo dispuesto en el citado inciso primero del artículo 61, lo que califica como violatorio de la ley, en razón a que desnaturaliza dicho criterio, pues el mismo fue tomado como elemento especial de agravación de la pena.

 

En efecto, asevera que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, se duplicará el mínimo de la pena, es decir, 8 años, cuando la cantidad del alcaloide sea o supere lo allí consignado.

 

En lo que denominó “El error se concreta”, afirma que contrariando la normatividad y la filosofía del Código Penal, el sentenciador debió tener en cuenta el tipo penal afectado y las causales genéricas y específicas de atenuación y agravación punitiva, sin embargo, “consideró doblemente un mismo criterio de agravación, al tomar la cantidad de droga también como elemento determinante de una mayor gravedad del injusto y culpabilidad”.

 

Luego de copiar un fragmento del fallo, advierte que el juzgador le confirió a la citada norma “una errónea interpretación” , “ya que dentro de las reglas legales y doctrinales de dosimetría penal se cuenta la de no computar doblemente los elementos fácticos, para el caso una vez como agravante específica del delito (que duplica el mínimo legal de la pena prevista en el tipo básico) y otra como agravante genérica (que incide en el movimiento del juez dentro del marco penal, alejándolo del mínimo y acercándolo al máximo)”.

 

En lo que llamó “Es un error de aplicación”, sostiene que el mismo se concreta en la tergiversación en que incurrió el Tribunal sobre la circunstancia específica de agravación contemplada en el artículo 38 de la Ley 30 de 1986, la que, a su juicio, está bien deducida, pero se equivocó al volver a considerar “la cantidad de droga como componente de la gravedad y modalidades del hecho, sin más argumentación que la afirmación misma de que tal cosa es así”.

 

En consecuencia, dice que la simple demostración del envió de una determinada cantidad de droga para proceder a aplicar la agravante con el nombre de gravedad y modalidades del hecho (art. 61.1 del C. P.), “pese a que idéntico criterio ha servido para imponer una agravante específica”, constituye un error de aplicación que necesariamente impone la ruptura del fallo, al equivocar su contenido y con violación al postulado del non bis in idem. Además, anota que también resultaría inadmisible la tesis, según la cual, el hecho de realizar un envío mayor de drogas comportaría una mayor gravedad del hecho, en razón a que el control de la operación la tenían los agentes encubiertos.

 

Finalmente, añade que dicho yerro conllevó a la indebida aplicación del artículo 61 del Código Penal.

 

En lo que denominó “Es un error sustancial”, dice que ese yerro tuvo incidencia en la aplicación de la pena, pues no es posible “tener en consideración más de una vez los aspectos normativos y descriptivos del tipo, y valorarlos de manera diversa y en momentos diversos para deducir de ello la pena a imponer”, ya que resultaría aumentar la pena por partida doble.

 

Añade:

 

“Aceptarlo significaría confundir -que es el yerro en que incurre en este caso el H. Tribunal-, la denominada ‘determinación normativa’ de la pena con la llamada ‘individualización judicial’, vale decir, el juzgador no puede tomar como elemento individualizador de la pena los elementos normativos- descriptivos de una específica circunstancia de agravación consagrada en un tipo subsidiario con el del numeral 3° del artículo 39 Ley 30 de 1986 respecto del artículo 33 ibidem. Por lo tanto, resulta equivocada la interpretación que realiza el H. Tribunal Nacional al considerar la ‘gravedad del hecho punible’ como criterio dosificador de la pena, teniendo como fundamento de dicha consideración la cantidad de droga exportada, cuando ese ha sido el mismo fundamento de la aplicación del tipo agravado especial.

 

Dicho de otro modo, para que la cantidad de droga exportada pueda ser considerada como circunstancia genérica de agravación de los delitos del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, en los términos del artículo 61 del Código Penal, se hace necesario que el mismo criterio no se haya tenido en cuenta como circunstancia específica de agravación. Esto es, no puede de manera válida aplicarse simultáneamente el numeral 3° del artículo 38 de dicha Ley 30, y el artículo 61 del Código Penal, cuando el fundamento para aplicar este último es simplemente la cantidad de droga”.

 

 

Luego de insistir en que la cantidad de la droga incautada se aplicó, de manera errada, como circunstancia específica y genérica de agravación, dice que esa cantidad fue el producto del acuerdo “al que fuera inducido por agentes provocadores oficiales extranjeros. Con tan simplistas criterios en un tema tan complejo como el que se examina, se violó en forma directa la aludida disposición penal”.

 

Tercer cargo

 

Acusa al Tribunal de haber violado de manera directa el artículo 67 del Código Penal, por “errónea interpretación”.

 

Califica como criterio violatorio del artículo 67 del Código Penal, el que al procesado se le haya reconocido una circunstancia genérica de atenuación y, sin embargo, el juzgador hubiese partido del máximo de pena fijada en el tipo penal correspondiente.

 

Dice, en lo que llamó “El error se concreta”, que resulta inconcebible sostener que resulta acertado imponer la pena máxima concurriendo causales de atenuación, evidenciándose una tergiversación del sentido de la ley, “donde ella es clara y no admite equívoco alguno. Lo que de manera expresa y diáfana establece el artículo 67 es que el juez, a la hora de fijar la pena, debe tener en cuenta todos los criterios, tanto de atenuación como de agravación, entre los cuales figura desde luego los contenidos en el artículo 61. Pero pasar por alto, de una manera tan brusca, la expresa prohibición del artículo 67, es una actitud cuando menos rayana en el prevaricato”.

Agrega que la salvedad que contiene el artículo 67, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61, no debe ser entendida como una legitimación para imponer el máximo de pena cuando concurran atenuantes, ya que su verdadero sentido indica “que si concurren atenuantes y agravantes y también otros factores del artículo 61, el juez no está obligado a quedarse en el mínimo legal”.

 

Dice que la claridad del precepto libera al juez de cualquier esfuerzo interpretativo, más cuando el mismo expresa la prohibición de imponer el máximo de la pena al concurrir atenuantes, lo que no constituye capricho, sino un imperativo legal, argumento que apoya con la cita de un doctrinante.

 

Añade:

 

“Por lo tanto, cuando el H. Tribunal argumenta a favor de la imposición del máximo de la pena pese a la existencia de cuando menos una causal de atenuación punitiva, amparándose en la compatibilidad de la norma con el artículo 61, está tergiversando el sentido de la misma y configurando con ella la causal de violación directa de la ley sustancial que recae concretamente en el artículo 67 del Código Penal que se aplicó indebidamente”.

 

En lo que llamó “Se trata de un error de interpretación”, argumenta que el yerro del Tribunal radica en la equivocada creencia de que puede imponer el máximo de la pena a pesar de reconocer la existencia de una atenuante, “cuando en realidad faltan presupuestos fácticos que hacen posible la aplicación jurídica de dicha máximo, a saber, la concurrencia exclusiva de causales de agravación sin la existencia de causales de atenuación”.

 

Asegura que el juzgador también tergiversó el sentido lógico racional de la interpretación gramatical de la ley, según la cual, siguiendo el artículo 28 del Código Civil, las palabras se entenderán en su sentido natural y obvio, lo que era imperativo para el sentenciador, descartando otras formas de interpretación.

 

Señala:

 

“La norma cuya errónea interpretación se demanda es de aquellas que, justamente por su claridad y concreción, ha de aplicarse en su tenor literal. En lo que resulta de interés, este tenor es claro al establecer que el legislador no puede imponer el máximo sino en los casos extremos en los que no concurra causal alguna de atenuación. Como quiera que tanto el fallador a quo como el ad quem admiten de manera expresa que al incriminado se le debe reconocer la atenuante de la buena conducta anterior consagrada en el numeral 1° del artículo 64 del Código Penal, no es en modo alguno posible entender que la norma los autoriza para imponer el máximo de la pena, sobre la base de los criterios de dosificación punitiva establecidos en el artículo 61”.

 

En el capítulo que llamó “Es un error sustancial”, luego de copiar un fragmento de una sentencia de la Sala, dice que el juzgador de manera caprichosa y arbitraria decidió imponer el máximo de la pena sin consultar para nada la realidad establecida en el proceso, esto es, que no podía partir de ese máximo, yerro que califica como de extrema gravedad, ya que afectó el quantum punitivo que se le impuso a su defendido.

 

Finalmente, en el acápite que tituló “PETICIONES”, asevera que como quiera que en el fallo se tasó mal la pena de su procurado y teniendo en cuenta los mismos supuestos, con las respectivas correcciones, de acuerdo con los reproches formulados al mismo, se debe redosificar, partiendo del mínimo de la sanción que contemplan los artículos 33 y 38.3 de la Ley 30 de 1986, esto es, 8 años de prisión, al que se le debe aplicar una rebaja de una tercera parte, por haberse acogido el procesado al instituto de la sentencia anticipada, quedándole una sanción definitiva de 64 meses de prisión.

 

CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO

                               DELEGADO EN LO PENAL

Primer cargo

 

Inicialmente estima que al censor no le asiste legitimidad para recurrir el fallo en casación, toda vez que, de acuerdo con el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, el procesado acepta la responsabilidad penal en la forma como le fueron formulados los cargos en la correspondiente diligencia, marco en el cual el juez debe dictar sentencia, sin realizar ningún tipo de modificaciones.

 

Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto y sabiendo que en la interpretación errónea de la ley se debe aceptar que hubo una correcta selección, pero se incurrió “en un análisis disparatado de la norma, es decir, falla en su entendimiento”, afirma que el casacionista centra el yerro en un criterio de graduación de pena previsto en el inciso 1° del artículo 61 del Código Penal, razón por la cual el discurso debe estar circunscrito a demostrar que el juzgador no entendió, o entendió mal, o tergiversó lo que debe entenderse por gravedad y modalidades del hecho punible.

 

Agrega que dichas expresiones no son de difícil tergiversación, pues su entendimiento natural y obvio indica el sentido dado por el juzgador, “aunque existe alteridad en el grado de reprochabilidad por diversos factores o ‘criterios’, evidentemente no es lo mismo criticar la conducta, en punto de tráfico o producción o cultivos, etc., ilícitos de sustancias sicotrópicas, cuando tal comportamiento lo cumple un campesino, un indígena, una persona en estado de necesidad por las condiciones socio-económicas y familiares por la que atraviesa, etc. que cuando el mismo hecho lo comete , y en magnitudes mayúsculas, como es el caso que aquí se debate, un traficante internacional; criterios de gravedad y modalidades del hecho, revisten pues, significaciones relativamente diversas”.

 

Añade:

 

“De otra parte, los ‘criterios’ previstos en el artículo 61 del Código Penal para la fijación de las penas son datos informadores al juzgador que en verdad a pesar de tener vinculación con el supuesto de hecho de la norma penal, se parte del estimativo cierto que los hechos son aceptados por quien tiene interés en acogerse a los beneficios que la terminación anticipada del proceso reporta, ello implica entender que se acepta la ejecución del hecho en los términos que reza el acta, cuya gravedad y modalidades allí se denotan”.

 

Igualmente anota que el sentenciador debe hacer la máxima claridad y precisión posible en torno a las razones, de acuerdo con el artículo 61 citado, para no partir del mínimo dentro de la legitimidad prevista en el tipo básico, “porque es evidente que esos conceptos valorativos implican aspectos determinativos de la definición de la pena”.

 

En consecuencia, dice que no observa que el Tribunal haya tergiversado el contenido de la norma, en especial los términos gravedad y modalidades del hecho punible. Así mismo indica que tampoco implica que a todos lo individuos que incurran en cualesquiera de los tipos penales que contiene la Ley 30 de 1986, deba, de manera automática, partirse de topes superiores al mínimo para graduar la pena, pues “es indiscutido, se hace énfasis en ello, que el juicio de desvalor de acción reviste connotaciones diversas si se mira individualmente a quien transporta, a quien conserve, o a quien venda sustancias estupefacientes, relacionado con personas (el caso que aquí se estudia) que dirigen a nivel nacional e internacional empresas dedicadas al ilícito tráfico. El juicio de reproche y de hecho la responsabilidad penal es más grave para quienes pertenecen a organizaciones delincuenciales transnacionales que para los pequeños poseedores, consumidores, etc.”.

 

Luego de interrogarse en qué consiste la gravedad del hecho, qué son sus modalidades y en dónde estuvo la alteración hermenéutica cometida por el juzgador al aplicar tales criterios para dosificar la pena, resalta que la aceptación de los cargos por parte del procesado, además de haber sido de manera voluntaria y sin ninguna crítica sobre los hechos imputados, se circunscribe en haber participado en el envío de 150 kilos de cocaína, “utilizando para ello toda una empresa ensamblada para burlar las autoridades tanto nacionales como internacionales, etc. Eso evidentemente es grave, es base suficiente para no partir del tope mínimo establecido en la ley”.

 

Anota:

 

“Ya se ha sostenido en otra ocasión que cuando se deduce una circunstancia de agravación -y agréguese ahora: cuando se adopta uno de los criterios previstos en el artículo 61 del C. P. para fijar la pena dentro de los límites señalados por la ley-, ello implica un incremento punitivo, aunque sea mínimo. Por ello, hácese palmar hacer claridad en el sentido de que cuando la parte defensiva se acoge lisa y llanamente a los cargos que el ente acusador le imputa, en el acta respectiva se narran en forma clara los hechos ‘genéricamente circunstanciados’, ello entraña naturalmente, en sede de juzgamiento, que se deduzcan, como en este caso, circunstancias genéricas agravantes de la pena, o criterios legítimos legalmente previstos, sin que ello implique violación al principio de non bis in idem”.

 

 

Además, advierte que los citados criterios no influyen en el proceso de adecuación típica, por lo que resulta evidente que su deducción no comporta un marco jurídico que imponga límites al juicio, salvo los de una acertada motivación, máxime que se está en presencia de una terminación anticipada del proceso que “exige particular análisis de la parte defensiva al momento de aceptar los cargos que el ente acusador le achaca, pues su aceptación lisa y llana implica ex ante prever que el juzgador tendrá en cuenta tales criterios al momento de fallar el asunto. He ahí la razón para estimar que no tiene legitimidad el actor para presentar esta serie de motivos de impugnación en sede de casación”.

 

En definitiva, sostiene que el legislador no tergiversó el sentido de los términos de gravedad y modalidades del hecho punible previstos en el artículo 61 del C. P., por lo que la tasación de la pena, así como el incremento objeto de la casación, se realizaron dentro de los topes legítimos autorizados por la norma.

 

Finalmente, asevera que la casación no es sede de retracción de los cargos formulados en su contra, al negar o condicionar la responsabilidad “o crearle circunstancias diferentes a las aceptadas en el acta de formulación de cargos”, pues a lo largo de su escrito el censor lanza afirmaciones tales como: “toda la operación de narcotráfico fue adelantada y patrocinada por agentes encubiertos que la controlaron a tal punto que impidieron que la droga llegase a su destino, reemplazándola por una sustancia inocua. Así las cosas, no solo es equivocado el razonamiento del ad quem por ese aspecto, sino también porque no existió un peligro real concreto para la salubridad, en el sentido que lo señala el ad quem y, menos aún, para tener tal peligro como criterio de agravación punitiva. Otro tanto puede predicarse respecto de la afectación del orden socio–económico, ya que si la droga no llegó a su destino, no produjo entonces ni siquiera los rendimientos económicos para los traficantes y, por el contrario, el único orden económico afectado fue el de los propios inculpados que perdieron el dinero invertido en la maniobra”, aspectos que implican un desconocimiento de los hechos. Así mismo, dice que si su intención era cuestionar los mismos, debió apoyarse en la violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho o de derecho, cuyo interés le estaba vedado al tenor de lo dispuesto en el artículo 37B.4 del Código de Procedimiento Penal.

 

Por lo expuesto, considera que el reproche es “ilegítimo”. En caso contrario, tampoco tendría vocación de éxito.

 

Segundo cargo

 

Reitera que en tratándose de la sentencia anticipada no es legítimo atacar en casación los criterios orientadores para tasar la pena de acuerdo con el estipulado en el artículo 61 del Código Penal, por tener relación con el grado de culpabilidad y con el injusto, pues, a su juicio, la aceptación de los cargos implica su modalidad y culpabilidad y, consecuencialmente, la no discusión de la responsabilidad penal.

 

Luego de transcribir a varios doctrinantes sobre lo que se debe entender como la gravedad del hecho punible, lo que le sirve de soporte para demostrar la ilegitimidad del recurrente para acudir en casación, hace una breve síntesis en lo atinente al grado de culpabilidad y los criterios para fijar la pena, de los que sostiene hacen parte de los fundamentos reales no modificadores de los extremos punitivos, por lo que pueden influir incrementando o disminuyendo la sanción, pero siempre dentro de los límites mínimo y máximo legales

 

Considera que la gravedad del hecho punible y el grado de culpabilidad no son “fácilmente susceptibles” de errónea interpretación, por tratarse de conceptos que en el derecho penal son de “manejo usual, práctico, objetivo, sencillo e inconfundible que difícilmente se trastocan o se yerra en su hermenéutica”, por lo que se corre el riesgo que se presenten argumentos antagónicos con los del sentenciador, con la consecuente improsperidad de la censura.

 

Respecto al fondo del asunto conceptúa:

 

“Reiterativo resulta, a riesgo de hacerse insistente, decir que la manipulación ilícita de ciento cincuenta kilogramos de cocaína con destino a una República diferente de la nuestra, o dentro de la Nación Colombiana, es cantidad – criterio cuantitativo– suficiente para superar los topes mínimos previstos en la ley y partir de lindes superiores. Con ello no se tuerce el sentido de la norma ni de los términos que la norma utiliza (art. 61 del C.P.).

 

“Las mismas críticas en punto de ‘retractación ‘ cabe hacerse cuando el demandante sostiene que … el control de la operación estuvo en manos de agentes encubiertos, …etc.

 

“Entonces, entiende la Delegada que en teoría pueden presentarse dos formas de criticar la tasación de la pena; por razones cualitativas y por razones cuantitativas (o propiamente dosimétricas). Sin embargo, por la primera razón, no puede predicarse legitimación del actor cuando se estiman aceptados los cargos en la medida que la deducción de agravantes genéricos o criterios de fijación de la pena aparece ‘previsible’ porque es precisamente una tarea del juzgador que dice relación con la exigibilidad de comportamientos adecuados al ordenamiento jurídico. Sólo por razones cuantitativas, es decir, yerros dosimétricos, o errores de tasación generados en la aplicación de las penas previstas en las normas, ha de preciarse legitimación de las aspiraciones propuestas en casación (art. 37B–4 ejusdem).”.

 

Luego de referirse a los aspectos que contiene el multicitado artículo 37B.4, los que le dan legitimidad al recurrente para impugnar la sentencia anticipada, señala que los argumentos del libelista los desborda, por lo que el cargo no tiene vocación de legitimidad.

 

Tercer cargo

Afirma que en esta censura le asiste razón al actor, toda vez que, al tenor de lo reglado en el artículo 67 del Código Penal, el juzgador no podía partir del máximo de pena fijado en los tipos básicos, ya que en el procesado concurría la circunstancia de atenuación genérica prevista en el numeral 1° del artículo 64 de la misma obra (buena conducta anterior), lo que le implicaba un beneficio “cuantitativo” y que no fue tenido en cuenta al momento de la dosificación de la pena.

 

 

En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, por ende, “reconocer un descuento efectivo de pena que refleje la existencia previa de la buena conducta anterior”.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

Cargos primero y segundo

 

1. Se consideran conjuntamente, pues aunque uno se postula por interpretación errónea del artículo 61 del Código Penal (Decreto 100 de 1980) y el otro por aplicación indebida del mismo precepto, los dos se fundamentan en que la cantidad de droga incautada no se podía tener en cuenta como estructurante de los tipos contenidos en los artículos 33 y 38.3 de la Ley 30 de 1986 y, al mismo tiempo, como criterio para aumentar nuevamente la pena por razón de la gravedad y modalidades de los hechos, pues ello vulnera el principio del “non bis in idem”.

 

2. Los reproches adolecen de desatinos técnicos que los condenan al fracaso, así:

2.1. En primer lugar, no aparece claro el interés, pues aunque cuando se trataba de la sentencia anticipada, el procesado, al tenor del artículo 37B.4 del decreto 2700 de 1991, tenía interés para impugnarla en lo referente a la dosificación punitiva, lo que si no era permitido, ni lo será en el nuevo estatuto procesal (ley 600 de 2000), es utilizar ese motivo de impugnación como pretexto para retractarse de la responsabilidad libremente aceptada.

 

En este caso, el demandante pone en duda ese interés, pues parte de su argumentación está basada en la negativa de esa responsabilidad, como quiera que asegura que luego de incautada la cocaína, fue reemplazada por una sustancia inocua, por lo que no hubo peligro real y concreto para los bienes jurídicos de la salubridad pública y el orden económico y social. Además, que los agentes encubiertos controlaron de tal modo la operación que esta resultó inocua para las víctimas potenciales que pedieron el dinero invertido en la maniobra.

 

Sin embargo, a pesar de estas deficiencias en el desarrollo de las censuras, la Sala entiende que lo que el libelista quiso poner de presente no fue que la conducta fuera inocua por falta de lesión real o potencial a los bienes jurídicos tutelados, sino dar a entender que, en su criterio, no reviste la gravedad que las instancias le atribuyeron, por lo que, en desacuerdo con el Procurador Delegado, se considera que sí tiene interés.

 

2.2. El segundo reproche no fue planteado como subsidiario del primero, quebrantándose el principio de no contradicción, pues con respecto a la misma norma postula interpretación errónea y aplicación indebida, sin percatarse que en el primer caso se acepta que el precepto fue bien seleccionado y era el que regulaba el caso concreto, pero que se le dio un sentido o alcance que no tiene. En tanto que en el segundo se está afirmando que fue mal seleccionado, pues no era el que lo gobernaba .

2.3. Se aparta de la vía directa escogida, en la que hay que aceptar los hechos tal como fueron plasmados y las pruebas tal como fueron apreciadas por el juzgador, para irrumpir en la indirecta, cuando pretende que la conducta no es grave por haber sido cambiada la cocaína por una sustancia inocua y cuando asevera que los agentes controlaron la operación, frente a lo considerado por el Tribunal, el que teniendo en cuenta las circunstancias del caso, como la cantidad de droga incautada, la de sacarla del país, la realización de varias de las conductas alternativas de que trata el artículo 33 de la ley 30 de 1986, la previa programación del plan delictivo y la pluralidad de bienes jurídicos en peligro, concluyó en su gravedad.

 

2.4. Aunque los anteriores desatinos serían suficientes para la improsperidad de las censuras, de todos modos, no le asiste razón, pues como de manera reiterada lo ha sostenido la Sala, si se agrava la pena por razón de la cantidad de sustancia incautada (más de 5 kilos de cocaína) con fundamento en el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, se crea un nuevo marco punitivo, al aplicarse una circunstancia específica de agravación, dentro del cual el juez puede ejercer su discrecionalidad con arreglo a las pautas del artículo 61 del C. Penal y agravar la pena, pues de lo contrario no podría fijarla entre esos dos extremos. Así, por ejemplo, frente a la mayor cantidad de droga objeto del ilícito, mayor será la intensidad del daño real o potencial al interés jurídico tutelado y, por lo tanto, más grave devendrá el hecho y, por lo mismo, mayor deberá ser la sanción..[1]

 

En consecuencia, los cargos no prosperan.

 

Tercer cargo

 

1. Acusa al sentenciador de haber violado de manera directa la ley sustancial, por errónea interpretación del artículo 67 del Decreto 100 de 1980, toda vez que al haberse reconocido al procesado la circunstancia genérica de atenuación prevista en el numeral 1° del artículo 64 del mismo estatuto, es decir, la buena conducta anterior, no se le podía sancionar con el máximo de la pena contemplada en los artículos 33 y 38.3 de la Ley 30 de 1986, ya que al tenor del citado artículo 67, solo se podía imponer el máximo de la pena cuando concurrían únicamente circunstancias de agravación.

 

2. Aunque el reproche está bien formulado, ninguna razón le asiste al casacionista.

 

En efecto, quien interpreta equivocadamente el precepto, entonces vigente, es el demandante, pues en él claramente aparecía que sólo podía imponerse el máximo de la pena cuando concurrieran únicamente circunstancias de agravación punitiva, “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61”, lo que significa que el juez podía imponer el máximo de la sanción cuando el análisis del caso y la valoración de los demás factores incidentes a que hacia relación la norma citada, tales como la gravedad y modalidades del hecho punible y el grado de culpabilidad, lo llevaran a esa conclusión.

 

No debe olvidarse que para llegar a ese quantum, el Tribunal tuvo en cuenta no sólo la cantidad de la droga incautada (150 kilos de cocaína), sino que se sacó del país, afectándose el buen nombre del mismo, que se realizaron varias de las conductas alternativas previstas en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, la intensidad del dolo, el haber programado el plan delictivo para el envío del alcaloide, y la pluralidad de bienes jurídicos puestos en peligro.

 

En el mismo sentido, ha dicho la Sala, con relación a la inteligencia que debía darse al mentado artículo 67 del Decreto 100 de 1980, que el juez no estaba obligado a imponer el mínimo de la sanción, así concurrieran solamente circunstancias de atenuación, “porque el análisis del caso conforme al artículo 61 puede hacer aconsejable la aplicación de pena mayor ... como se desprende de la expresión ‘sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61’ que aparece al final de la norma comentada[2]”.

 

A lo que si estaba y está obligado el fallador es a respetar los límites mínimo y máximo de la sanción, pues si los desconociera infringiría el principio de legalidad, y a expresar las razones por las cuales incrementa la pena.

 

Por lo expuesto, la censura se desestima.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

R E S U E L V E

 

 

NO CASAR la sentencia impugnada.

 

 

Cópiese y devuélvase a la oficina de origen. Cúmplase.

 

 

 

 

CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR

 

 

 

 

 

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL                              JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

 

 

 

 

 

HERMAN GALÁN CASTELLANOS                                 CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE            

 

 

JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO                              EDGAR LOMBANA TRUJILLO

 

 

 

 

 

ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN                            NILSON PINILLA PINILLA

 

 

 

 

TERESA RUÍZ NUÑEZ

Secretaria

[1] Casación 24 de agosto de 1994, M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia; Sentencia de segunda instancia, julio 12/99, Rad. 15458, M. P. Dr. Jorge A. Gómez Gallego; casación 11565, octubre 7/99, M. P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar; y casación 14534 del 26 de octubre/00, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, entre otras.

[2] Ver, entre otras casación 16765, mayo 31/01. M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote.