CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

 

Radicación No. 14713

Acta No.48

Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil uno (2001).

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 9 de febrero de 2000, en el juicio seguido por “ALFONSO RAMÍREZ VALDIVIESO contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. – AVIANCA S. A.”.

 

ANTECEDENTES

 

ALFONSO RAMIREZ VALDIVIESO llamó a juicio ordinario laboral a la empresa AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”, para que se declare que entre el actor y la accionada existió un contrato de trabajo entre el 4 de noviembre de 1965 y el 28 de octubre de 1985, el cual terminó por causas imputables a la empleadora y se le condene al reconocimiento y pago del auxilio económico por incapacidad médica y salarios insolutos, los dominicales y festivos laborados, la prima de servicios correspondiente al segundo semestre de 1985, la prima extralegal de navidad correspondiente al año de 1985, la compensación por vacaciones, el reajuste de la prima de vacaciones, los viáticos ocasionales, el auxilio de cesantía y sus intereses, la indemnización por terminación del contrato por justas causas imputables al patrono, la pensión sanción, la indemnización moratoria, la indexación, el reconocimiento de tiquetes aéreos y las costas del proceso.

 

En sustento de sus pretensiones afirma que la vinculación contractual se prolongó entre el 4 de noviembre de 1965 y el 28 de octubre de 1985, fecha en la cual tuvo que renunciar por causas imputables a la empleadora; que el último cargo desempeñado fue el de Vicepresidente Administrativo, con un salario básico de $330.000.00 mensuales más salario en especie; que mediante carta de octubre 28 de 1985, al amparo del literal b) del art. 7º del D.L. 2351/65, se vio precisado a renunciar por los motivos que allí indica y que hace consistir, a grandes rasgos, en las presiones ejercidas para obtener su retiro por el grupo de accionistas que denomina “Grupo Santodomingo”, las afrentas contra su dignidad y buen nombre y la desmejora en su cargo por la pérdida de autoridad ante los trabajadores, por el traslado de sus funciones; que para definir sus salarios y prestaciones deberá tenerse en cuenta no sólo todo lo que habitualmente recibía por retribución a sus servicios como las primas extralegales, los viáticos de alimentación y alojamiento, los domingos y feriados, sino todo lo recibido por salario en especie, como la vigilancia privada en su residencia y los vehículos y conductores puestos  a su disposición.

 

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y frente a los hechos manifiesta que ninguno de ellos es cierto en la forma de su redacción. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, falta de título y de causa en el demandante, pago, prescripción y compensación.

 

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 25 de septiembre de 1998 (fls. 1543 a 1609, C. Ppal.), condenó a la demandada a pagarle al actor las siguientes sumas de dinero: $178.291.00 por prima de servicio del segundo semestre de 1985; $5.051.277.00 por cesantía insoluta; $1.188.675.00 por intereses a la cesantía; $18.931.00 diarios a partir del 29 de octubre de 1985 y hasta cuando cancelen los salarios y prestaciones debidos; $11.170.563.00 por indemnización por despido injusto indexada; $408.800.00 a partir del 24 de mayo de 1988, como primera mesada pensional, más las mesadas adicionales y los reajustes de ley en lo sucesivo, hasta que el ISS asuma la pensión de vejez, quedando a cargo de la demandada el mayor valor resultante.

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Apelaron ambas partes y el Tribunal de Pamplona, a quien fue repartido en cumplimiento del Acuerdo Nro. 405 de diciembre 1º de 1998 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por fallo del 9 de febrero de 2000, revocó parcialmente la del a quo y dispuso: absolver a la demandada de la indemnización por despido injusto y de la pensión sanción; modificar el numeral 1º de la sentencia para, en su lugar, condenar a pagar la suma de “DOS MILLONES CIENTO CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL –sic- PESOS MLC por concepto de saldo insoluto de los salarios y prestaciones sociales relacionados en la parte considerativa de la sentencia, conforme a los montos liquidados en esta providencia de cada uno de ellos”; modificar la indemnización moratoria en el sentido de condenar a $13.325.67 diarios, desde el 1º de noviembre de 1985 hasta el día en que se cancelen en su totalidad las obligaciones a cargo de la demandada; confirmar los numerales tercero, cuarto y quinto, con la aclaración de que el pago parcial de las cesantías ascendió a la suma de $8.158.511.53 y no de $6.758.243, como se reconoció en la parte motiva de la sentencia impugnada, la cual adiciona para declarar que el pago por consignación fue por la suma de $5.853.995.75.

 

La anterior decisión está soportada, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

 

Terminación del Contrato.

 

Respecto a las alegadas presiones del “Grupo Santodomingo” para lograr el retiro de la empresa del actor, no las encontró demostradas el ad quem, porque consideró que si bien, de acuerdo con el acta 2100 del 9 de julio de 1985, se habló en la Junta Directiva de la demandada del retiro del actor, ello no provino del mencionado grupo, sino del propio Dr. Cornelissen, en ese entonces presidente de la empresa, quien manifestó ante ese organismo que lo consideraba una persona disociadora y favorable a la formación de grupos dentro de la empresa, ante lo cual se le solicitó que prescindiera de sus servicios, quedando comprometido éste a consultar con el Dr. Ardila, quien a la postre no estuvo de acuerdo. Que, posteriormente, el Dr. Cornelissen renunció pero por motivos diferentes a los aducidos por el demandante, lo cual encuentra demostrado con la misma acta y ratificado por los testimonios del Dr. Carlos Emilio Upegui Zapata y Jairo Gómez Domínguez. Desechó las traducciones de las declaraciones del Dr. Julio Mario Santodomingo, Dr. Augusto Lopez y Edwar Lenis, porque además de no agregar nada nuevo, no fueron allegadas al proceso de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 185 del C. de Procedimiento Civil y en cuanto a las declaraciones de Luis Ramiro Ramírez Trujillo y Teresita del Niño de Jesús Cardona, consideró que no despejaban el panorama de si fue verdad que el Grupo Santodomingo fue el que solicitó el retiro del actor y que ello desató la crisis de Avianca.

 

En cuanto a las afrentas contra la dignidad del actor, que éste considera se concretaron en la lectura ante la Junta Directiva del memorando del 12 de septiembre de 1985, el Tribunal, luego de analizar el contenido de tal documento, el testimonio del Dr. Jairo Gómez Domínguez y el acta 2100, concluyó que era la misma Junta, como máximo organismo de administración de la sociedad “... a la que le compete analizar si esa clases –sic- de situaciones deben ser sancionadas o no para lo cual debe ordenar la correspondiente investigación.”. Que, en consecuencia, no puede tenerse como difamatorio ni como acto de persecución, que el presidente de la demandada hubiere leído a la Junta el mencionado memorando.

 

En cuanto a la alegada desmejora en el cargo por desplazamiento de funciones y pérdida de autoridad, que concreta el actor, entre otras, en su marginamiento de las negociaciones del pliego de peticiones de la ACDAC, luego de analizar el ad quem el acta 2.102 de la Junta Directiva, consideró que tal decisión obedeció a solicitud del cuerpo sindical de pilotos, por lo que no le quedaba otra opción a la demandada que alejarlo de las negociaciones. Por lo tanto, no podía considerarse tal hecho como una persecución en contra de éste, el cual consideró como consecuencia del poder subordinante que le asiste al empleador.

 

En lo atinente a la liquidación de prestaciones sociales del Dr. Cornelissen por el Director de Personal, dice que la elaboración de la carta de terminación del contrato de trabajo al Señor Galindo y al Dr. Hernández Silva por el Presidente encargado, no pueden calificarse como actos del empleador tendientes a restarle autoridad al Vicepresidente Administrativo, porque, en primer lugar, de acuerdo con los testimonios de Samuel Rodríguez Díaz y Esther Virginia Contreras, es propio del Departamento de personal elaborar la liquidación de prestaciones sociales y, en segundo lugar, porque la decisión de cancelar los contratos tomada por el Presidente encargado, tenía sus antecedentes que lo obligaron a hacerlo directamente, como se lo informó a la Junta Directiva, según aparece en la Actas 2100 y 2102.

 

No encuentra un trasfondo diferente a la crisis económica por la que atravesaba la empresa, el que se le hubiere comisionado al actor por 20 días para que se trasladara a Sudamérica, ni podía calificar de mala fe que se le hubieran concedido vacaciones  por el término de 12 meses, porque la demandada bien le había podido conceder las vacaciones a los últimos cuatro años, pues el resto estaba prescrito. Además, porque el actor no tuvo ningún reparo para recibir el anticipo de sueldo de los doce meses, como lo demuestran los documentos que obran en el expediente y que no podía alegar que no se le hubiera dado el preaviso de los 15 días, pues desde la notificación inicial de la fecha  de disfrute, hasta la segunda que se le indicó, después que cesó su incapacidad, había transcurrido más de ese tiempo. Agrega, que si de renunciar se trataba debió hacerlo cuando se le notificó la decisión de la empresa de concederle sus vacaciones por ese tiempo, pues de su conducta no se observa otra intención que pretextar un despido indirecto, con el único objetivo de obtener la pensión sanción, a la cual, adicionalmente dice, no tenía derecho, pues no había intención en la empresa de despedirlo antes de que cumpliera 20 años de servicio.

Bajo las anteriores consideraciones, concluye que no existió despido indirecto o injusto y, por lo tanto, deberían revocarse las condenas a indemnización por despido injusto y a la pensión sanción.

 

Fecha de Terminación del Contrato.

 

Con relación a la fecha de terminación del contrato de trabajo, dice que como el actor no puso en consideración de la empresa su renuncia sino que decidió darlo por terminado aduciendo justas causas imputables al empleador, en comunicación del 28 de octubre de 1985 y recibida por la demandada el 30 de los mismos, es esta última fecha en la que se extinguió dicho negocio jurídico (fls. 67 a 72, C. Tribunal), la que debe tenerse como tal, para lo cual se apoyó en sentencia de esta Corporación  de fecha 7 de febrero de 1996, expediente 7836.

 

Salario

Con relación al salario en especie argumenta el Tribunal que fue la misma empresa la que consideró como tal el uso de los vehículos tanto para el demandante como para su familia, además de no haber hecho objeción alguna contra el dictamen pericial al respecto. “Observa sí la Sala que la juez se equivocó al tomar como valor del salario en especie de cada uno de los vehículos, la suma de $ 62.400.oo que fue la que conceptuó la auxiliar de la justicia para el año de 1986, en la que incluyó aspectos distintos al salario mensual de los conductores, que como lo acaba de analizar la Sala no son factores retributivos del servicio. El haber tenido en cuenta la falladora el salario en especie del año 1986 constituye una conclusión contraria a aquella a la que llegó cuando dio por establecido que el contrato terminó el 28 de octubre de 1985.

 

“ Deviene de lo expuesto, que aunque la accionante no discutió en su impugnación ese aspecto, la Sala si –sic- modificar esa decisión en cuanto la empresa siempre ha alegado contra las evidencias que el contrato terminó en el año 1986, luego bajo esa óptica si podían computarse esas sumas como valor del salario en especie de ese año, pero como lo cierto es, que –sic- esta providencia se llegó a una conclusión diferente a la de la demandada, esto es, que el contrato terminó en 1985, no puede partirse de otra base diferente para efectos de liquidar los salarios y prestaciones porque constituiría una contraevidencia,, el conjugar salarios de años posteriores al de la fecha de terminación del contrato.

 

“ Por consiguiente, como el salario en especie por el uso de los vehículos por el demandante y su familia fue dictaminado en la suma de $31.248.oo para el año de 1985, esta suma multiplicada por 2 da un producto de $ 62.496.oo, como la empresa liquidó y tuvo en cuenta la suma de $69.770.14, a esa debemos atenernos.” (fls. 47, C. Tribunal).

 

Sobre incluir en el salario el servicio de celaduría que le cubría la empresa, dice el ad quem que ello contribuía a un mejor desempeño de sus funciones y no a una retribución de servicios; que, si como lo dice el actor, ello fue convenido como factor salarial, correspondía a éste demostrarlo, mas en el expediente no hay evidencia que lo pruebe. Lo mismo dijo el Tribunal sobre la petición de incluir en el salario el uso de la acción del Club Militar, que no era más que una atención al alto cargo desempeñado lo que le permitía adquirir una mejor posición social. En idénticas condiciones despacha la solicitud salarial de los servicios médicos complementarios, ya que la obligación de afiliación a un sistema de salud obligatorio no le impedía a la empresa ofrecer a sus trabajadores un mejor servicio de salud. Concluye el ad quem que el salario del actor estaba compuesto, entonces, por $330.000.oo de sueldo básico en dinero y $69.770.14 de salario en especie, para un total salarial de $399.770.14 mensual y $13.325.67 diario.

 

Para el salario promedio el ad quem tomó como incidencias los conceptos de viáticos de traslado $69.692.73, dominicales y festivos $51.081.73, prima de vacaciones y de navidad “$77.984.67”, y bonificación por lustros $29.038.85, para un total de $227.797.98, que sumado al salario básico da un total de $627.568.12, previas las respectivas operaciones matemáticas y la comparación de lo reconocido por la demandada.

 

Para la liquidación del auxilio de cesantía, el Tribunal tomó el tiempo de servicios y el salario promedio, que al aplicar la conocida regla de tres obtuvo como resultado la suma de $12.542.646.17, para luego restarle los anticipos autorizados legalmente, que ascendieron a $9.953.939.84, pero como el empleador la cuantificó en $8.158.511.53, sería esta suma la que se descontaría del total.

 

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

 

Los apoderados de ambas partes recurrieron en casación. Concedidos los recursos por el Tribunal Superior de Bogotá y admitidos por la Corte, se procede a su decisión, previo el estudio de las correspondientes demandas y de los escritos de réplica allegados oportunamente. Por cuestiones de método se estudiará primero la demanda de la parte demandante.

 

A- Por parte de la demandante:

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACION

Pretende el recurrente:

 

“1.- Que case la parte motiva del fallo del Tribunal y modifique la del Juzgado, en lo referido a la remuneración del actor, para que, en Sede de Instancia, fije los montos reales del sueldo básico y del salario promedio del demandante.  2.-  Que case el numeral 1º de la sentencia del Tribunal y, en Sede de Instancia, confirme parcialmente la decisión del Juzgado, aceptando el despido indirecto del actor y condenando a pagar la indemnización por despido injusto, debidamente indexada, y la pensión sanción, a reconocer a partir de mayo 24 de 1988, pero modificando la base de liquidación para adecuarla al salario promedio real del actor.  El cálculo de los valores iniciales debe ser el siguiente: Indemnización por despido indirecto: 614.42 días X Salario promedio diario; Pensión Sanción: Salario promedio mensual X 74.927%.  3.-  Que case el numeral 2º de la sentencia del Tribunal y, en Sede de Instancia, liquide las prestaciones sociales causadas a favor del actor y ordene el pago de los valores no cancelados. El cálculo de cada una debe basarse: Cesantía   7.193 días X salario promedio día;  Intereses de cesantía  Cesantía X 9.93% X 2;  Prima serv. del 2º semestre/85  9.83 días X salario promedio día; Pago de Vacaciones  238 días X salario promedio día; Dominicales y festivos  24 días X 2 X salario básico diario; Prima extralegal de Vacaciones  168 días X salario básico diario; Prima extralegal de Navidad 50.86 días X salario básico diario; Viáticos por lustros  104.6 días X salario básico diario.  4.-  Que confirme parcialmente la decisión del numeral 3º de la sentencia del Tribunal y la parte correspondiente del fallo del Juzgado, en cuanto ambos condenaron al reconocimiento de indemnización moratoria y, en Sede de Instancia, modifique tales sentencias para disponer que la indemnización se cancele con base en el salario promedio real del actor.  5.-  Que case la decisión del numeral 4º de la sentencia del Tribunal y modifique el fallo del a quo, para que, en Sede de Instancia, disponga las siguientes condenas: Reintegrar las sumas descontadas sin autorización. Reconocimiento de tiquetes como jubilado y conforme a su rango. Indexación de las sumas dinerarias no protegidas con indemnización moratoria. Reconocimiento de las cuotas al I.S.S. que la demandada debió sufragar.  6.-  Que case el numeral 5º de la sentencia del Tribunal y, en Sede de Instancia, confirme el pronunciamiento del a quo y disponga condenar en costas a la parte demandada.” (fls. 10 y 11, C. Corte).

 

Con tal propósito presenta trece cargos que fueron replicados y que se estudiarán en su orden, de los cuales se analizarán conjuntamente el quinto, sexto, séptimo y octavo.

 

PRIMER CARGO

 

Acusa la sentencia de haber violado “por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones del C.S.T. art. 57 numeral 5º - Art. 59 numeral 9º, las normas concordantes, Arts. 1, 55 – 56 – 61 literal h – 62, subrogado por el art. 7, literal b, numerales 5, 6 y 8 del Dec. 2351 de 1965, art. 63 subrogado por el art. 8º numeral 4º del mismo Decreto y Ley 171 de 1961, art. 8º.” (fls. 11, C. Corte).

 

Dice que el ad quem al absolver por despido indirecto incurrió en evidentes y manifiestos errores de hecho en la apreciación de unas pruebas y no apreciación de otras, todas ellas referidas a actuaciones del empleador que lesionan la dignidad, la honra y el buen nombre del actor, con violación de las disposiciones anotadas en el cargo.

 

“ a.- Presiones del Grupo Santodomingo…”

Sobre las presiones del Grupo Santodomingo, hace referencia a su carta de despido, página 2ª, obrante a folio 68.

 

Afirma que los errores manifiestos de hecho consistieron en:  “1.- Haber dado por no probadas, estándolo, las presiones del Grupo Santodomingo para conseguir el despido del actor. 2.- No haber dado por demostrados, estándolo, la lesión a la dignidad del actor y el demérito a su prestigio, causados por las presiones del Grupo Santodomingo y su conocimiento público.” (fls. 12, C. Corte).

 

Presenta como pruebas mal apreciadas: “ 1.- Acta No 2.100 de la Junta Directiva de Avianca (Inspección Judicial, folio 975 y anexos, folios 941 a 956).  2.-  Documentos que contienen las declaraciones juramentadas de Julio Mario Santodomingo y Edgar Lenis ante Juez en E.U.  (textos completos anexos al expediente, sin foliar. Extractos fls., 75 a 85 y 103 a 122 respectivamente, cotejadas en la Inspección judicial, folio 924 y anexos). 3.-  Impresos de Revistas y periódicos de circulación nacional (El Tiempo folio 161, Revista Semana folio 174, La República folios 249 y 252). 4.-  Testimonios complementarios de Miembros de la Junta Directiva y altos ejecutivos de Avianca (fls. Junta:488 y ss. 494 y ss. – Ejecutivos: 436 y ss. – 477 y ss. – 501 y ss.). Pruebas no apreciadas: 5.-  Certificación “notarizada” del Presidente Dr. Andrés Cornelissen (fls. 73 y 74. Ratificada ante el Juzgado por su apoderado Gral. folios 537 y 543). 6.- Comunicación del Sr. Mark Correia para el Gerente de Avianca Inc. (folios 123 a 134, traducción oficial fls. 135 a 137).” (fls. 12 y 13, C. Corte).

 

Afirma que el Tribunal, por graves errores de hecho en la apreciación probatoria, concluyó en forma contraria a la realidad procesal. Concluye, sobre este punto del cargo, que  “Las pruebas aportadas al proceso, calificadas y complementarias, demuestran con plena certeza que el Grupo Santodomingo formuló y oficializó la referida pretensión de retiro del actor y que esa determinación afectó el nombre, prestigio y posición del demandante. El Tribunal, sinembargo –sic- consideró ‘no probadas las presiones del Grupo Santodomingo para el retiro del trabajador’. Debe concluirse, por tanto, que al desestimar la causal alegada incurrió en graves y manifiestos errores de hecho en la apreciación de las pruebas, errores que lo condujeron, por vía indirecta, a violar, en la modalidad de aplicación indebida, las normas sustantivas, de carácter nacional, que protegen al trabajador contra atentados a su nombre, dignidad y estima. ” (fls. 17, C.Corte).

 

“ b. Memorando del Presidente de la demandada,…

 

“ La carta de despido indirecto invoca textualmente la siguiente causal: ‘ …La Presidencia ha afectado mi imagen y mi nombre, abierta, injusta e ilegalmente, cuando acoge versiones en mi contra para oficializarlas y pronunciarse sobre ellas, sin siquiera solicitarme aclaraciones que hubiesen bastado para evitar el agravio y demérito inferido. Y me ha discriminado cuando se ha abstenido de actuar en idéntica forma frente a casos similares respecto de otros funcionarios, oportunidades en que, o les ha ofrecido la ocasión de presentar sus explicaciones y descargos o se ha abstenido de tramitar acusaciones en su contra’ (página 4, párrafo 4, folio 70).

“ La Presidencia, no obstante su hostigamiento, discriminación e incumplimiento frente a mi –sic- de las obligaciones generales y de las especiales que le competen como patrono (Arts. 55, 56, 57, 59 C.S.T.) no ha producido mi retiro porque, maliciosamente, con el propósito de causarme perjuicios en el desarrollo de mi relación laboral, contra la buena fe contractual y con fraude a la ley, espera que cumpla mis veinte años de servicio, ya tan próximos a completarse, para luego sí, con cualquier pretexto, cancelar mi contrato, cuando ya, con base en la jurisprudencia actual, considera superada la obligación de reconocerme la pensión a que tengo derecho’ (página 6, párrafo 1º, folio 72).

 

“ Errores manifiestos de hecho:

1.- No dar por demostrado, estándolo, que el memorando del Presidente de Sept. 12 de 1985 afectó el nombre, dignidad y ética del actor.

2.- No dar por demostrado, estándolo, que el memorando del Presidente de Sept. 12 de 1985 constituyó un acto discriminatorio e injusto contra el actor.

3.- No dar por demostrado, estándolo, que el memorando del Presidente de Sept. 12 de 1985 constituyó un abuso del derecho y una falta de lealtad laboral contra el actor.

 

“Pruebas mal apreciadas:

1.- Memorando de la Presidencia de Septiembre 12 de 1985 (folio 206 a 211, reconocido por el Rpte Legal de la demandada en su interrogatorio de parte, respuesta 4ª, fl. 445. Presentado en Inspección Judicial folio 977 y anexos folios 960 a 965).

2.- Testimonios complementarios de Miembros de la Junta Directiva (Carlos Upegui fl. 489, Jairo Gómez fl. 494)

 

“Pruebas no apreciadas:

3.- Comunicación del demandante a la Junta Directiva del Hotel Don Blas de agosto 16/85 (folios 223 y 224).

5.- Acta 2.100 de la Junta Directiva (fls. 941 a 956).

6.- Informes anónimos contra otros Vicepresidentes y Gerentes (fls. 225 a 236, cotejados inspección judicial, folio 978).

7.- Interrogatorio de parte al representante legal de Avianca, preguntas 5ª y 6ª.

8.- Constancia del representante judicial de la demandada (Inspección judicial, folio 978, punto 4E-8)

9.- Testimonio complementario Dra. Teresita Cardona (folio 509).” (fls. 17 – 18, C. Corte).

Concluye diciendo que “El Tribunal debió apreciar que los cargos se cursaron y cumplieron sus efectos demeritantes y que, en cambio, la demandada no adelantó ninguna investigación clarificante ni dio a conocer resultados confirmatorias –sic- o eximentes sobre el particular. Lo comprueba el interrogatorio de parte del Representante Legal de Avianca en sus respuestas a las preguntas 5, 6 y 19. Igualmente los testimonios complementarios de los miembros de la Junta Directiva que fueron expresos en indicar que no conocieron los resultados de ninguna investigación al respecto.

 

“ El pronunciamiento exonerativo del Tribunal es errado e injusto. Si resultara viable y legal, que sin pruebas y sin agotar una investigación, se acuse de aprovechamiento indebido de intereses, se presenten hechos sesgados e incompletos, se ponga en tela de juicio la honestidad y honradez, se le abran  cuestionamientos éticos, interrogantes sobre indelicadezas y abuso de intereses, referencias a faltas y carencia de autoridad moral, entonces qué constituye ataque, irrespeto o atentado contra la dignidad personal del trabajador y qué valores intentan resguardar las normas señaladas como transgredidas?

 

“ En este caso, como lo consideró el juzgado de primera instancia, hubo transgresión clara de especiales obligaciones patronales de respeto a la honra y a la dignidad del trabajador. El memorando fue repartido entre los distintos miembros de Junta, fue consultado con abogados laboralistas, estuvo en manos de la secretaria que lo escribió, reposa en la Secretaría de la Junta y en los archivos de la Presidencia. No tuvo siquiera la acotación  de documento confidencial. Consecuentemente, por su texto, por los propósitos que se consignan contra el actor, por sus afirmaciones calumniosas, su manejo administrativo, la ausencia de respaldo probatorio y el desconocimiento de los documentos procesales que lo desvirtúan, es claro que constituye soporte innegable y fundamental del despido indirecto del actor.

 

“ El Tribunal desestimó el despido indirecto, porque incurrió en grave error de hecho al apreciar el memorando de la Presidencia contra el actor, situación que lo condujo a la  violación indirecta de la ley por aplicación indebida de las normas citadas en este cargo, referidas a la obligación patronal de respetar la dignidad del trabajador y la prohibición de atentar contra la misma. En tales condiciones el cargo debe prosperar, reconociendo el despido indirecto como lo hizo el fallador de primera instancia, con las consecuencias que el hecho apareja para el caso concreto: Indemnización y pensión sanción. ” (fls. 23, C. Corte). 

 

“ c. Aprovechamiento de versiones inexactas…

 

“ En la carta de despido indirecto el actor manifestó expresamente:

“  ‘… A raíz de la renuncia del Dr. Cornelissen, la negociación que se adelantaba con Acdac se radicalizó, aduciéndose por la representación sindical supuestos agravios míos hacia el cuerpo de pilotos y hacia sus voceros en particular…’.

“ ‘ … El Sr. Presidente, Dr. Castilla Samper, para auspiciar las presiones sobre mi retiro, acogió y transmitió a la Junta tales versiones, inexactas en su presentación y en su contenido, sin importar el daño que me causaba y sin darme oportunidad de defensa, como hubiera correspondido a la equidad y a la justicia, dentro del principio que dimana claramente de la buena fe-lealtad que debe presidir la relación laboral…’

“ ‘…Sirvió este proceso de descrédito para relevarme de toda participación, pública y privada, tanto en los estudios como en las reuniones finales de la negociación. Sirvió también para que se me agraviara, afectando mi prestigio como representante laboral de la empresa por muchos años, al contratar para el último día de la negociación y por primera vez en Avianca desde que yo asumí la dirección de estos procesos, un asesor externo, el Dr. Oscar Serna…’ ” (fls. 23-24, C. Corte).

 

“ Errores manifiestos de hecho:

1.- No dar por demostrado, estándolo, que dirigir las negociaciones colectivas era responsabilidad propia de las funciones del actor.

2.- No dar por demostrado, estándolo, que se relevó al actor de la negociación con los pilotos como de asesorías propias de su cargo, afectando su  nombre y prestigio.

3.- No dar por demostrado, estándolo, que para relevar al actor de la negociación con los pilotos se acogieron versiones inexactas contra el actor y se hicieron cargos sobre hechos que no correspondían ni a sus funciones ni a su competencia.

 

“Pruebas mal apreciadas:

1.- Manual de funciones de la Vicepresidencia Administrativa – Descripción del cargo (folios 61 a 63, cotejado en inspección judicial folio 923, anexo fls. 920 y 921)

2.-  Actas 2100 y 2102 de la Junta Directiva de Avianca (Inspección judicial, folio 975, anexo folio 936 y 951)

3.-  Comunicación autógrafa de los Negociadores y la Secretaria de la negociación con los pilotos (folios 142-143. Reconocida por sus firmantes: Folios 509,553 y 819).4.-  Cuenta de Cobro y comprobante de pago a Serna y Cía. Ltda. (folios 144 y 145, cotejado en inspección judicial, folio 975 anexos 927 y 928).

 

“Pruebas no apreciadas:

5.- Carta No 60.000-2467 dirigida la Ministerio de Trabajo sobre finalización de la etapa de conversaciones directas (folio 139)

6.-  Acta suscrita ante el Ministerio sobre finalización de la etapa de mediación (fl. 140, rubricada por la Jefe de Negociación Colectiva, parte posterior pag.)7.- Impresos de periódicos nacionales (folio 141)

8.-  Comunicación A-086 de la Asociación de aviadores Civiles Acdac (folio 152)

9.-  Convención de pilotos 1985 y convenciones anteriores (folios 146 a 151 –Inspección judicial folio 975)” (fls. 24, C. Corte).

 

Termina el recurrente este aparte del cargo, diciendo que “El Tribunal justificó el relevo del actor de la negociación de pilotos, la contratación del asesor externo y negó la persistencia de persecución contra él, aduciendo el poder subordinante del patrono, su fuero exclusivo, la petición del grupo sindical y las buenas relaciones entre éste y la empresa. No correlacionó el referido relevo con el ambiente general creado contra el actor, con la presión de retiro del Grupo Santodomingo y con el interés de demeritarlo públicamente. Fueron errores graves de apreciación probatoria que lo llevaron a desestimar el cargo, violando en forma indirecta la ley laboral.

 

“ Del análisis anterior es fácil deducir que la Presidencia de la empresa aprovechó versiones injustas e inexactas contra el actor, referidas a la negociación de pilotos, para marginarlo del proceso, afectar su nombre, respetabilidad y prestigio, todo con el fin de congraciarse con el accionista mayoritario, que pretendía el despido del demandante. Igualmente quedan en evidencia los errores de hecho en la apreciación probatoria que llevaron al ad quem a la violación por vía indirecta de la ley sustantiva sobre el respeto a la dignidad y buen nombre del trabajador.” (fls. 27, C. Corte).

 

“ d. Desplazamiento y despojo de funciones, …

“ El demandante en su carta de despido indirecto afirmó expresamente (página 3, párrafos 2 y 3, folio 69 del expediente):

‘ … dentro del propósito de afectar mi dignidad y decoro de funcionario se me ha marginado de las actividades de dirección de la empresa en que siempre intervine y mis más importantes labores directivas se le han transferido a otro Vicepresidente. Es así como permanentes consultas, directrices e instrucciones sobre asuntos de personal y aún simples casos de retiro, liquidación de prestaciones sociales, instrucciones sobre jubilación, entre otros, han sido manejados por el Vicepresidente legal, directamente con el Director de Personal, sin mi intervención y sin mi conocimiento, no obstante que soy yo, o había sido cuando menos, el jefe de esa área y el responsable jerárquico de la misma.

 

‘… El retiro de José Hernández, la revisión de liquidaciones del Dr. Hernán Galindo, las instrucciones sobre jubilación del Sr. Gilberto Cardozo, la comisión a Berna del Dr. Iván Ratkovich, producidas todas sin mi intervención, constituyen entre muchos, elocuentes ejemplos de cómo y cuán agraviantemente se me ha sustituido en mis funciones, en detrimento de mi dignidad, de mi autoridad ante mis subalternos y de mi nombre dentro del conglomerado laboral en que me desenvuelvo’.

 

“ Errores manifiestos de hecho:

1.-  No dar por demostrado, estándolo, que muchas de sus funciones pasaron a ser ejercidas por otras áreas de la Empresa.

2.-  No dar por demostrado, estándolo, que el actor sufrió notoria y sensible disminución de su carga de trabajo.

 

“Pruebas mal apreciadas:

1.-  Manual de funciones de la Vicepresidencia Administrativa (fls. 61 a 63, cotejado en la inspección judicial, folio 921).

2.-  Cartas de retiro de Hernán Galindo y liquidación de sus prestaciones sociales (folios 155 y 156, cotejados en inspección judicial, folios 976 y 977)

3.-  Carta de retiro de José Hernández y liquidación de sus prestaciones sociales (fl. 157, cotejado en inspección judicial, folio 976)

4.-  Memorando sobre prestaciones sociales del Dr. Andrés Cornelissen (fls. 153 y 154, cotejado en inspección judicial, folio 976).

 

“Pruebas no apreciadas:

5.- Interrogatorio del Representante legal de Avianca (Respuestas 7 y 13).

6.-  Orden de Traslado a Viena del Dr. Iván Ratkovich (folio 158, cotejada en inspección judicial, folio 977)

7.-  Circular de la Vicepresidencia legal sobre funciones de su área (folios 159 y 160, cotejada en inspección judicial, folio 976)

8.-  Cuenta y comprobante de pago de Serna y Cía Asesores laborales Ltda. (folios 144 y 145 cotejados en inspección judicial, folio 975 anexos 927 y 928)

9.-  Testimonios complementarios de altos ejecutivos de Avianca.

10.- No presentación de los archivos de la correspondencia de la Vicepresidencia (Inspección Judicial).” (fls. 27 y 28, C. Corte).

Agrega que “ El ad quem sustentó la posición de la demandada sobre el desplazamiento de funciones en el poder subordinante del patrono, argumento que ella nunca adujo. Por tanto, sobre la base de esos errores de hecho en la apreciación de las pruebas, es claro que el Tribunal por vía indirecta, en la modalidad de aplicación  indebida, violó la ley sustantiva referida al respeto de la dignidad del trabajador, a su buen nombre y prestigio.” (fls. 30, C. Corte).

 

“ e. Intención de alejar al actor de su cargo y …

 

Dice el recurrente que el demandante en su carta de despido indirecto, página 4, folio 70 del expediente, señala dos hechos sobre el tema: “ ‘… una comisión de 20 días hábiles fuera de Bogotá que tenía el objeto de distanciarme de mi cargo, prescindiendo del formulario normal de traslado y utilizó un sistema inusual – como jamás lo había hecho – de ordenar la comisión mediante carta especial (No 10.000-0236) consignando en ella instrucciones pormenorizadas y condicionantes, a las cuales no ha sometido a ningún funcionario de dirección de la empresa’.

 

“ ‘ … con el evidente propósito de alejarme de mi cargo, relevándome oficialmente de mis funciones, condición que se ha logrado ya ‘de hecho’, situándome en una posición insostenible frente a toda la empresa, frente a mis familiares y amigos y frente al propio concepto de dignidad… la Presidencia dispuso… que entrara a disfrutar de todos los periodos de vacaciones que tengo acumulados y que no me fueron concedidos oportunamente ni por mi culpa ni por mi responsabilidad y que yo no hubiera podido autorizarme personalmente por ser tal decisión de la exclusiva competencia del señor Presidente’.

 

“ Errores manifiestos de hecho:

1.-  Dar por no probado, estándolo, que la empresa pretendió alejar al actor de sus funciones a través del mecanismo de ordenarle una comisión que exigía obligante término de permanencia en el exterior de 20 días hábiles de ausencia.

2.-  Dar por no probado, estándolo, que para poder imponer las condiciones de ausencia mínima se dejaron de utilizar los formularios normales de la empresa.

3.-  Dar por no probado, estándolo, que un término vacacional de un año completo no tenía antecedentes en la empresa y era completamente discriminatorio.

4.-  Dar por no probado, estándolo, que en el propósito de alejarlo del cargo se le conculcó el derecho de acordar con la Presidencia la época para disfrutar vacaciones extraordinarias por lustros de servicio.

5.-  Dar por no probado, estándolo, que las vacaciones se ordenaron desconociendo al trabajador el preaviso legal mínimo que le corresponde.

6.-  Dar por no probado, estándolo, que tanto la comisión como las vacaciones buscaban alejar al actor de su cargo y de sus responsabilidades.

7.-  Dar por no probado, estándolo, que el objeto buscado con las vacaciones no era el del descanso y recuperación sico-física del trabajador sino el de alejarlo del cargo, dejar que cumpliera 20 años de servicio y estudiar luego su retiro de la empresa.

 

“ a.-  Respecto de la Comisión Externa:

Pruebas mal apreciadas:

1.-  Comunicación original del Presidente de Avianca, No 10.000-0236 de agosto 27 de 1985, sobre comisión con una ausencia mínima de 20 días hábiles. (folios 200 y 201, carta original).

 

Pruebas no apreciadas:

2.-  Comunicación 60.000-2496 de agosto 28/85 por medio de la cual el actor le informa al Presidente que el traslado no es necesario e indica las razones respectivas (Fl. 203 y 204).

3.-  Comunicación 60.000-2510 de Sept. 3/85, mediante la cual se remiten los estudios de reducción de planta sin necesidad del traslado programado (fl. 205).

4.-  Formularios habituales de traslados y comisiones (fls. 337 a 352).

5.-  Testimonios complementarios. ” (fls. 30 – 31, C. Corte).

 

“ b.-  Respecto a la orden de vacaciones:

Pruebas mal apreciadas:

1.-  Comunicación original de la Presidencia No 10.000-0263 de Sept. 6 de 1985 que ordenó al actor tomar vacaciones, orden que se frustró por incapacidad médica (fl. 237).

2.-  Memorando de la Presidencia de sept. 12 de 1985, referido a vacaciones del actor y propósito de las mismas (folios 206 a 211).

3.-  Comunicación original del Presidente (e) No 61.000-78190 de octubre 25 con la cual se dispuso que el actor tomara vacaciones a partir de octubre 28 (folio 246)

4.-  Comprobantes de pago 2368, 2369 y 2370 de los anticipos vacacionales (folios 333, 356 y 357, …).

5.-  Incapacidad médico-quirúrgica del actor que impidió la iniciación vacacional (fls. 204, 240, 242 y 245).

 

“ Pruebas no apreciadas:

6.-  Confesión de Avianca sobre casos de máxima acumulación de vacaciones (Respuesta a la pregunta 7ª y datos remitidos por la demandada)

7.- Contrato de trabajo del actor, que prohibe cualquier contrato laboral simultáneo (fl. 48)

8.-  Inspección judicial sobre máxima acumulación vacacional (folio 978 y anexos).

9.-  Comunicaciones sobre lustros y vacaciones extralegales (folio 247 cotejado en inspección judicial, folios 978 y anexos).

10.-  Comunicación  del actor de Nov. 18 de 1985 proponiendo  su ‘reintegro’ sobre la base de respetar su estabilidad y derechos (fl. 263, con sello de recibo de Avianca).

11.-  Comunicación original de la demandada, No 80.000-19367 de dic. 17/85, mediante la cual se desestima la propuesta de reintegro (folio 265)

12.-  Testimonios complementarios de altos ejecutivos de la empresa. ” (fls. 33 –34, C. Corte).

 

En la demostración afirma que  “ El memorando acusatorio de la Presidencia contra el actor; las presiones del Grupo Santodomingo para su retiro y su conocimiento público; el desplazamiento, relevo y disminución de funciones; los intentos de alejarlo de su cargo y las vacaciones por lapso insólito y discriminante, etc., constituyeron situaciones  que colocaron al actor en clara situación de demérito, lesionaron su dignidad, honor, trayectoria, posición y respetabilidad frente al núcleo laboral en que se desempeñaba y fueron afectantes de su nombre y prestigio ante propios y extraños.

 

“ Todas esas situaciones fueron debidamente comprobadas dentro del proceso, mediante documentos auténticos, suscritos por la parte demandada, reconocidos por confesión o aportados por ella en la inspección judicial. Contra ninguno se elevó tacha alguna y todos aparecen respaldados por testimonios claros y responsivos. El Tribunal, por errores graves de hecho en la apreciación de esas pruebas, violó en forma indirecta las normas sustantivas referidas a la dignidad y el honor del trabajador, la buena fe laboral, la lealtad y la proscripción del abuso del derecho.” (fls. 38, C. Corte).

 

LA REPLICA

 

Se opone a la prosperidad del cargo y dice que el recurrente propone indebidamente el alcance de la impugnación, pues “si lo pretendido es que esa H. Corporación case la parte motiva del fallo del Tribunal, en primer término, y que confirme decisiones contenidas en la sentencia de segunda instancia y en el fallo proferido por el Juzgado se concluye, sin la menor duda, que el censor considera el recurso extraordinario de casación como una tercera instancia.” ( fls. 100, C. Corte).

 

Aunque en el cargo, continúa el opositor, el impugnante sostiene que los supuestos errores se originaron en pruebas calificadas, señala declaraciones de terceros, de representantes del Grupo Santodomingo, impresos de periódicos y revistas nacionales, ninguna de las cuales es prueba calificada y sólo procede su ataque luego de demostrar los errores en las pruebas calificadas. Que toda la exposición se afinca en consideraciones personales, las que no pueden generar errores manifiestos de hecho conducentes al quebrantamiento de la sentencia acusada.

 

SE CONSIDERA

 

Debe advertirse inicialmente, antes de considerarse el cargo, que aunque son evidentes los defectos de técnica observados en la formulación del alcance de la impugnación, en cuanto se solicita a la Corte, en alguno de sus apartes, se casen ciertas motivaciones del fallo y, en otro, se confirmen parcialmente algunas de sus decisiones, cuando lo cierto es que, como se ha advertido inveteradamente por esta  Sala, en la medida que en el recurso extraordinario se produce el debate es entre la sentencia acusada y la ley que se dice quebrantada por ella, solo es posible dirigir el ataque contra la parte dispositiva de la decisión, que es la que contiene sus efectos vinculantes, únicos susceptibles de producir tal quebrantamiento, mediante demanda en la que se solicite su casación, es decir, su quiebre total o parcial, ya que al gozar de presunción de legalidad, no es susceptible de ser confirmada por esta Corporación, como si se tratara de una instancia más del proceso, la verdad es que tales falencias no son suficientes para desestimar el recurso, porque, aun a su pesar, puede deducirse claramente su alcance de los numerales 2,3, 5 y 6.

 

En lo que respecta al cargo, el ataque está organizado de acuerdo con los argumentos aducidos en la carta de renuncia, como justas causas de terminación unilateral del contrato, en cinco capítulos que se estudiaran en el orden propuesto.

 

“a.- Presiones del grupo Santodomingo para el despido del actor y los efectos lesivos en su dignidad y méritos.”

 

Para demostrar los dos errores de hecho que deriva la censura de no haber dado por demostrado el Tribunal, estándolo, estos dos sucesos, denuncia el censor la indebida apreciación de unas pruebas y la falta de estimación de otras, de las cuales sólo resulta calificada para estructurar un yerro en casación, el Acta de Junta Directiva Nro. 2.100, pues las restantes son documentos declarativos emanados de terceros y testimonios, que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 277 del C. de Procedimiento Civil, se asimilan a éstos últimos, que por no ser calificados sólo pueden ser apreciados en el recurso extraordinario en la medida que prospere la acusación respecto de otra que sí lo sea, como el documento auténtico, la confesión y la inspección judicial.

 

No obstante, tampoco podrá asumirse el análisis de dicha prueba, pues el censor incurre en el error de técnica de denunciar a la vez, su falta de apreciación y la estimación indebida, ya que en los literales a y c, dice que el Tribunal incurrió respecto de ella en la segunda de las modalidades enunciadas y en el literal b, en la primera, cuando ha dicho la Corte en innumerables ocasiones, que tales modalidades son excluyentes entre sí y no pueden concurrir sobre un mismo medio de convicción, porque una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

 

“b.- Afrentas contra la dignidad y buen nombre del demandante.”

 

Los tres evidentes errores de hecho que denuncia la censura, están encaminados a establecer que el Tribunal se equivocó al no dar por demostrado, estándolo, que con el memorando del 12 de septiembre de 1985 de la Presidencia de la demandada, (i) se afectó el nombre, la dignidad y la ética del actor, (ii) se le dio un trato discriminatorio e injusto y (iii) se cometió un abuso del derecho y se incurrió en una falta de lealtad laboral para con él.

 

Sobre el contenido del memorando del 12 de septiembre de 1985, que se denuncia como indebidamente apreciado, dijo el Tribunal lo siguiente:

 

“En el memorando de fecha 12 de septiembre de 1985, se afirma por el Dr. HERNANDO CASTILLA SAMPER –Presidente Encargado- que el demandante como Vicepresidente Administrativo representaba a AVIANCA en la junta directiva de Caxdax –sic-, entidad que es propietaria del Aparta Hotel Don Blas de Cartagena, en esa condición debía desplazarse los fines de semana a esa ciudad para asistir  a las reuniones de junta. Era así, que desde el año de 1981, el hotel compraba a AVIANCA los tiquetes aéreos Bogotá-Cartagena-Bogotá para su traslado a Cartagena, pero a su turno el señor RAMÍREZ VALDIVIESO solicitaba a AVIANCA las órdenes de traslado, en las cuales pedía la expedición de los tiquetes para la misma ruta, los cuales utilizaba con tal fin, empero, de los que le entregaba el hotel obtenía de la compañía el reintegro del valor pagado éste –sic-. Al ordenarse por dicho presidente una investigación al auditor interno de la empresa, éste al parecer puso en sobreaviso al señor RAMÍREZ VALDIVIESO quien procedió a reembolsar el valor de todos los tiquetes del 15 de agosto de 1985 hacia atrás, hasta enero de 1981 (fls. 207 a 212).”

 

A través del testimonio del Dr. Jairo Gómez Domínguez, el ad quem determinó que los hechos narrados en el memorial del 12 de septiembre efectivamente fueron llevados a la Junta Directiva por el Presidente de la empresa, Dr. Castilla Samper, lo que ya había ocurrido en otras oportunidades con investigaciones de altos funcionarios. No obstante no consideró como un desafuero que el caso se hubiera ventilado ante ese organismo, porque, según sus propias palabras “... es a la misma junta como órgano máximo de administración de una sociedad a la que le compete analizar si esa clases –sic- de situaciones deben ser sancionadas o no para lo cual debe ordenar la correspondiente investigación.”

 

Lo anterior, sumado al  hecho de estar demostrado que el actor hizo la devolución de los dineros recibidos por tiquetes aéreos, llevó a concluir al Tribunal:

 

“Del análisis de las pruebas se llega a la conclusión que no puede tenerse como difamatorio ni como acto de persecución, el que el presidente de la empresa hubiere leído e informado a la Junta Directiva el referido memorando.” (fl. 36 C. del Tribunal)

 

En primer lugar, fundamenta la censura la apreciación indebida del memorando del 12 de septiembre, en la falta de apreciación de los documentos explicativos y “exonerantes” del reembolso de tiquetes y  en la ausencia de análisis de la acusación contenida en el documento respecto a viajes personales con utilización fraudulenta de viáticos.

 

El hecho de que el fallo de instancia hubiere dejado de considerar los documentos “explicativos y exonerantes”, nada desdice de la debida apreciación del documento en cuestión, sino de la falta de apreciación de otras pruebas, de la que habrá de ocuparse la Sala en su oportunidad, en la medida que el cargo estructure debidamente su ataque.

 

En cuanto a lo segundo, razón asiste al censor al denunciar que el ad quem no se ocupó del otro punto que trata el documento, como lo es el de los viáticos correspondientes a los viajes a Cali. No obstante, dicha omisión es irrelevante, si se tiene en cuenta que el documento no contiene una imputación concreta frente al actor, sino simplemente se refiere a la existencia de una investigación por numerosas órdenes de traslado a la Ciudad de Cali de éste, durante los años 1982 a 1985, la mayoría en fines de semana y festivos, sobre las cuales dice el Presidente “... donde se me informa viven familiares suyos a quienes supuestamente iba a visitar”. Investigación que, al parecer, para esa fecha no había concluido aún, ya que se afirma en el párrafo siguiente  “De confirmarse que los viajes a Cali, de fin de semana, no fueron para el ejercicio de funciones oficiales sino para visitar familiares...”.

 

No puede deducirse de lo anterior, ni de todo el contenido del documento, que éste sea difamatorio o indicativo de un acto de persecución contra el Señor Ramírez Valdivieso, como lo afirma la censura, pues las dos investigaciones en él relacionadas, están sustentadas en sendos hechos que ameritaban su esclarecimiento, como lo eran el pago doble de unos tiquetes aéreos, que implicaba un beneficio extra para el demandante, y la existencia de numerosas órdenes de traslado de éste a la ciudad de Cali, en su mayoría, en fines de semana y festivos.

De otro lado, no puede pretender la censura coartar la potestad que tiene el empleador de adelantar las investigaciones que estime necesarias para esclarecer la conducta de sus empleados, cuando con serias razones estime que ella no es lo suficientemente clara, con el simple argumento de que, por ese solo hecho, se atenta contra su buen nombre y su dignidad.

 

Que las investigaciones no hubieren concluido, o que no se hubieren comprobado los hechos investigados, o que el actor hubiere justificado satisfactoriamente su proceder, tampoco es indicativo de que la empresa actuara abusivamente en contra del demandante, pues los hechos que las originaron a juicio de la Sala eran razonablemente serios y ameritaban ser aclarados.

 

Tampoco se desprende de la prueba que se hubiere violado el derecho de defensa del trabajador, ni podía serlo tampoco, porque ninguna determinación tomó la Compañía con motivo de tales averiguaciones, ya que la decisión de dar por terminado el contrato partió del Señor Ramírez Valdivieso y no de ella.

 

La carta dirigida por el demandante al presidente de la Junta Directiva del Hotel Don Blas y la respuesta dada a la misma, que se denuncian como no apreciadas, solo indican que el doble pago de tiquetes sí se dio o, por lo menos, que se aparentó “por razones de orden tributario”, de donde estaba plenamente justificado que la empresa adelantara una investigación para aclarar el asunto, lo que no puede configurar una persecución ni, mucho menos, una difamación contra éste, pues fue el propio actor el que se prestó para simular los pagos del Hotel Don Blas, a través de tiquetes aéreos y no la empresa.

 

Como ya se dijo anteriormente, no puede acometer el estudio la Sala del acta 2.100 de Junta Directiva, por el error de técnica en que incurre la censura de denunciar sobre la misma, su falta de apreciación y su estimación indebida en los literales a), b) y c) en que divide el cargo.

 

Tampoco es estimable el interrogatorio de parte, en las respuestas 5, 6 y 19, en la medida que ellas no comportan prueba de confesión, que es la calificada para estructurar un cargo en casación, porque el hecho de que reconozca la demandada no haber concluido las investigaciones que inició al actor, no perjudica al confesante ni beneficia a la parte contraria, toda vez que, como ya se dijo, ninguna decisión tomó la Empresa con base en ellas, pues fue el demandante quien tomó la iniciativa de romper el vínculo.

 

Los informes anónimos y los testimonios, tampoco son pruebas calificadas en casación, por lo que queda relevada la Corte de ocuparse en su estudio.

 

La constancia del Representante Judicial de la demandada, en el sentido de no haber ésta tenido ninguna injerencia en la elaboración de los escritos anónimos, refuerza la condición de no ser auténticos éstos últimos y, por ende, no ser calificados.

 

“c.- Aprovechamiento de versiones inexactas para marginar al actor de la negociación con los pilotos, afectando su dignidad, autoridad y prestigio.-“

 

Los tres errores de hecho que pretende estructurar el cargo bajo este capítulo, están encaminados a establecer que incurrió en yerro evidente el ad quem al no dar por demostrado, estándolo, que (i) la dirección de las negociaciones colectivas era responsabilidad propia del demandante, (ii) de las cuales fue relevado, afectando su nombre y prestigio, (iii) con base en versiones inexactas y cargos sobres hechos que no correspondían a sus funciones.

 

Sobre el punto el Tribunal, luego de dar por establecido, de acuerdo con el acta 2.102, que el marginamiento de las conversaciones del actor obedeció a una petición del cuerpo de pilotos y que se nombró un asesor externo para el efecto, concluyó:

 

“... no puede calificarse como una persistencia en la persecución que desde la fecha de la supuesta petición de retiro había iniciado el Grupo Santodomingo, toda vez que en asuntos de tanta trascendencia como el que se analiza, el poder de subordinación que el empleador ejerce sobre sus dependientes es donde más se siente, por tanto, no obstante la existencia de un Manual de Funciones, era de su exclusivo fuero el asignar esa tarea de negociador en otras personas, o asumirlas sus propios representantes principales, todo en pro de las buenas relaciones entre el grupo sindical y la misma, encontrando aquí la Sala una justificante al por qué del relevo de esa función al demandante, lo cual ha de calificarse como un hecho más susceptible de sucederse durante el curso de la relación laboral”.

 

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que no obedecen a la realidad los dos primeros errores de hecho que, según se duele la censura, se cometieron al proferir la decisión de segunda instancia, pues no es cierto que el sentenciador haya dejado de establecer que la dirección de las negociaciones colectivas era función propia del cargo que desempeñaba el demandante, ni que éste fue separado de la negociación con los pilotos, porque, a pesar de haber observado la existencia del manual de funciones, consideró que su retiro de las negociaciones era potestad de la empleadora, en ejercicio del poder de subordinación que le asistía.

 

Bajo este entendido, resulta infundado el cargo en cuanto denuncia la indebida apreciación del manual de funciones (folios 61 a 63), de la cuenta de cobro de Serna y Cía. y su comprobante de pago (folios 144 y 145), así como de la falta de apreciación de la carta No 60.000 – 2467, dirigida al Ministerio de Trabajo informándole la terminación de la etapa de conversaciones directas (folio 139), del acta suscrita sobre finalización de la etapa de mediación (folio 140), de la Convención de pilotos 1985 y de las convenciones anteriores (folios 146 a 151), toda vez que a través de ellas pretende el censor configurar los dos primeros errores evidentes de hecho, que, según se vio, no cometió el ad quem.

 

De los restantes medios de prueba, no podrá estudiarse el acta 2100, por los defectos de técnica que presenta su denuncia, ya mencionados, y no son calificados en casación, la comunicación autógrafa de los negociadores con los pilotos (folios 142 a 143) y los impresos de periódicos nacionales (folio 141), por ser documentos declarativos emanados de terceros.

 

En lo que respecta al acta 2102, denuncia el ataque una indebida apreciación porque el Tribunal se limitó a transcribir, sin comentarios, la constancia dejada sobre la lectura del telegrama dirigido por los negociadores de los pilotos al Presidente, a los miembros de junta y al Procurador General de la Nación, en el cual se quejan de que el Dr. Ramírez “... aparentemente dijo que la situación de la compañía era de quiebra...” , sin parar en mientes que el calificativo “aparentemente” le quitaba toda seriedad a la acusación.

 

Realmente, no encuentra la Sala error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal, porque, como el mismo censor lo dice, el fallador se limitó a transcribir la constancia dejada en el acta.

 

Además, el fundamento central del fallo fue el de que la determinación de separar al actor de la negociación colectiva, era potestad de la empleadora en virtud del poder subordinante que tenía sobre sus empleados, sin importar si la acusación era seria o no y en caso de no serlo, tampoco ello “per se” es indicativo que el acto obedeció a persecución, como lo pretende hacer ver el censor.

 

“d.- Desplazamiento y despojo de funciones, que colocaron al actor en posición desairada, demeritante y afrentosa.”

Los dos errores de hecho que le endilga la censura a la decisión de segunda instancia, en este segmento del cargo, los hace consistir en no haber dado por demostrado, estándolo, que (i) muchas de las funciones del extrabajador pasaron a ser ejercidas por otras áreas de la empresa y que (ii) éste sufrió notoria y sensible disminución de la carga de trabajo.

 

Consideró el Tribunal al respecto, que la liquidación de prestaciones sociales al Dr. Cornelissen por el Director de personal y la terminación de los contratos de trabajo de los Señores Hernán Galindo y José Hernández Silva directamente por el Presidente Dr. Castilla Samper, “...no pueden calificarse como actos del empleador tendientes a restar autonomía, poder o autoridad al actor como Vicepresidente Administrativo frente al grupo de trabajadores de la empresa...”, porque, según afirmó, es propio del departamento de personal el elaborar la liquidación de las prestaciones sociales (testimonios de Samuel Rodríguez y Esther Virginia Contreras) y porque la decisión del Dr. Castilla Samper de dar por terminados los contratos de las anteriores personas, tenía sus antecedentes, como lo informó a la Junta Directiva (Actas. 2.100 y 2.102)

 

Dice la censura que el Tribunal apreció indebidamente las cartas de retiro de los señores Hernán Galindo y José Hernández Silva, porque el “Presidente nunca manejó cartas de retiro, que eran del manejo propio de la División de Personal bajo la supervisión y responsabilidad del Vicepresidente Administrativo.”, no obstante observa la Sala, que tales pruebas no tienen, ni por asomo, la virtud de señalar tal hecho. Ellas solo indican la verificación del despido y que éste fue suscrito por el Dr. Castilla Samper en calidad de Presidente Encargado, lo que no se desconoció en el fallo.

 

Igualmente señala como errada la apreciación que hizo el sentenciador sobre las liquidaciones de prestaciones sociales de los Señores Galindo y Hernández, porque ellas no fueron elaboradas por el Departamento de Personal sino por el Departamento de Sueldos y aunque ello es cierto, pues tales documentos aparecen firmados por el Jefe de ese Departamento, tal yerro es estéril para la prosperidad del cargo, en la medida que no conduce a demostrar el despojo de funciones del actor, por tratarse apenas de hechos aislados, que no señalan una conducta sistemática tendiente a restarle toda su autoridad.

 

En cuanto al memorando de folio 153 (liquidación del Dr. Cornelissen), no dice el impugnante en qué consistió la indebida apreciación que hizo el Tribunal, ni como afectó su decisión, extractando de él puras conjeturas.

 

De las respuestas a las preguntas 7 y 13 del interrogatorio de parte, no se desprende una confesión de la demandada, pues en cuanto a que el Vicepresidente Legal no era responsable del área de personal (respuesta 7), nunca se alegó lo contrario por ésta y con relación a la respuesta a la pregunta 13, ella es negativa a la afirmación del actor de que fue relegado de muy importantes funciones de su cargo, de donde no se puede derivar un hecho que perjudique al confesante o favorezca a la parte contraria.

 

La orden de traslado del Señor Ratkovich, suscrita por el Presidente de Avianca, por sí sola, ni considerada en conjunto con la otra documentación que denuncia el cargo, tiene la capacidad de demostrar  un relevo del actor “...del manejo rutinario de los propios funcionarios de sus áreas”, como lo pretende demostrar el recurrente, pues nada indica que tales actos no los pudiera ejecutar el Presidente, normalmente, como funcionario de más alta categoría que el actor.

 

La cuenta y comprobante de pago de Serna y Cia., además de no ser demostrativa de los evidentes errores de hecho, y que ahora denuncia como no apreciada, no puede considerarse por la Sala, por cuanto incurre el censor en el dislate de denunciar sobre la misma además su indebida apreciación, como ocurre en el literal c) del cargo.

 

La circular de Vicepresidencia Legal y el manual de funciones, solo son indicativos de las competencias de la Vicepresidencia Legal y de la Administrativa, de modo que por sí solas no son suficientes para estructurar los errores evidentes que denuncia el censor.

 

Debe señalarse igualmente, que es inapropiado acusar en casación la falta de apreciación del fólder de correspondencia emitida por la Vicepresidencia en el último año de servicios, cuando precisamente se está indicando que tales documentos no fueron aportados al expediente, porque no se puede estructurar un error evidente de hecho sobre la base de pruebas que no fueron legalmente adjuntadas al proceso.

 

Por último, tampoco se puede valorar la prueba testimonial por no ser calificada en casación, al menos mientras no prospere la acusación respecto de una que sí lo sea.

 

“e.- Intención de alejar al actor de su cargo y de sus responsabilidades.”

 

Los siete evidentes errores de hecho que denuncia la censura en este segmento de la acusación, están encaminados a establecer que el Tribunal dio por no establecido, estándolo: (i) que la demandada trató de alejar de sus funciones al actor mediante una comisión mínima de 20 días en el exterior, (ii) para lo cual  dejó de utilizar los formularios normales de la empresa; (iii) que un período vacacional de un año no tenía antecedentes en la empresa y era completamente discriminatorio; (iv) que se le conculcó el derecho a acordar la época para disfrutar vacaciones; (v) que las vacaciones se otorgaron desconociendo el preaviso legal mínimo; (vi) que tanto la comisión como las vacaciones buscaban alejar al demandante de su cargo y responsabilidades; (vii) que el objeto de las vacaciones no era la recuperación psico-física del trabajador sino el de alejarlo del cargo y dejar que cumpliera 20 años de servicio.

 

Con respecto a la comisión en el exterior conferida por la Presidencia al actor, mediante el oficio No. 10.000-0236 del 27 de agosto, no observó el Tribunal otro transfondo diferente que la crisis económica por la que atravesaba la empresa en ese momento.

 

Denuncia el censor una indebida apreciación del documento, por cuanto el ad quem no vio que “...mediante un lenguaje sencillo, aparentemente elogioso y convincente, solo se buscaba mantener alejado de su cargo al actor.”

 

Realmente no se desprende ni del lenguaje utilizado, ni de la redacción del documento otra intención distinta que la allí consignada “...se traslade a las Gerencias de Avianca en Sudamérica, y elabore un estudio sobre la planta de personal de cada una de ellas y formule sus recomendaciones sobre los cargos no estrictamente necesarios, las funciones que podrían consolidarse y, en general, todas las medidas administrativas que se podrían tomar para obtener las finalidades anotadas...” y el hecho de que la comisión esté concedida por el término de 20 días, tampoco es diciente de una intención velada de la empresa, como tampoco lo es que se hubiere confeccionado en un formulario diferente a los comúnmente utilizados para ello. Y si el objeto de la comisión, a juicio del demandante, no requería de su traslado al extranjero, como dice haberlo demostrado mediante las comunicaciones 60.000-2496 y 60.2510, ello es también irrelevante, pues la empresa no insistió en su traslado, ni tampoco confutó sus argumentaciones.

 

De tal modo es infundado el ataque en cuanto pretende derivar la existencia de los evidentes errores de hecho 1 y 2 de la indebida apreciación de la comunicación 10.000-0236 y de la falta de estimación de las comunicaciones 60.000-2496 y 60.2510 y de los formularios habituales de traslados y comisiones.

 

Para probar los restantes errores de hecho, denuncia el censor la indebida apreciación del memorando de septiembre 12 de 1985, por cuanto, dice, el ad quem no precisó con base en él los propósitos reales de la orden vacacional, que no eran otros que procurar que el actor cumpliera 20 años de servicios para evitarse el pago de la pensión sanción y no el de preservarle su pensión de vejez como lo afirmó en la sentencia.

 

A pesar de que no es muy claro el fallo en este aspecto, puede entender la Sala que el Tribunal desestimó la argumentación del actor de que se pretendía impedirle adquirir la pensión sanción, porque no tenía derecho a ella, toda vez que, en su sentir, ésta solo se constituye como una sanción al empleador que obstaculiza a su trabajador para que acceda a la pensión de vejez y es muy claro que la demandada nunca quiso entorpecer el cumplimiento del tiempo de servicios necesario para acceder a ésta última (Fl. 42 C. del Tribunal).

 

Ahora bien, la alegada actitud de la empresa de postergar su decisión de despedir al actor, “... si las explicaciones que éste pudiere dar sobre los reembolsos de tiquetes no fueren satisfactorias...” hasta que éste cumpliera los 20 años de servicios, para, de acuerdo con los abogados laboralistas, “... no exponer a la compañía al riesgo de que pudiera condenársele al pago de la pensión sanción, que podría llegar a ser muy valiosa...”, como se dice en el documento, a juicio de la Sala no puede erigirse en una justa causa de rompimiento del vínculo contractual,  ni es indicativa de su mala fe, como lo alega la censura, pues como se vio, existían serios motivos para investigar al actor por su conducta asumida respecto a la solicitud doble de tiquetes para asistir a la Junta Directiva del Hotel Don Blas y, además, lo que refiere el documento es apenas la opinión de los abogados, no de la empresa.

 

De acuerdo con el memorando de septiembre 12 de 1985, la empresa estaba adelantando en contra del demandante una investigación porque, siendo miembro de la Junta Directiva de Caxdac, que es propietaria del Hotel Don Blas en Cartagena debía “... asistir, con alguna frecuencia, a dicho Aparta Hotel para concurrir a las reuniones de su Junta Directiva. A ese efecto, el Aparta Hotel compra en Avianca los tiquetes aéreos Bogotá-Cartagena-Bogotá del Doctor Ramírez para su traslado y se los remite para su utilización, pero el citado doctor solicitaba a Avianca las denominadas ‘órdenes de traslado’ en las cuales pedía la expedición de tiquetes para la ruta Bogotá-Cartagena-Bogotá y viáticos a razón de $4.500, últimamente, por día y, generalmente, por dos o tres por cada viaje. El doctor Ramírez usaba los tiquetes que le expedía Avianca, conservaba los que le mandaba el Hotel Don Blas y luego obtenía que la compañía le reintegrara a él el valor pagado por el citado Hotel Don Blas por los pasajes que le compraba y pagaba para tales viajes, pero que él no utilizaba.”

 

Igualmente se informa allí que “... En la búsqueda de las órdenes de traslado para los viajes al Hotel Don Blas de Cartagena se encontraron multitudes de órdenes de traslado del mismo doctor Ramírez, con viáticos a Cali donde se me informa viven familiares suyos a quienes supuestamente iba a visitar. En el año de 1982 hubo tres órdenes de traslado, todas en fin de semana; en el año de 1983, ocho, todos –sic-, con excepción de una, en fin de semana; y otra, que fue para los días miércoles y jueves, pero éste último fue festivo y de otra, de jueves y sábado, pero el viernes también fue festivo; en el de 1984, siete, todas con excepción de una, también en fin de semana; y en el de 1985, cuatro, todas en fin de semana. Para cada uno de estos veintidós viajes se solicitaron cuatro días de viáticos para los de 1985; cuatro de tres días de viáticos y tres de dos días para los de 1984; seis de tres días y dos de dos días para los de 1983 y tres de dos días para los de 1982.”

 

Los anteriores hechos ameritaban que se adelantaran las investigaciones pertinentes y, si por consejo de los abogados, la empresa estimó que cualquier decisión que debiera tomarse al respecto debía hacerse con posterioridad al cumplimiento de los 20 años de servicios, para evitar riesgos de costos mayores y, entre tanto, “... profundizar más en la investigación...” ello no es reprochable, ni lesivo de los intereses del trabajador, pues ningún derecho tenía adquirido sobre la pensión sanción que alega, tal como lo concluyó el Tribunal.

 

De aceptarse la tesis del censor de que tal actitud de la empresa es reprochable, igual debería predicarse de la del trabajador que precipitó el rompimiento del vínculo contractual con el fin de acceder a la pensión sanción, pues iguales son los argumentos y fines perseguidos, aunque contrapuestos.

 

En ningún yerro pues incurrió el fallador de alzada en la apreciación del memorando del 12 de septiembre de 1985.

 

Respecto a las cartas 10.000-0263 de septiembre 6 de 1985 y 61000-78190 de octubre 25, se duele el censor de que el Tribunal no hubiere analizado que el largo período de vacaciones concedido constituía un caso sin antecedentes en la empresa, que configuraba una clara discriminación para con el trabajador y que a pesar de incluir vacaciones extraordinarias no podían concederse de manera unilateral, a más de que con ellas se le causaban grandes perjuicios al estar cesante en sus funciones.

 

Realmente los documentos denunciados no permiten inferir los hechos que, según el recurrente, no fueron deducidos por el ad quem, pues en el primero tan solo señala que al ser el actor el funcionario de la empresa que posiblemente tenía vacaciones acumuladas en mayor número, de acuerdo con las nuevas políticas de la empresa, se dispuso que entrara a disfrutar de todos los períodos vacacionales que tenía acumulados, a partir del 1º de octubre de 1985 y en el segundo, que debido a la intervención quirúrgica al mismo, dichas vacaciones debería empezar a disfrutarlas a partir del 28 de octubre de 1985 y hasta el 20 de octubre de 1986.

De lo anterior no se puede deducir que el caso del Señor Ramírez Valdivieso sea el primero que se presentó en la empresa, ni que constituya un acto discriminatorio en su contra, ni que estuvieran involucradas vacaciones extraordinarias, ni, mucho menos, que se le causaran perjuicios por el tiempo que estuviera fuera del cargo y por los dineros que habría de dejar de percibir, pues allí nada de eso se dice.

 

Igualmente, denuncia error en la apreciación de los comprobantes de pago referentes a los anticipos de vacaciones, porque, según afirma, el Tribunal dedujo que RAMIREZ no tuvo ningún reparo para recibir el anticipo de sueldo de los doce meses, cuando dichos documentos no demuestran tal cosa y, porque interpretó que la firma suya en los mismos, equivalía a prueba de confesión de que en ese momento estuvo de acuerdo con el disfrute de las vacaciones, cuando ella solo demuestra que recibió los dineros y nada más.

 

A juicio de la Sala el razonamiento del juez colegiado no es errado, porque el aceptar el pago de las vacaciones es una señal inequívoca de su aceptación y de la intención de quien recibe de entrar a disfrutarlas; de manera que no se equivocó el Tribunal al deducir de tal hecho la ausencia de reparos por parte del Señor Ramírez Valdivieso, al menos, para recibir el dinero a cuenta de sus vacaciones.

 

Ahora bien, en lo que respecta al preaviso del artículo 187 del C. S. del T., el ataque estriba en que, una vez cesada la incapacidad que interrumpió el inicio de las vacaciones del actor, debía el empleador preavisarlo nuevamente con 15 días como lo indica la norma y no con 3 días como se hizo. Como quiera que tal planteamiento tiene que ver con la aplicación de la disposición en cuestión, es de puro derecho y, por lo tanto, improcedente por la vía indirecta escogida.

 

En cuanto a las pruebas relacionadas con la incapacidad alegada por el trabajador para suspender las vacaciones, aunque es cierto el reparo que hace la censura, sobre la ausencia de respaldo probatorio de las afirmaciones del Tribunal con respecto a este punto, también lo es que de ellas éste no derivó ninguna consecuencia, por lo cual su demostración no tiene efecto alguno sobre la decisión de instancia.

 

Tampoco es susceptible de configurar un evidente error de hecho, el que el ad quem hubiere dejado de apreciar la carta de 18 de noviembre de 1985, dirigida por el actor a la empresa, porque tal documento solo indica que aquel le propuso a ésta su reintegro en ciertas condiciones.

 

Por lo tanto el cargo no prospera.

 

SEGUNDO CARGO

 

Dice así:

 

“El Tribunal violó por infracción directa los arts. 127, 128 y 129 del C.S.T. al desconocer el valor de salario en especie de la vigilancia en la residencia del actor. Correlativamente violó los arts. 65, 189, 218, 249, 253, 254, 267 y 306 del referido estatuto, 8º de la ley 171/61, arts. 12, 14 y 17 del Dec. 2351/65, art. 8 D.R. 1373 y 1º de la ley 52/75, en cuanto son disposiciones referidas a derechos económicos del trabajador que deben liquidarse con base en la remuneración mensual respectiva.

“ El presente cargo hace referencia a la actitud de rebeldía, ignorancia u olvido del Tribunal al dejar de aplicar las normas que regulan la retribución económica del trabajo, cuando sin mediar causas fácticas o probatorias, dejó de reconocer el contenido salarial de la vigilancia permanente que el trabajador disfrutó en su casa de habitación como prestación remunerativa a su trabajo.” (fls. 38, C. Corte).

 

Dice que la celaduría en la residencia del actor se suministraba más a su familia que a él. Que afirmó el carácter de contraprestación salarial de tal servicio de vigilancia y demostró que lo disfrutaba, que lo percibía con ocasión de su trabajo, que era permanente y lo cancelaba la demandada. Que la carga probatoria de que tal celaduría se prestaba para el cabal desempeño de las funciones del trabajador, correspondía a Avianca, lo que no hizo, por lo cual el ad quem debió aplicar las normas referidas al salario que fueron flagrantemente violadas en este caso.

 

LA REPLICA

Anota el opositor que el cargo está mal planteado, pues no es por la vía directa por donde debió atacarse por cuanto la incidencia salarial de estos conceptos es puramente fáctica. Se opone a su prosperidad.

SE CONSIDERA

 

A pesar de los esfuerzos del censor en situar su discrepancia con la decisión de instancia en el plano jurídico, lo cierto es que el sustento de la infracción directa que plantea es eminentemente fáctico, como se desprende del siguiente párrafo que constituye el argumento central del ataque:

 

“No hubo ningún error apreciativo de las pruebas. No hubo interpretación equivocada de las disposición. Hubo simplemente la intención de desconocer el dictado claro de la ley. El ad quem, por rebeldía, resolvió no aplicar los arts. 127 y 129 y buscar las situaciones exceptivas de la ley, aduciendo, sin ningún fundamento, contra los supuestos fácticos, que (1) la vigilancia residencial se prestaba para el cabal desempeño de las funciones del actor (2) que no existía la condición retributiva de la contraprestación (3) que no incrementaba el patrimonio personal del trabajador (4) que obedecía a la categoría y rango del actor y (5) resolvió, contra el mandato de la norma, que el actor tenía la carga de comprobar que ‘las partes convinieron en que esas sumas erogadas por la empresa ...constituían factor salarial.’” (fol. 39 C. de la Corte)

De lo anterior surge con claridad que se equivoca el censor en la vía escogida para dirigir el ataque, pues la directa elegida, como lo tiene dicho la Corte de tiempo atrás, supone la plena y real conformidad del recurrente con la valoración de las pruebas y los hechos deducidos por el ad quem para tomar su decisión.

 

Por lo tanto, se desestima el cargo.

 

TERCER CARGO

 

“ La sentencia del Tribunal determinó un salario inferior al real en cuanto, por graves y manifiestos errores de hecho en la apreciación de pruebas calificadas que obran en el expediente y falta de apreciación de otras, violó por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 127, 128 y 129 del C.S.T. y, consecuencialmente, las disposiciones relativas a la liquidación de las prestaciones económicas a favor del trabajador, Arts. 65, 189, 218, 249, 253, 254, 267 y 306 del referido estatuto, 8º de la Ley 171/61, arts. 12, 14 y 17 Dec. 2351/65, art. 8º D.R. 1373/66 y 1º de la ley 52/75.” (fls. 40, C. Corte).

 

Dice que censura las deficiencias y equivocaciones del ad quem en la apreciación de las pruebas, ya que estos errores condujeron al quebrantamiento, por vía indirecta, de las normas referidas al salario, trascendiendo a las disposiciones sobre prestaciones económicas correspondientes al trabajador.

 

“Manifiestos errores de hecho:

1º.-  Haber fijado para los vehículos de uso general del actor, un valor como salario en especie inferior al real, contrariando el peritazgo y sin cubrir los vacíos del experticio.

2º.-  Haber desestimado, como salario en especie, el servicio de celaduría o vigilancia en la residencia del actor.

3º.-  Haber fijado un salario en especie inferior al real.

4º.-  Haber fijado como remuneración ordinaria un salario básico inferior al real.

5º.-  Haber liquidado las adiciones salariales equivocadamente, no obstante los documentos comprobatorios aportados. (….).

6º.-  Haber fijado un salario promedio final inferior al real.

7º.-  Haber liquidado, al término del contrato, las vacaciones no disfrutadas en tiempo con salario básico y no con salario promedio, independientemente del error de cálculo en cada uno de ellos.

8º.-  Haber liquidado las prestaciones sociales definitivas con un salario inferior al real.

9º.-  Haber convalidado descuentos sobre salarios y prestaciones sociales que no corresponden a la ley, que no fueron autorizados por el trabajador ni están amparados válidamente.

10º.- Haber liquidado la indemnización moratoria sobre salario básico y no sobre salario promedio, independientemente de los errores en la fijación de tales salarios.

 

Sobre el SALARIO BASICO, dice el recurrente que el Tribunal incurrió en graves errores de apreciación de las pruebas relacionadas con el salario en especie, así:

1.- Vehículos:

Graves errores de hecho. “1- Haber valorado los vehículos en suma inferior a la determinada por la perito y muy por debajo de su nivel real.  2.-  Haber desestimado los gastos referidos a mantenimiento, gasolina, repuestos, seguros, costos financieros, etc. de los vehículos para la apreciación del valor dinerario de este rubro.  3.-  Haber considerado exclusivamente el salario mensual de los conductores, sin prestaciones, para valorar la significación económica de este rubro.

 

“Pruebas mal apreciadas: 1.-  La liquidación final de prestaciones entregada en respuesta a la pregunta 15ª del interrogatorio de parte del Representante Legal de la demandada. … 2.-  El peritazgo rendido sobre el tema. “ (fls. 42, C. Corte).

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores graves: Reformó el valor señalado por la experta;  rebajó las sumas salariales estimadas en el experticio, sin que hubiesen sido discutidas por la demandada, asumiendo una posición defensiva que no es legal y que no le corresponde; en relación con el salario de los conductores, no apreció que el indicado para 1985 ($31.248.oo) era mayor que el señalado para 1986 ($ 28.435.oo), y dado que la perito calculó sobre este último debió observar que era deficitario;  consideró que los costos de mantenimiento no constituyen factor salarial, lo cual es un contrasentido luego de haberse aceptado el carácter salarial de los vehículos;  no haber considerado el recargo prestacional en la remuneración mensual de los conductores;  haber fijado un valor de $31.248.oo para cada vehículo, afirmando que ese fue el salario en especie para cada vehículo;  haber rebajado el valor de $52.000.oo, dado al vehículo de placas AM-5323, a $31.248.oo, contrariando la confesión de la empresa y la aclaración de la perito;  apreció equivocadamente el fallo del a quo, por cuanto éste no le dio valor a cada vehículo sino que tomó el total de $114.400.oo para ambos.

2.-   Vigilancia en la residencia del actor:

 

Graves errores de hecho:  “1- Haber dado por probado, sin estarlo, que la vigilancia residencial se prestaba para el cabal desempeño de las funciones del actor.  2-  Haber dado por probado, sin estarlo, que la vigilancia carecía de valor retributivo.  3-  Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el valor de la celaduría  en la residencia del actor no engrosaba su patrimonio.  4-  Haber invertido la carga probatoria respecto de la remuneración, eximiendo a la empresa de la comprobación de la excepción prevista en el art. 128 y exigiendo al actor la prueba de carácter salarial y no el hecho de que la contraprestación era permanente, se recibía con motivo u ocasión del trabajo y la cancelaba la empresa.

 

“Pruebas mal apreciadas:  1-  Contrato entre Avianca y seguridad de Colombia Ltda. (fls 304 a 332, …).  2-  Peritazgo sobre el tema. (fls. 44 – 45, C. Corte).

 

El recurrente endilga al ad quem los siguientes errores de hecho: 1.-  en la apreciación del contrato de celaduría al considerar que las sumas que representaba no constituían retribución de servicios sino que contribuía al mejor desempeño de sus funciones;  2.-  no apreciar que el contrato entre Avianca y Seguridad de Colombia Ltda. estaba referido a celaduría en la residencia del actor, vigilancia que se prestaba más a su familia que a éste;  3.-  cuando, referido a las ventajas de orden tributario que exhibe el salario en especie, afirma que no fue simulada la prestación del servicio de celaduría al demandante con el fin de disfrazar el salario, ya que éste no hizo tales afirmaciones;  4.-  apreció equivocadamente la causa de esta vigilancia residencial, puesto que la demandada no demostró que ella era para el mejor desempeño de las funciones del actor,  y así destruir el carácter remunerativo de tal prestación;  5.-  al invertir la carga de la prueba y afirmar que era el demandante quien debió demostrar que la vigilancia constituía factor salarial. Concluye el recurrente afirmando, con base en lo expuesto anteriormente, que el salario básico del trabajador debió ser de $605.319.oo mensuales y no el que se tuvo en cuenta para condenar.

 

Sobre el salario promedio dice el impugnante que el Tribunal apreció mal las siguientes pruebas: 1.- Las órdenes de traslado debidamente cotejadas en la inspección judicial (fls. 337 a 352); 2.- la liquidación final de prestaciones sociales y documentos aclaratorios (fls. 461 a 463);  3.- el comprobante de pago No 2369 anexo a la demanda (fl.333);  4.-  las cartas de la Presidencia y la División de Personal sobre reconocimiento por lustros (fls. 1053 a 1055);  5.- el peritazgo e inspección judicial.

 

En relación con los viáticos de traslado dice que el ad quem cometió los siguientes graves errores de hecho:

“1.- Haber dejado de considerar, estando probados debidamente, viáticos consignados en órdenes de traslado que omitió en relación que hizo al respecto.  2.-  Haber descontado de la suma de U.S. 280 por llamadas telefónicas, cuando solo –sic- aparece una por U.S. 25.  3.-  Haber indicado expresamente que tomó la relación Noviembre 30 de 1984 a noviembre 30 de 1985, cuando el contrato terminó en octubre, como lo reconoce su propia sentencia.” (fls. 47, C. Corte).

 

En la demostración dice que el Tribunal omitió las cuentas  107696 del folio337 por $13.500 y 197697 de folio 337 por $9.000; y tomó las 107527 de folio 338  por $13.500 cuando legaliza $18.000, 107529 del folio 339 por U.S.$1850 cuando legaliza U.S.$ 2.040,  107537 del folio 340 por U.S.$740 cuando legaliza U.S.$830, 107543 del folio 341 por U.S.$ 740 cuando legaliza U.S.$ 749.

 

Que el ad quem confundió fechas cuando dice que se tendrán en cuenta los viáticos devengados del 30 de noviembre de 1984 al 30 de noviembre de 1985, no obstante señalar en la sentencia como finalización del contrato el 30 de octubre, omitiendo los de un mes.

 

Que el fallador dedujo la suma de U.S. 280 por llamadas telefónicas, siendo amparada en las órdenes de traslado solamente una por U.S.$25.

 

Que tales desfases lo llevaron a disminuir la incidencia prestacional correspondiente, la cual es de $81.102.

 

Respecto a dominicales y festivos dice que el Tribunal erró al liquidar dominicales y festivos con un salario inferior al real y dar por probados 19 dominicales y 5 festivos, pero totalizar únicamente 23, y al hacer los cálculos con un salario inferior al real, pues tomó $13.325.67 y no el de $ 20.177.oo.

 

En relación con la prima extralegal de vacaciones, dice que el ad quem cometió los siguientes errores de hecho: 1.-  Haber dado por probado, no estándolo, que esta prestación se causa si se hace uso de vacaciones en tiempo; 2.-  No haber dado por cierto, estándolo, que dicha prima se causa ya sea que las vacaciones se tomen en tiempo o en dinero;  3.-  No haber tomado en cuenta lo pagado en el último año para calcular la incidencia prestacional de esta prima; 4.-  Hacer cálculos proporcionales, noviembre 4/84 a noviembre 4/85, olvidando que el contrato terminó en octubre; 5.-  Considerar que este reclamo constituía exigencia de doble pago, cuando está demostrado que le fue descontado totalmente en la liquidación final.

 

En la demostración dice que el Tribunal se equivocó cuando afirma que solamente tendría derecho a tal prima si hubiere sacado las vacaciones en tiempo, ya que ello carece de todo soporte jurídico y contraría lo confesado por la demandada (fl. 463).

 

Que yerra también el al negarle efecto salarial a la prima vacacional, por no apreciar que no existe norma que exija reconocer únicamente la prima cuando se disfruta en tiempo las vacaciones, la periodicidad de su pago, la no existencia de aclaraciones que pudieran quitarle su carácter salarial; que la prima se pagó en septiembre 26 de 1985 pero se descontó en la liquidación de octubre de 1986, por lo que consecuencialmente nada se le canceló y se le adeuda la suma global, de donde no es válido referirse a pretensión de doble pago.

 

En relación con la prima extralegal de navidad, dice que cayó en graves errores de hecho al:  “No haber dado por demostrado, estándolo, que el salario básico no varió dentro del último año de servicios.  No haber reliquidado, debiendo hacerlo, la prima de 28 días de Dic. De 1984, en cuanto fue cancelada solo –sic- con salario en efectivo y no con el básico total, independientemente de los errores en la fijación del mismo.  Haber liquidado, en contraste, los 22.86 días correspondientes a Oct./86 con el salario básico. ” (fls. 52, C. Corte).

En la demostración dice que el ad quem cometió errores de apreciación probatoria al apartarse del peritazgo al liquidar la prima de 28 días con el salario reconocido por la empresa, dejando de apreciar el documento de folios 303; cuando en vez de liquidar  una y otra prima (1984 y 1985) con el salario básico del actor, liquidó la primera con el salario en efectivo y la segunda con el básico total, inferior al real.

 

Sobre viáticos ocasionales por lustros, afirma que el Tribunal incurrió en graves errores de hecho al haber utilizado para efectos de la liquidación un salario básico inferior al real, al haber dejado de computar el valor de 104.6 días de viáticos pagados en el último año y haber dividido el valor recibido por 48 y no por 12 para calcular la incidencia. Seguidamente procedió a hacer las liquidaciones prestacionales como considera que es la forma correcta.

 

LA REPLICA

Dice el opositor que se opone a su prosperidad; que el cargo lo soporta el recurrente en la equivocada apreciación del avalúo pericial (prueba no calificada), “ el cual sólo podría ser analizado por el recurrente después de haber logrado demostrar los errores manifiestos de hecho en que pudiera haber incurrido el Tribunal en el estudio de las pruebas calificadas sobre el mismo punto o sea la determinación del salario devengado. ” (fls. 108, C. Corte).

 

SE CONSIDERA

 

El cargo está estructurado en tres segmentos encaminados a demostrar errores de hecho en la decisión de segunda instancia: en la fijación del salario básico del actor, en la determinación de su salario promedio y en la liquidación de prestaciones sociales, orden que seguirá la Corte para su estudio.

 

a.- Salario Básico:

 

1.- Vehículos.

Para sustentar los evidentes errores de hecho que le endilga la censura al Tribunal en este aparte del cargo, denuncia como mal apreciadas la liquidación final de prestaciones de folios 461 a 463 y el dictamen pericial.

Como atinadamente lo observa el opositor, el dictamen pericial no es prueba calificada en casación, y su estudio solo puede ser asumido por la Corte en la medida que la equivocación fáctica que se atribuye al sentenciador sea demostrada previamente a través del documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular.

 

Aunque se denuncia igualmente la liquidación final de prestaciones como indebidamente apreciada, no se ocupa el ataque, como es su obligación, de indicar en qué consistió ese error de percepción y como influyó en la decisión final de instancia, por lo que tampoco puede la Sala acometer su estudio.

 

2.- Vigilancia en la residencia del actor.-

Respecto a este elemento que se aduce como parte del salario en especie pagado al trabajador, dijo el Tribunal que los pagos efectuados por Avianca a la empresa Seguridad de Colombia Limitada, no correspondían a otra prestación diferente que a la vigilancia contratada y no correspondían a retribución de los servicios de aquel, “... sino que simplemente dicha prestación contribuía a un mejor desempeño de sus funciones por la seguridad que una persona del rango del señor RAMÍREZ VALDIVIESO merecía, por la misma razón tampoco engrosaban su patrimonio.”, quien además, debía correr con la carga de la prueba de demostrar que “... las partes convinieron en que esas sumas de dinero erogadas por la empresa para la seguridad del trabajador constituían factor salarial ... quien es el que ha venido haciendo semejante afirmación y en el expediente no se evidencia prueba que así lo demuestre.”

 

Prescindiendo de las consideraciones personales del censor, tan comunes en esta extenuante demanda, se tiene que este trayecto del cargo está encaminado a demostrar que incurrió el Tribunal en grave error de apreciación del contrato de celaduría, porque consideró que los pagos por este concepto no correspondían a retribución de servicios sino a un mejor desempeño de funciones del actor; porque no apreció que el servicio se prestaba en lugar diferente a su sitio de trabajo; y porque no apreció que el trabajador recibía una prestación, que era habitual y permanente, en razón de su vínculo laboral con la empresa y que se hacía a través del salario en especie, como mecanismo que exime de retenciones e impuestos, tanto al trabajador como al propio empleador, lo que es común en la practica empresarial, agregando “En ese orden de ideas, algunos funcionarios se deciden por el pago de colegios o de mercados, otros por el pago de servicios públicos o por viajes vacionales, etc., renglones que se convienen con el empleador, a cuyo libre juego de selección responden las voces del artículo 127 del C.S.T..”

 

Como se vio, dos fueron los argumentos del Tribunal para desestimar como factor salarial los pagos realizados por la empresa por concepto de celaduría en la residencia del actor: 1) que tales erogaciones, dada la alta posición que ocupaba en la jerarquía de la empresa, eran necesarios para el mejor desempeño de sus funciones y 2) que éste no cumplió con la carga de demostrar su afirmación de que las partes habían acordado que tales pagos constituían salario.

 

Ahora bien, no obstante alegar el censor que la cancelación de la celaduría de su residencia era un pago disfrazado de salarios con el único fin de “eximir”  de impuestos y retenciones, tanto a la empresa como al trabajador, lo cierto es que, como lo afirma el Tribunal, ninguna prueba aduce para demostrarlo, ni tampoco aparece claro que ello tuviera como causa la contraprestación directa del servicio, para que pudiera considerarse como factor salarial de acuerdo con el artículo 127 del C. Sustantivo del Trabajo, pues ninguna relación de causalidad tiene aquel pago con las funciones que desempeñaba el actor para la demandada, ya que el acuerdo oculto que aduce éste tenía con la demandada para disfrazar sus ingresos, se insiste, nunca fue demostrado.

 

De manera pues que, aunque no aparece demostrado cómo la celaduría contribuía a la mejor prestación del servicio del demandante, no se puede endilgar al Tribunal un error, al menos con el carácter de evidente, pues no se puede perder de vista que tampoco aquel probó la existencia del acuerdo o pacto que aduce haber tenido con la empleadora para evitar el pago de impuestos o retenciones sobre sus ingresos.

 

b.- Salario Promedio

1.- Viáticos de Traslado:

En la demostración de los evidentes errores de hecho que le endilga la censura al ad quem en esta sección del cargo, denuncia como indebidamente apreciadas las órdenes de traslado, cuyas copias obran a folios 337 a 352.

 

No obstante en la demostración solo se ocupa de algunas de ellas e incurre además, en el yerro de técnica de denunciar, a la vez, la apreciación indebida y la falta de estimación respecto a las Nros. 107696 y 107697, pues en la demostración argumenta que fueron omitidas.

 

En cuanto a las restantes, Nros. 107527, 107529, 107537 y 107543, dice que fueron tenidas en cuenta por valores inferiores a lo legalizado, no obstante, no encuentra la Sala ningún error, al menos con carácter de evidente, en la apreciación de estos documentos, pues los valores observados por el Tribunal fueron los consignados en la casilla correspondiente a la cuenta de viáticos, sin registrar otros valores correspondientes a llamadas telefónicas u otros gastos de viaje como la tasa aeroportuaria, que es parte del transporte y que no constituyen factor salarial.

 

Así mismo, el error que endilga el censor al Tribunal por haber tenido en cuenta el último año de servicios, para efectos de la liquidación de los viáticos, a partir del 30 de noviembre de 1985, cuando estableció que el contrato terminó el 30 de octubre de ese año, solo podía conducir a denunciar la falta de apreciación de las órdenes de traslado correspondientes a ese mismo mes del año 1984, pero no a su indebida apreciación, porque el ad quem no las tuvo en cuenta para efectos de determinar su incidencia en el salario promedio.

 

También es infundado el cargo en cuanto a que el ad quem descontó US $280, por concepto de llamadas telefónicas, cuando solo aparece relacionada una por US $25, porque en ningún aparte del fallo se consigna tal cosa que permita deducirlo así.

 

2.- Dominicales y Festivos:

Dice así el censor:

“1º Sobre la base de las referidas órdenes de traslado que obran a folios 337 a 341 liquidó 19 dominicales y cuatro festivos, incurriendo en el error de disminuir el número de festivos contra su propia enunciación. Dice textualmente ‘los festivos son 6, 7, 8 y 26 de marzo, 1º de mayo, para un total de 4 festivos.’

Los festivos enunciados son cinco (5) que sumados a diecinueve (19) dominicales arrojan un total de 24 y no de 23 días a reconocer por ese concepto”

 

Salta a la vista que la discrepancia del impugnante con la decisión de instancia, estriba única y exclusivamente en un error aritmético, que no es susceptible de ser considerado en casación, porque, como lo ha dicho reiteradamente esta Sala, el recurso extraordinario no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagradas en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. (sentencia del 8 de septiembre de 1998,rad. 10967).

 

En cuanto al error de haber hecho los cálculos de los dominicales y festivos con base en un salario básico inferior al real, no es un yerro que se desprenda de la debida apreciación de las pruebas que se acusa en este tramo del cargo.

 

3.- Prima Extralegal de Vacaciones:

Aduce la censura que el Tribunal se equivocó al apreciar la liquidación final de prestaciones (fls. 462 a 463) que dio efecto salarial a la prima de vacaciones, “... en cuanto afirmó que la incidencia salarial debía desestimarse porque no se disfrutaron vacaciones en tiempo...”

 

Confunde el censor lo que es el derecho a la prima, con la incidencia que ésta pueda tener como factor salarial. El fallador en ningún momento desconoció el carácter salarial a la prima de vacaciones, sino el derecho del demandante a percibirla, por no haber efectivamente disfrutado del descanso, como claramente se desprende del aparte del fallo que igualmente transcribe el cargo,  “... por lo que hace a la prima de vacaciones, como se expuso en aparte anterior, ella sólo se ocasiona cuando sale a descansar, salvo estipulación en contrario, la cual en el presente caso no se demostró.”

 

En este sentido no incurrió en error el ad quem al apreciar la liquidación final de prestaciones, pues en lo que respecta a la prima de vacaciones solo se dijo allí “... Se dio incidencia al valor causado por Primas de Vacaciones y Navidad durante el último año de servicio.”

Igualmente se denuncia como indebidamente apreciado el comprobante de pago Nro. 2369 (fl. 333) porque, en sentir del censor, el Tribunal se apartó de la suma global cancelada de $1.848.000 por concepto de prima de vacaciones, para considerar como factor salarial únicamente el período final.

 

Al respecto dijo el sentenciador de segundo grado:

“Luego recibidas esas sumas durante el último año de servicio deben ser computadas en la liquidación final de prestaciones sociales. Como la suma que por prima de vacaciones recibió entre el 4 de noviembre de 1984 y el 10 de julio de 1985 fue de 16.47 días que se liquidaron en $181.170.oo y entre el 11 de julio y el 4 de noviembre de 1985 fue de 7.53 días que ascendió a $82.830.oo (fl. 333 v.), para un total de $263.000.oo.”

 

Aunque es cierto que el referido documento contiene una suma global de $1.839.874.00 por concepto de prima de vacaciones cancelada al Señor Ramírez Valdivieso, también lo es que de acuerdo con la relación que aparece al respaldo del mismo, los únicos períodos de causación de la prima que corresponden al último año de servicios del actor, incluidos en esa suma global,  son los que tuvo en cuenta el ad quem para establecer su incidencia salarial, de donde no incurrió en ninguna apreciación indebida de la prueba.

 

4.-  PRIMA EXTRALEGAL DE NAVIDAD:

Sobre la prima extralegal de navidad dijo el ad quem:

 

“Como la prima de Navidad se liquida sobre 30 días de salario, existiendo prueba de que para la empresa constituía factor salarial para efectos de las prestaciones según, el documento que aparece al folio 363, al no obrar la prueba del monto del salario básico (efectivo más especie del año de 1984), la Sala parte del valor reconocido por la demandada, esto es, $308.000.oo/12 = $25.385.40”

 

Acusa el censor al Tribunal de haber incurrido en grave error de apreciación del peritazgo porque se apartó de él “...al liquidar la prima de 28 días sobre la base del valor reconocido por la empresa.” , que de haber apreciado el documento de folio 303 habría determinado que el salario del actor fue incrementado a partir de septiembre 1º de 1984 a $330.000.00 y como los elementos del salario en especie eran los mismos, el salario básico de 1984, era el mismo de 1985.

 

El dictamen pericial, como ya se ha dicho, no es prueba calificada para estructurar un error de hecho en casación y aunque del documento de folio 303 aparece claramente que el salario del actor fue incrementado a $330.000.00, a partir del 1º de septiembre de 1984, se queda corto el ataque, pues no denuncia las pruebas pertinentes que le indiquen a la Sala cuál es la forma como que se debe liquidar esta prestación y los factores a tener en cuenta, como lo sería la Convención Colectiva, toda vez que se trata de una prestación extralegal.

 

5.- Viáticos Ocasionales por Lustros:

En este tramo del cargo no se ocupa el censor de indicarle a la Corte en qué consistió el error en la apreciación de cada uno de los medios de prueba, que le imputa al fallo de segunda instancia, y cómo incidió en su decisión, pues simplemente, en forma global o genérica, señala al inicio de la demostración “El ad quem incurrió, empero, en los siguientes errores de  apreciación de las pruebas:”

 

Además, denuncia un supuesto error al calcular el salario básico del actor, porque no se tuvieron en cuenta factores integrantes del mismo, pero sin indicar cuáles factores, ni los medios de prueba que los acreditan.

 

Así mismo, denuncia el haber incurrido el ad quem en “...grave error aritmético” en la liquidación, cuando, como tuvo oportunidad de decirse anteriormente, tales yerros, por ser susceptibles de ser corregidos en las instancias a través de los mecanismos previstos en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, no son denunciables en casación.

 

En consecuencia, el cargo no prospera.

 

CUARTO CARGO

Dice el recurrente que la sentencia del Tribunal  “violó, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones Arts. 65, 189, 218, 249, 253, 254, 267 y 306 del C.S.T., 8º de la Ley 171/61, arts. 12, 14 y 17 Dec. 2351/65, art. 8º, D.R. 1373/66 y 1º de la ley 52/75, en cuanto incurrió en graves errores de hecho al apreciar las pruebas calificadas o dejar de apreciar otras, en la liquidación de las prestaciones económicas del trabajador.

 

“ Graves errores de hecho:

1. Haber aceptado descuentos por pagos de cesantías parciales cuando no se comprobó el pago efectivo de las mismas.
2. Haber confundido las Resoluciones de autorización del Ministerio del Trabajo con la prueba de cancelación real de las sumas amparadas con esas autorizaciones.
3. Haber aceptado fotocopias de autorizaciones de cesantías parciales y de comprobantes de pago sin cotejar, las primeras, contra originales y, los segundos, sin haberse reconocido la firma del trabajador.
4. Haber decretado como pruebas del Tribunal autorizaciones de cesantías parciales y comprobantes de pago sin constatar que no habían sido incluidas en el decreto de pruebas ni la razón para no haberse anexado en la inspección judicial.
5. Haber afectado con descuentos irregulares por cesantías parciales tanto la cesantía final como los intereses adeudados por esa prestación.
6. Haber considerado, sin prueba alguna, que el pago de auxilios por incapacidad pudieran eventualmente haberse incluido en el rubro de anticipos de vacaciones.
7. Haber incurrido en errores de suma en los dominicales y festivos trabajados.
8. Haber liquidado la prima legal de servicios con salario básico y no con salario promedio.
9. Haber aceptado que las primas extralegales de navidad pagadas dentro del último año se cancelaran, una con salario efectivo únicamente y otra, incluyendo salario en efectivo y salario en especie.
10. Haber liquidado las vacaciones adeudadas al término del contrato laboral con salario básico y no con salario promedio.
11. Negar el reajuste de la prima de vacaciones por considerar, sin fundamento, que solo –sic- podía ser reconocida cuando se disfrutara vacaciones en tiempo.
12. Haber liquidado la indemnización moratoria sobre salario ordinario y no sobre salario promedio.    

 

Pruebas mal apreciadas.

1. Liquidación de prestaciones sociales elaborada por Avianca, entregada en el interrogatorio de parte y presentada en la inspección judicial (folios 462 y 463)
2. Resoluciones del Ministerio de Trabajo sobre pago de cesantías parciales, presentadas por la demandada en la inspección judicial (folios 1.391 a 1.426).
3. Fotocopias de Resoluciones y comprobantes de cesantía allegadas en la segunda instancia sin que se hubieren incluido en el decreto inicial de pruebas y sin que, las primeras, se hubieren cotejado contra originales y, los segundos, se hubieren reconocido en forma alguna.
4. Comprobante No 2368, sobre pago de 168 días de prima vacacional (Folio 333, presentado en la Inspección Judicial, folios 1.459 a 1.464)
5. Ordenes de traslado (Folios 337 a 352, presentados por Avianca en la Inspección Judicial, folios 1.366 a 1.386)
6. Comprobante pago de anticipo vacacional (Flos. 356 y 357, presentados por la empresa en la inspección judicial folio 1.459 a 1.460)
7. Comunicación 61.000-78890 de la demandada reconociéndole al actor viáticos por lustros de servicios. (Folios 334 presentado por la demandada en la inspección judicial folio 1.055)
8. Comunicación mediante la cual el actor le informó a Avianca de los problemas médicos que afrontaba (folio 240 y 241, presentada por la empresa en la inspección judicial folios 1.427 y 1.428)
9. Incapacidad médica (Folios 242 a 245, presentada por la demandada en la inspección judicial folio 1.429 y 1.430)
10. Comunicaciones del banco de la República sobre valor del dólar en las fechas de los viáticos respectivos (folios 1.449 y 1.450)
11. Inspección Judicial y Peritazgo.
12. Comunicación de la demandada de septiembre de 1984 mediante la cual se informa el último aumento de sueldo en efectivo del actor y de los restantes Vicepresidentes de la empresa (Folio 303, presentada en la inspección folio 1.302)

13.Certificación de la Jefe de Salarios sobre ausencia de todo pago al actor a partir de octubre de 1885 –sic- (Folio 1.470).”  (fls. 55 a 57, C. Corte).

 

En la demostración dice el recurrente que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho, sobre el auxilio de cesantía y sus intereses: 1- al apreciar mal las pruebas sobre salario liquidó el auxilio de cesantía con un salario inferior al promedio real. Dice que lo hizo sobre la base de $627.568.12, cuando debió hacerlo con $1.310.999.oo y no con el de $627.568.12.  2- apreció equivocadamente las Resoluciones del Ministerio de Trabajo sobre pagos parciales, ya que validó descuentos por $8.158.511.oo cuando dichas autorizaciones sólo sumaban $6.758.243.oo.  3- dio validez a pruebas allegadas irregularmente para amparar descuentos a cesantías parciales.  4-  admitió descuentos amparados en fotocopias de documentos que no se solicitaron como pruebas en la demanda ni fueron decretados oficiosamente por el Juzgado, sino presentados extemporáneamente en la segunda instancia.  5.  apreció mal la liquidación final de prestaciones y no observó que no estaban incluidos los intereses de cesantía para 1985 y tan sólo un reajuste de los mismos para tal período por $136.539.oo.  6-  dejó de apreciar que era tan deficitaria la liquidación de intereses a la cesantía que incluyen reajustes por los años anteriores en la liquidación final.  7-  que liquidó mal los intereses para 1985, puesto que aplicó el 12% cuando debió ser únicamente el 9.93% por no haber laborado el año completo.

Sobre el auxilio por incapacidad médica y salarios insolutos, dice que el Tribunal erró al apreciar equivocadamente la liquidación final de prestaciones, pues consideró que su valor había sido reconocido bajo la denominación de sueldo de vacaciones, pero ignoró que tal anticipo fue descontado en la liquidación final;  el haber convalidado los cambios de imputación, permitiendo que el pago de salarios normales y la prestación económica por incapacidad médica pudiera pagarse como anticipo de sueldo vacacional.

 

De la pretensión por dominicales y festivos laborados, dice que el Tribunal los liquidó mal al aplicar un salario inferior al real y que no obstante constatar 24 días, hizo la liquidación sobre 23 días.

 

Sobre las primas legal de servicios y extralegal de navidad, dice que el ad quem las liquidó con un salario inferior al real; que erró al considerar la prima de servicio como una prima extralegal. Sobre la de navidad, que debió aplicar para la de 1984 el mismo salario básico tenido en cuenta que para la proporcional de 1985, lo cual no hizo.

Sobre el pago de vacaciones y la prima correspondiente, dice que el Tribunal se equivocó al tomar un salario inferior al real para la liquidación de vacaciones, además de no apreciar que en la liquidación final se dedujo la suma de $2.856.000.oo por anticipo de remuneración de vacaciones. Que desacertó el ad quem al negar el reajuste de la prima de vacaciones, por considerar que solamente se tiene derecho a ella cuando se toman las vacaciones en tiempo y; que también ignoró que en la liquidación final le dedujeron el valor total pagado por ella.

 

LA REPLICA

 

Dice el opositor que “ En el cargo el recurrente, después de considerar como error la circunstancia de haber decretado el Tribunal unas pruebas sobre autorización de cesantías y comprobantes de pago de las mismas, se limita a hacer unas argumentaciones sobre la forma como considera que debían haberse liquidado…” las prestaciones allí enlistadas.  “ Sin embargo no explica en el cargo la forma como llega al salario básico real y al salario promedio para así poder entender en que –sic- consistieron los yerros manifiestos en que pudo haber incurrido el Tribunal cuando no estableció los supuestos salarios básicos y real con los que el recurrente pretende se liquiden los distintos derechos laborales que reclama.

“ Entonces, como la acusación se fundamenta en la circunstancia de haberse decretado unas pruebas por parte del Tribunal mediante providencia que constituye ley del proceso, este cargo tampoco puede prosperar.”  (fls. 109, C. Corte).

 

SE CONSIDERA

 

La formulación del cargo ciertamente no cumple con los requisitos mínimos de técnica que son exigidos por los artículos 90 y 91 del Código Sustantivo del Trabajo para la demanda de casación, pues no singulariza el censor los medios de prueba cuya indebida apreciación acusa, ni precisa la clase de error que sobre ellos se cometió, ya que solo se limita a emplear expresiones como “Por graves errores de hecho en la apreciación de las pruebas referidas a salarios...”, “Por graves errores en la apreciación de las autorizaciones del Ministerio de Trabajo...” o “Por los errores cometidos en la apreciación de los factores salariales, liquidó mal la cesantía final y consecuentemente los respectivos intereses.”, cuando lo indicado es señalar, prueba por prueba (individualizarlas, como lo exige el art. 90 del C. de P. L.), la forma cómo se equivocó el Tribunal en su apreciación y de qué manera ello afectó la decisión de instancia, sin recurrir, como tan asiduamente lo hace el censor en su demanda, a alegaciones propias de las instancias.

 

Tampoco señala, como acertadamente lo dice la oposición, la forma en que está acreditado el salario básico y el promedio que dice es el real, para poder demostrarle a la Corte los errores manifiestos en la liquidación de las prestaciones, que dice cometió el ad quem al proferir su sentencia.

 

En cuanto a las cesantías y sus intereses, debe señalarse que son inapropiados los reparos que hace el censor al Tribunal por haber decretado y dado validez a pruebas que, dice, trató de incluir en la segunda instancia la demandada, porque tales discrepancias, relativas a la producción, aducción o validez de los medios de convicción legalmente admisibles,  como lo ha dicho esta Sala en múltiples ocasiones, lo que en realidad plantean es un problema jurídico relativo a la infracción a la ley instrumental que gobierna estas materias, que, por lo mismo, es ajeno a la vía indirecta escogida. Igualmente, el error de apreciación que le endilga la censura al Tribunal por no haber precisado que en la liquidación final de prestaciones sociales no se incluyeron los intereses  de cesantía para el año de 1985, sino, tan solo, un reajuste de los mismos, no tiene ningún sustento porque lo cierto es que aquel sí condenó al pago duplicado de los intereses por ese año en cuantía de $1.052.192.32, como se observa a folio 61 del cuaderno del Tribunal.

 

Respecto de los dominicales y festivos y de la compensación de vacaciones, nuevamente plantea el censor sendos errores aritméticos, que, como se dijo al despachar el cargo anterior, han debido corregirse en las instancias a través de los mecanismos previstos en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil.

 

En el punto referente al auxilio por incapacidad médica y salarios insolutos, dice este aparte del cargo que el ad quem apreció equivocadamente la liquidación final de prestaciones y el comprobante de pago de anticipo vacacional, porque, en cuanto al primero de estos documentos, consideró que el valor correspondiente a tales acreencias había sido cancelado por la demandada bajo la denominación de sueldo de vacaciones, sin tener en cuenta además que dicho sueldo había sido descontado de la liquidación final, por lo que, según su propio argumento, quedó sin cancelar cualquier valor incluido dentro de ese pago y, respecto al segundo documento, según alcanza a entender la Corte de su intrincado razonar, porque al cambiarle de imputación al pago allí contenido, entendió el ad quem que los salarios por tiempo efectivamente laborado, podían pagarse como anticipo de sueldo vacacional.

 

Dice así la decisión de instancia:

“Auxilio económico por Incapacidad Médica y Salarios Insolutos: ...

 

“Advierte la Sala que el salario del período comprendido entre el 1º y el 28 de octubre de 1985 le fue cancelado al trabajador bajo de la denominación de sueldo de vacaciones, el cual le fue cancelado como anticipo, en el entendido de la empresa de que el trabajador comenzaba a disfrutarlas.”

 

Si la Corte tomara en cuenta únicamente el anterior razonamiento, resultaría que el ad quem efectivamente, sin justificación, imputó el  pago por vacaciones realizado por la demandada, a conceptos diferentes, como son los salarios por trabajo realizado y el auxilio por incapacidad médica que reclama el actor.

 

No obstante, el anterior yerro no alcanzaría a quebrar el fallo acusado, pues, a pesar del anterior cuestionamiento, el Tribunal al resolver incluyó, como parte de la condena de $2.104.845.00 contenida en el numeral segundo de la parte resolutiva, la cantidad de $509.406.00 por concepto de “INCAPACIDAD Y SALARIOS”, tal como se observa en la liquidación efectuada por éste en la parte considerativa a folio 66 del cuaderno de segunda instancia.

 

Debe decirse adicionalmente que no son de recibo las argumentaciones del censor, en cuanto a que el Tribunal apreció erróneamente la liquidación final de prestaciones y el comprobante de pago de anticipo vacacional, porque no observó que las sumas canceladas por la empresa por remuneración de vacaciones y prima de vacaciones, fueron deducidas en la liquidación de prestaciones, ya que es apenas natural y obvio que si la empresa ya había cancelado los dineros correspondientes a esta prestación, como lo acreditan los comprobantes de pago de folios 333, 356 y 357, le era permitido excluirlos para efectos de establecer el saldo final a cancelar al actor, pues, lo contrario, implicaría un doble pago que, por carecer de todo fundamento legal, resulta inaceptable.

 

Por lo tanto el cargo no prospera.

 

CARGO QUINTO

Afirma que  “El Tribunal violó por vía directa, mediante interpretación errónea, los arts. 189 y 192, subrogado –sic-, el primero, por el art. 14 del Dec. 2351 de 1965, inciso 3º y, el segundo, por el art. 8º del Dec. 617 de 1954, al liquidar la compensación en dinero de las vacaciones adeudadas al actor con el salario básico y no con el salario promedio final del demandante. Correlativamente violó también los arts. 127, 128 y 129 del Código laboral.”  (fls. 64, C. Corte).

 

En la demostración dice que el ad quem violó “ por vía directa la ley sustantiva, en la modalidad de interpretación errónea, cuando hizo derivar de la norma consecuencias que no corresponden (1) porque dejó de relacionarla con el art. 192, que precisa y define su alcance. (2) porque no apreció que ‘salario’ es expresión legal genérica que incluye la remuneración ordinaria y las adiciones salariales de todo orden (3) porque limita el concepto de ‘salario’ a la acepción restrictiva de salario ordinario (4) porque la expresión sueldo, conforme al art. 133 refiere la remuneración a períodos de pago y no a su contenido salarial.

 

“El cargo se formula en abstracto, sin referirlo a valores específicos, que dependerán del pronunciamiento de la Corte, cuanto se censura la interpretación errónea de la norma por haberse liquidado equivocadamente con salario básico (error del Tribunal) debiendo hacerse con salario promedio (mandato de la ley).”  (fls. 64, C. Corte).

 

LA REPLICA

Se opone al cargo manifestando que el impugnante “ en forma extraña a la técnica de casación incorpora un salario determinado en un cargo indirecto (que pareciera ser el tercero y no el segundo como lo afirma en la demanda de casación) a otro formulado por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea.

 

“Adicionalmente debe anotarse que el Tribunal no hizo una exégesis equivocada de las disposiciones legales que relaciona en su acusación, ni se apoyó en jurisprudencia alguna cuando aplicó las normas que consagran la compensación en dinero de las vacaciones.” (fls. 110, C. Corte).

 

CARGO SEXTO

Acusa la sentencia de ser violatoria, por infracción directa, de los artículos  “189 y 192, subrogados, el primero, por el art. 14 del Dec. 2351 de 1965 inciso 3º y, el segundo, por el art. 8º del Dec. 617 de 1954, al liquidar la compensación en dinero de las vacaciones adeudadas al actor con el salario básico y no con el salario promedio final del demandante. Correlativamente violó también los arts. 127, 128 y 129 del Código Laboral.

 

“ El cargo que se propone hace referencia a la infracción directa de la ley cuanto el Tribunal por ignorancia, rebeldía u olvido, sin mediar causas distintas, fácticas o probatorias, determinó dejar de aplicar la norma reguladora de la compensación de las vacaciones en efectivo cuando el contrato laboral ha terminado, caso para el cual decidió utilizar el salario básico, infringiendo abiertamente las normas de los arts. 189, inciso 3º y 192, inciso 2º.” (fls. 65, C. Corte).

 

Dice que el Tribunal violó la ley sustantiva porque actúo contra el principio de que salario es una expresión genérica, que incluye la remuneración ordinaria y las adiciones salariales de todo orden; porque limitó el concepto de salario a la remuneración ordinaria; porque ignoró el principio de analogía jurídica y omitió aplicar disposiciones legales que remiten expresamente al concepto de salario promedio.

 

LA REPLICA

 

Se opone a su prosperidad y dice que el recurrente, al igual que en el cargo anterior “ incorpora un salario determinado en un cargo indirecto (el segundo o el tercero pues no hay precisión sobre el particular) a otro formulado por la vía directa en el que sostiene que el sentenciador dejó de aplicar una norma legal, cuando la realidad es que el sentenciador liquidó la compensación en dinero de las vacaciones que es el derecho que establecen las disposiciones presuntamente desconocidas por el Tribunal. ” (fls. 111, C. Corte).

 

CARGO SÉPTIMO

 

Dice que la sentencia del tribunal “violó en forma directa, por interpretación errónea, la norma sustantiva contenida en el art. 65 del C.S.T. en cuanto ordenó liquidar la indemnización moratoria con el sueldo básico y no con el salario promedio final del actor. Correlativamente violó también los arts. 19 y 127 del Código Laboral. ” (fls. 66, C. Corte).

 

En la demostración expresa que el ad quem determinó imponer la sanción moratoria desde la fecha en que debieron cancelarse los salarios y prestaciones sociales y hasta que se satisfaga completamente la obligación. No obstante, ordenó el pago con el  salario básico y no sobre el promedio. Que el Tribunal cometió la violación de la ley sustantiva porque se equivoca al no reconocer que  salario es una expresión genérica que incluye todos los conceptos remunerativos, porque restringe tal concepto a remuneración ordinaria y, porque, para complementar el concepto, dejó de apreciar las disposiciones que regulan materias semejantes y remiten al concepto de salario promedio.  Que el cálculo salarial impetrado por el actor debe ser de $43.699.99.

 

LA REPLICA

 

Se opone a la prosperidad y dice que este cargo adolece de las mismas deficiencias técnicas de los dos anteriores, ya que la determinación del salario a que llega el recurrente, solamente “puede obtenerse por la vía de los hechos y no por la exclusivamente jurídica, que fue la escogida equivocadamente por el recurrente. ” (fls. 111, C. Corte).

 

CARGO OCTAVO

 

Acusa la sentencia de haber violado “por infracción directa la norma sustantiva contenida en el art. 65 del C.S.T. en cuanto ordenó liquidar la indemnización moratoria con el sueldo básico y no con el salario promedio final del actor. Correlativamente violó los arts. 19 y 127 del Código Laboral.

 

“ El cargo que se propone hace referencia a la infracción directa de la ley cuanto el Tribunal por ignorancia, rebeldía u olvido, sin mediar causas distintas, fácticas o probatorias, determinó dejar de aplicar la norma reguladora de la valoración de la indemnización moratoria.” (fls. 67-68, C. Corte).

 

Dice que el ad quem ordenó la sanción moratoria, pero sobre la base del salario básico y no sobre el salario promedio como  lo manda el artículo 65 y lo explica el artículo 127, ambos del C.S.T., ello con aplicación de la analogía jurídica contenida en el artículo 19 del mismo ordenamiento. Por ello el Tribunal violó la ley sustantiva cuando fulminó condena con salario básico.

 

LA REPLICA

 

Dice el opositor que “Las razones expuestas en la réplica al cargo séptimo, respecto de la determinación del salario la vía de los hechos son también aplicables a la inexistente infracción directa de una norma legal expresamente considerada por el Tribunal para disponer una condena por concepto de indemnización moratoria” (fls. 112, C.Corte).

 

SE CONSIDERA

 

En los cargos quinto y sexto denuncia el censor la trasgresión de los artículos 189, ord. 3º (subrogado por el art. 14 del D. 2351/65) y 192, ordinal. 2º (modificado por el art. 8 del D. 617/54) del Código Sustantivo del Trabajo y en el séptimo y octavo, la del artículo 65 ibídem, por interpretación errónea (el quinto y el séptimo) e infracción directa (el sexto y el octavo), por cuanto, contrario a lo que disponen tales normas, la decisión de instancia tuvo en cuenta para la liquidación de la compensación de vacaciones y la indemnización moratoria, el salario básico y no el promedio de lo devengado durante el último año.

 

Sobre la compensación de vacaciones  dijo el Tribunal:

 

“Como del estudio realizado, la Sala llegó a la conclusión de que la obligación, dada la prescripción de las causadas con antelación a los cuatro últimos lustros, se convirtió en una obligación natural al ser reconocidas por el deudor, y arribando el número de días reconocidos a 238, su obligación era el de compensarlas con el último sueldo, en la forma dispuesta en el numeral 3º del artículo 189, pero como la empresa no tuvo en cuenta el salario en especie deberá accederse a la reliquidación pedida.”

 

Respecto a la indemnización moratoria se refirió de la siguiente manera:

 

“De acuerdo a lo analizado era obligante el imponer la condena moratoria desde la fecha en que debió pagarlos hasta el día en que se realice la extinción total de las obligaciones laborales a su cargo, a razón de $13.325.67 pesos diarios y no de $18.193.00 como la impuso la juez.”

 

En lo atinente a vacaciones no aparece que el Tribunal hubiere empleado el término “sueldo” (entendido éste como una especie de salario por unidad de tiempo) con el fin de restringir el alcance de la expresión, mucho más amplia, de  “salario”, que emplea el numeral 3º del artículo 189, con el fin de determinar cuál era la base salarial para liquidar la compensación de las vacaciones del demandante, como lo insinúa el censor. Además, que de la diferenciación de ambas expresiones no se desprende que los elementos que conforman una u otra modalidad sean diferentes, por lo que no puede decirse que hubo una interpretación errónea de la norma, ni, mucho menos, su infracción directa, porque lo cierto es que el Tribunal sí la aplicó.

 

Por su parte el ordinal 2º del artículo 192 del C. S. de. T. (modificado por el art. 8 del D. 617/54), no pudo ser violado por interpretación errónea, pues ninguna exégesis hizo sobre él el Tribunal, porque ni siquiera la tuvo en cuenta para decidir y, en cuanto a su infracción directa, solo es posible determinar su aplicabilidad por analogía, a través de la comprobación de que la remuneración del actor fue variable, lo que implica necesariamente un análisis fáctico impropio de la vía directa.

 

El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no pudo ser infringido directamente por el Tribunal, porque precisamente con base en él condenó a la empleadora al pago de los salarios moratorios y tampoco lo interpretó erróneamente porque ninguna exégesis impartió sobre la misma.

 

Por último, si la discrepancia entonces se reduce a demostrar que el Tribunal al momento de liquidar la compensación de vacaciones  y la indemnización moratoria tuvo en cuenta una base salarial diferente a la que realmente correspondía, es una cuestión fáctica que debe dilucidarse por la vía indirecta.

 

Por lo tanto, los cargos no prosperan.

 

CARGO NOVENO

 

Dice que la sentencia del Tribunal violó “ por vía indirecta, por grave error de hecho en la apreciación de las pruebas, los arts. 57, numeral 7º y 65, numeral 3º, del C.S.T., al desestimar la obligación patronal de practicar el examen médico de retiro, solicitado por el actor y negar las consecuencias legales de ese proceder.

 

“ Pruebas dejadas de apreciar o mal apreciadas por el Tribunal:

1.- El formulario denominado ‘Orden para Examen Médico de Retiro’ expedido al actor, obra en original a folio 262 del expediente, fue reconocido por la empresa tanto en el interrogatorio de parte como cotejado en la inspección judicial. Consecuentemente es prueba calificada dentro del proceso.

2.- Interrogatorio de parte del representante de la demandada, en el cual fue aceptada expresamente la fecha en la cual fue entregado este formulario.

3.- La carta del actor de Nov. 18 de 1985, en la cual se indica expresamente el deseo del trabajador de practicarse el correspondiente examen médico de retiro….

4.- Respuesta original de Avianca a la carta anterior sin cambiar la orden médica respectiva. ” (fls. 68-69, C. Corte).

 

Agrega la censura que el ad quem incurrió en los siguientes errores:

- En la apreciación de la orden de examen médico de retiro, por cuanto no dio el valor preciso a la limitación temporal de vigencia de no ser válida después de 48 horas de su expedición.

- En la apreciación de las cartas de Avianca No. 80.000-19155 de noviembre 7/85 y No. 80.000-19367 de diciembre 17/85, ya que no lo hizo en su contexto, por cuanto la orden médica se le remitió por correo certificado, recibida tiempo después de vencida la vigencia.

- No apreciar la carta del actor  de Nov. 18/85 en la cual éste  deja expresa constancia de su deseo de practicarse el examen médico de retiro, lo cual generaba la obligación patronal de hacerlo practicar.

 

Termina afirmando que “ Independientemente del absurdo que implica que, dentro de la pretensión de Avianca de que el contrato terminara un año después, se remitiera una orden para examen médico de retiro con doce meses de anticipación y con una leyenda expresa de una validez de 48 a partir de su expedición, es de anotar que no se dio ninguna importancia al requerimiento del actor de Nov. 18 sobre el respectivo examen y que la posición del Tribunal implica igual absurdo porque, si la validez era de 48 horas después de su recibo, contra su propio texto y en gracia de discusión, cabe preguntarse sobre la validez real de un examen de retiro con 12 meses de anticipación a la finalización contractual  pretendida.” (fls. 70, C. Corte).

 

LA REPLICA

 

Al pronunciarse sobre este cargo, el opositor dice que el recurrente al relacionar las pruebas presuntamente originarias de los errores de hecho, afirma que fueron ‘dejadas de apreciar o mal apreciadas por el Tribunal’, lo cual no es otra cosa que conceptos excluyentes, “respecto de los cuales la H. Corte solo –sic- puede considerar la opción que sobre sus valoración le indique quien impugna la sentencia.

 

“ De otra parte, si lo determinante en la decisión del Tribunal fueron los pronunciamientos jurisprudenciales que pretenden considerar derogada e inexistente la disposición legal, el cargo ha debido plantearse por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, por considerar, el recurrente, equivocado el entendimiento acogido por el sentenciador.”  (fls. 113, C.Corte).

 

 

SE CONSIDERA

Como lo afirma el propio censor en el desarrollo del cargo, el Tribunal accedió a la indemnización moratoria por cuanto no encontró justificada la conducta asumida por la empresa al dejar de pagar algunos créditos laborales al actor, de donde cabe colegir que el cargo resulta improcedente, toda vez que apunta a que “se reafirme la sanción moratoria.”, con base en la causal del ordinal 3º del artículo 65.

 

Es decir, que lo perseguido por el censor en este cargo es, ni más ni menos, que se case el fallo de segunda instancia en su parte motiva, en cuanto no fundamentó la indemnización por mora en la falta del examen médico de egreso, lo que resulta a todas luces improcedente, porque como lo ha sostenido inveteradamente la Sala, en la medida que en el recurso extraordinario se produce el debate es entre la sentencia acusada y la ley que se dice quebrantada por ella, solo es posible dirigir el ataque contra la parte dispositiva de la decisión, que es la que contiene sus efectos vinculantes, únicos susceptibles de producir tal quebrantamiento, mediante demanda en la que se solicite su casación, es decir, su anulación total o parcial, ya que al gozar de presunción de legalidad, no es susceptible de ser confirmada por esta Corporación, como si se tratara de una instancia más del proceso.

 

Por lo tanto, se desestima el cargo.

 

CARGO DECIMO

 

Dice que el Tribunal violó la ley sustantiva “ por infracción directa de los arts. 59, numeral 1º y 149 del C.S.T. al aceptar descuentos del salario y de las prestaciones sociales del trabajador sin mediar autorización escrita del mismo o mandamiento judicial y sin tratarse de descuentos legalmente permitidos.

 

“ El cargo que se propone hace referencia a la infracción directa de la ley cuanto el Tribunal por ignorancia, rebeldía u olvido, sin mediar causas distintas, fácticas o probatorias, determinó dejar de aplicar o les dio solo –sic- aplicación parcial a las normas que protegen la intangibilidad del salario y de las prestaciones sociales, salvo  casos específicos previstos por la ley o en que median autorización del trabajador o mandamiento judicial.” (fls. 70-71, C. Corte).

 

LA REPLICA

Dice que el cargo no debe prosperar por cuanto “ si el sentenciador glosó los descuentos por considerar los pagos obligaciones naturales, se trata de una situación puramente fáctica, resultando equivocada la vía escogida por el recurrente.”  (fls. 113, C. Corte).

 

SE CONSIDERA

 

Como atinadamente lo observa la oposición, no obstante estar dirigido el cargo por la vía directa, su proposición es eminentemente fáctica, tal como se desprende de su planteamiento fundamental:

 

“El Tribunal violó la ley sustantiva por infracción directa de los arts. 59, numeral 1º y 149 del C.S.T. al aceptar descuentos del salario y de las prestaciones sociales del trabajador sin mediar autorización escrita del mismo o mandamiento judicial y sin tratarse de descuentos legalmente permitidos.”

 

Resulta incuestionable, que el cargo está cimentado en una objeción eminentemente fáctica, como lo es, que el Tribunal aceptó descuentos del salario y de las prestaciones sociales, sin mediar autorización escrita o mandamiento judicial, para cuyo estudio debería adentrarse la Sala en un análisis probatorio que, conforme se tiene dicho de tiempo atrás, resulta a todas luces impertinente por la vía directa escogida.

 

Por lo tanto, el cargo no prospera.

 

CARGO DÉCIMO PRIMERO

Afirma que el Tribunal violó “ por vía indirecta, mediante graves errores de hecho en la apreciación de las pruebas, los arts. 59, numeral 1º y 149 del C.S.T. al aceptar descuentos del salario y de las prestaciones sociales del trabajador sin mediar autorización escrita del mismo o mandamiento judicial y sin tratarse de descuentos legalmente permitidos.

 

“ El Tribunal mal apreció o dejó de apreciar las siguientes pruebas:

1.-  Liquidación final de prestaciones sociales (folios 461 y 462)

2.-  Autorizaciones del Ministerio del Trabajo sobre liquidaciones parciales de cesantías. Inspección judicial – Audiencia en la segunda instancia-

3.-  Comprobantes de pago sobre primas de vacaciones (folios 333, presentado en la inspección judicial folio 1459 y 1460).

4.-  Comprobantes de pago sobre anticipos salariales por vacaciones (folios 356 y 357). ” (fls. 71-72, C. Corte).

 

En la demostración afirma que el ad quem incurrió en errores de apreciación de la liquidación final de prestaciones sociales, ya que no tomó en consideración que no se aportaron las autorizaciones del trabajador; que la liquidación de cesantía parcial, cuyas autorizaciones se aportaron, suma menor valor al descontado y no se respaldan con los respectivos comprobantes de pago; que la demandada no comprobó que los descuentos por préstamos correspondían a saldos efectivos del trabajador ni lo hizo con los dobles pagos salariales que dedujo. Que también incurrió en error de apreciación de las autorizaciones del Ministerio del Trabajo, puesto que no aportó los comprobantes de pago firmados por el trabajador y no puede aceptarse que la autorización en sí misma pruebe que dicho valor fue cancelado al actor.  Que equivocadamente valoró las liquidaciones parciales de cesantía allegadas al proceso por fuera de término, ya que, mejorando la prueba de la demandada, las decretó como propias. Que desacertó al apreciar comprobantes de pago, mediante los cuales se cancelaron las primas de vacaciones, puesto que ninguno de ellos tiene la autorización del trabajador para efectuar los descuentos. Que las nóminas aportadas por la empresa no se desprende el pago de los salarios e incapacidad médica del mes de octubre de 1985, por lo que es absurdo, persistir en la tesis de un doble pago. Que interpretó mal las pruebas cuando aceptó descuentos por préstamos de vivienda y ordinarios sin comprobar los saldos a cargo del trabajador.

 

LA REPLICA

 

Dice que el recurrente soporta su cuestionamiento a la sentencia en el hecho de haber decretado el Tribunal más pruebas, lo que considera no susceptible de recurso alguno pues constituye ley del proceso. Que por tal razón el cargo no puede quebrantar la decisión del ad quem sobre los descuentos de salarios y prestaciones sociales hechos por la demandada.

 

SE CONSIDERA

 

El cargo adolece de graves e insalvables errores de técnica que impiden su estudio de fondo por la Corte.

 

Ciertamente, como lo señala la réplica, el censor sobre los mismos medios de prueba señala que el Tribunal los “...mal apreció o dejó de apreciar...”, cuando, como lo ha dicho esta Sala en múltiples ocasiones y la lógica lo enseña, ambos defectos de estimación son excluyentes entre sí, pues resulta imposible que en la decisión de instancia se hubieren considerado, así sea erróneamente, e ignorado simultáneamente, pues una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

 

Además de lo anterior, que es suficiente para la desestimación de la acusación, debe agregarse que no señala el censor cuáles son los evidentes errores de hecho en que dice incurrió el Tribunal, como consecuencia de la falta de apreciación o indebida estimación de las pruebas, con el fin de que la Corte pueda cumplir con su misión de verificar si el fallo acusado, que está amparado de la presunción de acierto, está ajustado a la ley o no, para, en caso de ocurrir lo segundo, casarlo en su parte resolutiva total o parcialmente y resolver, en sede de instancia, lo pertinente con respecto a la decisión del a quo. Omisión que, en virtud del principio dispositivo que gobierna el recurso extraordinario, no puede suplir la Sala, pues, como se dijo, lo resuelto por el Tribunal se presume acertado y ajustado a la ley, hasta tanto logre el recurrente desvirtuarlo.

 

Así mismo, debe recordarse nuevamente al censor, que sus objeciones respecto a la validez de las pruebas practicadas en segunda instancia, por versar sobre las normas atinentes a la aducción o producción de los medios de convicción legalmente admisibles, plantean un asunto de puro derecho, inatacable por la vía indirecta.

 

Por lo tanto, el cargo se desestima.

 

CARGO DECIMO SEGUNDO

 

Afirma que el Tribunal violó “ por infracción directa la norma sustantiva sobre analogía jurídica que contempla el art. 19 del C.S.T., cuanto dejó de aplicar la indexación a las sumas adeudadas al actor y que no están protegidas frente al fenómeno inflacionario por ningún mecanismo de corrección monetaria o actualización en su poder adquisitivo. Correlativamente violó los arts. 230 de la Constitución Nacional, 8º de la ley 153 de 1987 –sic- y múltiples disposiciones de la legislación general que, sobre el principio rector de la equidad, son normas de aplicación supletoria. ” (fls. 74, C. Corte).

 

Luego de referirse a la sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 1992, referente a la indexación, haciendo énfasis en el recurso de normas supletorias que permitieron llenar el vacío existente en la normatividad laboral, argumenta que en múltiples pronunciamientos esta Corporación ha señalado que cuando no es posible la condena por indemnización moratoria debe darse aplicación a la indexación cuando los valores no tengan otro tipo de compensación por mora. Que en este proceso se pide la indemnización moratoria por la mala fe de la empleadora en la liquidación y pago de las prestaciones sociales como en la negativa al examen médico de retiro. Que el descuento de las sumas sin autorización le ha causado un perjuicio ostensible al trabajador y un beneficio a la empresa; que tal enriquecimiento injusto del empleador en contra del peculio del actor debe repararse condenando a la actualización de su valor real con base en los datos de las entidades correspondientes, como el DANE, la Superintendencia Bancaria o el Banco de la República, actualizando las que obran en el expediente.

 

LA REPLICA

 

Dice que el recurrente presenta una acusación en forma impropia, “ pues desconoce la independencia de cada uno de los cargos, parte del supuesto de haber preparado el cargo undécimo, al igual que el segundo, y con base en unas situaciones hipotéticas pretende la indexación de unas inexistentes condenas.” (fls. 115, C. Corte).

 

SE CONSIDERA

 

Como atinadamente lo señala la oposición, pretende el censor le sean indexadas unas inexistentes condenas, pues específicamente se refiere a las sumas indebidamente descontadas de la liquidación final de prestaciones sociales del trabajador y a la indemnización por despido indirecto, pretensiones que no tuvieron acogida en el fallo de segunda instancia.

 

Si no hubo condenas por tales conceptos, mal pudo el ad quem haber violado por infracción directa las disposiciones contenidas en la proposición jurídica, pues de bulto aparece que ellas no eran aplicables al caso controvertido, por sustracción de materia.

 

Además, debe recordarse que todo cargo dirigido por la vía directa supone la plena y real conformidad del censor con la valoración de las pruebas efectuada por el ad quem y con los hechos que éste haya dado por establecidos como fundamento de su decisión y, resulta claro, en este caso, que todo el ataque está cimentado en una premisa fáctica inexistente.

 

Así mismo, como lo dice el propio censor, la Corte ha considerado procedente la revaluación judicial de las condenas en algunos casos en que la ley no se ha ocupado de establecer la forma de compensar los perjuicios por la mora en el pago, y a las que accedió la decisión de segunda instancia estaban amparadas por la indemnización moratoria que se impartió, de donde tampoco, en cuanto a éstas últimas, incurrió el ad quem en el desafuero que se le imputa.

 

Por lo tanto, el cargo no prospera.

 

CARGO DECIMO TERCERO

 

Dice que el Tribunal por vía indirecta, “ en la modalidad de aplicación indebida, por graves errores de hecho en la apreciación de las pruebas, violó la ley sustantiva, al negar el derecho a descuentos en tiquetes al actor, conforme a su rango y categoría, infringiendo las siguientes normas constitucionales, legales y reglamentarias: Arts. 55 y 58, inciso 1º de la C.N., art. 19, 471 y 476 del C.S.T., ley 153 de 1887 y art. 189 C.P.C.

 

“ El cargo que se formula obedece al hecho de que tanto el Juzgado como el Tribunal absolvieron a la demandada de esta petición, desconociendo por graves errores de hecho en la apreciación probatoria, los derechos legítimamente adquiridos por el actor, las regulaciones generales de la Avianca, la convención colectiva, su soporte constitucional, su extensión a terceros y su exigibilidad. Desconoció el poder vinculante de la convención como mecanismo creador de normas jurídicas obligatorias. Desconoció, y muy particularmente, el uso o costumbre de la empresa, norma supletoria de aplicación forzosa en defecto de la ley positiva. ” (fls. 75, C. Corte).

 

Afirma que el ad quem dejó de apreciar las cartas originales de lustros y tiquetes especiales, la comunicación de vacaciones pendientes por más de 12 años, las convenciones colectivas con régimen general de pensionados, el Manual de Pasajes de la empresa, los tiquetes nacionales e internacionales para el actor y su familia, la certificación del ISS sobre semanas de cotización en Avianca, y los testimonios complementarios de altos ejecutivos de Avianca.

 

Manifiesta que el Tribunal incurrió en errores apreciativos de los documentos y testimonios enunciados, ya que ellos dan cuenta de las prerrogativas sobre tiquetes para él y su familia, tanto del orden convencional como usual en los cumplimientos de lustros y al disfrutar de períodos vacacionales, así como el derecho calificado para los vicepresidentes jubilados existente en el Manual de Pasajes. Que de haber apreciado correctamente el Tribunal tales pruebas, hubiera concluido que al actor le adeudan tiquetes por lustros de servicio, por vacaciones acumuladas, a descuentos en su adquisición y el derecho al régimen exceptivo sobre la obtención de tiquetes.

 

LA REPLICA

 

“ En relación con este último cargo bastaría decir que se trata de un típico alegato de instancia a través del cual el impugnante hace una serie de consideraciones personales sobre el discutible derecho a mas –sic- tiquetes aéreos que, en rutas nacionales e internacionales, debía disfrutar junto con su familia. Sin embargo, en la acusación no logra demostrar que el sentenciador hubiese incurrido en errores manifiestos de hechos –sic- al confirmar la absolución que, sobre esta pretensión de la demanda, profirió el juez a-quo. ” (fls. 116, Corte).

SE CONSIDERA

 

En este cargo, al igual que ocurre en el undécimo, omite el censor señalar cuáles son los evidentes errores de hecho en que dice incurrió el Tribunal, como consecuencia de la falta de apreciación de las pruebas, que le permita a la Corte verificar si el fallo acusado se ajusta o no a la ley.

 

Además, debe observarse que la proposición jurídica es deficitaria, pues, a pesar de estar encaminada la acusación a obtener unos reconocimientos de estirpe convencional, no denuncia la norma que da validez a tales acuerdos, como lo es el artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo, ya que las disposiciones de rango constitucional que se incluyen, por no contener derechos específicos y concretos, no son susceptibles de violación denunciable en el recurso extraordinario.

A de pesar que la decisión de segunda instancia se basó para negar esta pretensión, en que “...el demandante en ningún momento disfrutó de las vacaciones, y el derecho a exigir tiquetes se causa por el hecho de éstas, como fue el mismo demandado quien renunció a ellas, mal podría exigirlos”, no se ocupa el cargo de desvirtuar este soporte del fallo, el cual incólume continúa sosteniéndolo. Fuera de que pretende el censor le sean aplicados beneficios convencionales en  la calidad de jubilado que no ostenta y en la costumbre, que dice estar acreditada con “...el testimonio coincidente de diversos funcionarios ejecutivos de Avianca”, que además de no ser prueba calificada en casación, no individualiza, ni señala su contenido concreto.

 

Por lo tanto, el cargo no prospera.

 

B.- Por la parte demandada.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACION

 

Pretende el recurrente se case parcialmente la sentencia impugnada, “ en cuanto modificó el monto de las condenas por concepto de saldo –sic- insolutos de salarios y prestaciones sociales e indemnización moratoria y confirmó los numerales tercero, cuarto y quinto de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, con el fin de que la H. Corte, constituida en sede de instancia, revoque las condenas por concepto de prima de servicios del segundo semestre de 1985, cesantías insolutas, intereses a la cesantía con su correspondiente sanción e indemnización moratoria y, en su lugar, absuelva a la sociedad demandada –sic- éstas pretensiones. ”  (fls. 128, C. Corte).

 

Con tal propósito formula un cargo que denomina “Primer cargo”, que fue replicado y que en seguida se estudia.

 

PRIMER CARGO

 

Dice el recurrente que la sentencia impugnada “ viola por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 14 del Decreto Ley 2351 de 1965; 19, 65, 249, 306, 467 y 468, del Código Sustantivo del Trabajo; 1º de la Ley 52 de 1975; 14 de la Ley 50 de 1990, 11 de la ley 446 de 1998; 1714 a 1716 del Código Civil, 145 del Código de Procedimiento Laboral y el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el fallador de segunda instancia, originados en la apreciación errónea de la liquidación final de prestaciones sociales (folios 454 y 462), de las resoluciones mediante las cuales el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social autorizó pagos parciales de cesantía (folios 1643, 1644, 1649, 1651, 1652, 1660, 1662, 1663, 1665, “1660”, 1668, 1669, 1672, 1673, 1674, 1676, 1677, 1679, 1680, 1687, 1688, 1689, 1690, 1691, 1692, 1693, 1694, 1697, 1698, 1704, 1705, 1706, 1707, 1708 y 1709), de la diligencia de pago por consignación  (folios 401 y 1306) y del escrito de demanda y de su respectiva contestación, en cuanto a las confesiones que contienen (folios 1 a 47 y 373 a 376 respectivamente) y como dejado de apreciar el documentos visible a folio 334.

 

“ Los errores manifiestos de hecho en que incurrió el sentenciador consistieron en lo siguiente:

 

“ 1. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada pagó como anticipos de cesantía al señor Alfonso Ramirez Valdivieso la suma de $9.953.939.84.

“ 2. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada mediante pago por consignación depositó a favor de Alfonso Ramirez Valdivieso la suma $2.932.096.75 por concepto de cesantía.

“   3.   No dar por demostrado, estándolo, -sic- la sociedad demandada al momento de la terminación del contrato de trabajo con el actor no adeudaba suma alguna por concepto de auxilio de cesantía y por el contrario el demandante era deudor de la sociedad demandada en la suma de $ 343.390.41.

“   4.   Dar por demostrado, sin estarlo, que –sic- sociedad demandada en el momento de la terminación del contrato de trabajo adeudaba al actor la suma de $4.384.134.67, por concepto de auxilio de cesantía.

“   5.   Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada adeuda al actor la suma de $1.052.192.32 por concepto de intereses a la cesantía con su respectiva sanción.

“   6.   No dar por demostrado, estándolo,  que al no recaer obligación respecto de intereses a la cesantía, el demandante se convertía en deudor de la empleadora demandada en la suma  de $283.461.47.

“   7.   No dar por demostrado, estándolo, que el actor no tenía derecho al pago del lustro correspondiente a 20 años de servicios.

“   8.   No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada pagó al actor la suma de $1.155.000.oo por concepto de lustro de 20 años de servicios y, en consecuencia, no dar por demostrado contra la evidencia que el señor Ramirez Valdivieso se convertía en deudor de Avianca por dicho valor.

“   9.   No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada pagó sin haberse causado los siguientes beneficios y prestaciones Sociales así: Vacaciones extraordinarias, bonificación proporcional próximo lustro 3.08 días por valor de $33.880; por Vacaciones proporcionales periodo 85 a 86  14.46 días por valor de $254.994.34; Prima de vacaciones proporcionales período 85-86  24.1 días por valor de $265.100; Por prima proporcional navidad año 1986 por valor de $256.960; por prima de servicios primer semestre de 1986 por valor de $259.950.84; por prima de servicios proporcional segundo semestre de 1986 por valor de $150.255.07; por intereses a la cesantía año 1986 por valor de $283.481.47; por 105 días de sueldo básico bonificación por próximo lustro $265.100.

“  10.   Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada descontó en la liquidación final del doctor Ramirez Valdivieso la suma de $2.856.000.oo por concepto de anticipo de sueldo de vacaciones y la suma de $1.848.000.oo por concepto de prima de vacaciones.

“   11.   Dar por demostrado, sin estarlo, que en el proceso no se encuentra justificación al comportamiento de la empresa cuando efectúa descuentos en la liquidación final de prestaciones sociales del actor.

“  12.   No dar por demostrado, contra la evidencia, que la sociedad demandada no descontó suma alguna por concepto de vacaciones y prima de vacaciones causadas a favor del señor Ramirez Valdivieso.

“   13.   No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada desde la contestación propuso la excepción de compensación.

“   14.   Dar por demostrado, sin estarlo, que el comportamiento de la sociedad demandada al momento de la terminación del contrato de trabajo del señor Alfonso Ramirez Valdivieso justificaba la imposición de una sanción moratoria. ” (fls. 128 a 130, C. Corte).

 

En la demostración dice que acepta en la forma como las dio por establecidas el ad quem, las siguientes conclusiones:

 

1.- La terminación del contrato entre las partes, por renuncia del trabajador, el 30 de octubre de 1985.  2.- El salario base de liquidación de $627.568.12.  3.- El tiempo laborado por el demandante de 19 años, 11 meses y 25 días (7.195 días), y  4.-  Que la demandada adeuda al actor las siguientes sumas y conceptos: dominicales y festivos $612.980.82; Prima Extralegal de Navidad $25.141.78 y Pago por Compensación de Vacaciones $43.509.46.

 

Argumenta que si el Tribunal hubiese tenido en cuenta el mayor valor que encontró como pagado al actor por anticipo de cesantía, o sea la suma de $9.953.939.84, habría concluido que al momento de practicar la liquidación final de prestaciones sociales lo adeudado por este concepto era $ 2.588.706.33; que en tal liquidación la demandada canceló por auxilio de cesantía la suma de $2.932.096.75, lo cual arroja un mayor valor de $343.390.41, que el demandante adeuda a la accionada. De allí que en consecuencia, “ si no existía saldo a favor del demandante por concepto de auxilio de cesantía, mal podría el tribunal llegar a la conclusión de adeudar la entidad enjuiciada la suma de $1.052.192.32 por concepto de intereses a la cesantía con su respectiva sanción, quedando demostrado así este desatino fáctico. ” (fls. 132, C. Corte). De donde, dice el recurrente, el actor se convierte en deudor de Avianca S.A. en la suma de $283.461.47, por cuanto al no recaer obligación sobre pago de intereses a la cesantía se le hizo tal pago, como se demuestra en la relación de créditos atendidos por la accionada.

 

Que para la fecha de terminación del contrato de trabajo, 30 de octubre de 1985, el trabajador no había cumplido 20 años de servicios para tener derecho al lustro. Que la suma de $1.155.000.oo incluida en el pago por consignación, fue liquidada por la demandada en la creencia de que el contrato terminaba el 30 de octubre de 1986, mas al concluir el Tribunal que la renuncia presentada por el actor producía efectos a partir del 30 de octubre de 1985, convierte a la empresa en acreedora del actor por dicho valor. Que si la demandada no le debía el cuarto lustro, mal podía el ad quem reliquidar tal concepto con el salario base de liquidación que encontró y concluir equivocadamente que se le adeudaba la suma de $1.393.865.oo, pasando por alto que la comunicación de folios 334 fue suscrita el 4 de noviembre de 1985 y en ella Avianca cancela tal beneficio.

 

Que si el Tribunal hubiera analizado en debida forma la liquidación final de prestaciones sociales y el pago por consignación, habría concluido que Avianca pagó, sin tener obligación de hacerlo, vacaciones extraordinarias, bonificación proporcional por próximo lustro ($33.880.oo), vacaciones proporcionales periodo 85 a 86 ($254.994.34), prima de vacaciones por el mismo periodo ($265.100.oo), prima proporcional de navidad año 1986 ($256.960.oo), prima de servicios primer semestre 1986 ($259.950.84), prima proporcional segundo semestre 1986 ($150.255.07), intereses a la cesantía por el año 1986 ($283.481.47), bonificación próximo lustro ($265.100.oo), para un total de  “$1.769.671.42.

 

Para concluir, dice que “La buena fe de la demandada emerge del correcto análisis de la liquidación final de prestaciones sociales. Allí se establece que pese a haber sido notificada de una decisión unilateral, por parte del señor Ramirez Valdivieso, para terminar el contrato en el mes de octubre de 1985 y tener noticias de la demanda laboral promovida en su contra, decide pagar beneficios y prestaciones sociales a favor del demandante por un periodo en el que no le prestó servicios. Igualmente cancela 20 periodos de vacaciones y primas de vacaciones respecto de los cuales podía alegar la prescripción de tales valores.” (fls. 135, C. Corte).

 

LA REPLICA

 

Se opone a la prosperidad del cargo. Afirma que el recurso “ se aparta del alcance predeterminado en la impugnación y se adentra en alegaciones sobre supuestas deudas del actor con la demandada, descuentos pretendidamente no efectuados por ella y presunto reconocimiento de prestaciones no causadas. Todos esos argumentos constituyen hechos nuevos de defensa, que no formaron parte de las instancias del proceso y que no son de recibo, por tanto, en este recurso extraordinario de Casación.” (fls. 142, C. Corte).

 

SE CONSIDERA:

 

En lo que respecta a los errores de hecho enlistados bajo los números 1 a 4, que le endilga la censura al fallo de segunda instancia, se tiene que el Tribunal, para fundamentar su condena al pago del auxilio de cesantía por $4.384.134.67, consideró que la demandada, mediante las resoluciones del Ministerio del Trabajo obrantes a folios 1.391, 1393, 1397, 1398, 1402, 1406, 1409, 1412, 1415, 1417, 1419, 1421, 1422, 1424, que son las mismas a que alude el censor como indebidamente apreciadas y que obran a folios 1643, 1644, 1649, 1651, 1652, 1660, 1662, 1663, 1665, 1660, 1668, 1669, 1672, 1673, 1674, 1697, 1698, 1704, 1705, 1706, 1708 y 1709, había demostrado que la autoridad competente sí la había autorizado para pagar al actor $9.953.939,84 por concepto de cesantías, pero como ésta solo dedujo del monto de la liquidación final $8.158.511.53, ésta fue la suma que en últimas tuvo en cuenta para la reliquidación de tal prestación.

 

Aduce la censura que de haber tenido en cuenta el ad quem el mayor valor que encontró pagado al actor por concepto de cesantías parciales ($9.953.939.84), habría encontrado que la demandada sólo le adeudaba a éste, al momento de liquidar sus prestaciones sociales, la suma de $2.588.706.33 y que de haber analizado correctamente la liquidación final de prestaciones (fls. 454 y 462) y el pago por consignación efectuado por la demandada (fls. 401 y 1306), habría establecido que del valor total consignado, $2.932.096.75 correspondían a cesantías, de donde resulta un saldo a favor de la empresa de $343.390.41.

 

Realmente asiste razón al opositor cuando afirma que constituye un hecho nuevo inadmisible en casación, el mayor valor que pretende el censor deducir en el recurso extraordinario, como pago anticipado del auxilio de cesantía, pues en el recurso de apelación de la decisión de primera instancia, interpuesto por el apoderado de la demandada, éste alude expresamente  a sólo  $8.158.511.53, como anticipos autorizados y descontados en la liquidación definitiva de acreencias (fl. 1625). Además la documentación aportada por el apelante en segunda instancia, dentro de la cual se encuentran las resoluciones cuya indebida apreciación denuncia, de acuerdo con la relación obrante a folio 1641, contiene pagos por $8.158.511.53.

 

En cuanto a la indebida apreciación de los documentos referentes a la liquidación final de prestaciones (fls. 454 y 462) y del pago por consignación efectuado por la demandada (fls. 401 y 1306), que denuncia el cargo, por cuanto, de haberlos apreciado correctamente el ad quem, habría advertido, de acuerdo con el primero, que el saldo total de prestaciones liquidado por la empresa al actor ascendía a $5.853.995.75, dentro de los cuales se incluían $2.932.608.28, por concepto de cesantías insolutas, que, conforme al segundo, fueron canceladas al actor, dentro de la suma global, mediante título judicial Nro. H 0361112, tampoco asiste razón al censor, porque, como se observa a folio 66 del cuaderno del Tribunal, éste después de sumar, de acuerdo al análisis realizado, la liquidación de salarios y prestaciones por un total de 12.926.742.20, dentro de los cuales estaba incluida la suma de $4.384.134.67 por concepto de auxilio de cesantía, procedió a hacer las siguientes deducciones:

 

“Como la demandada hizo una consignación por la suma de $5.853.995.75 (fl.401), más pagó la suma de $4.967.874,00 (por concepto de prima de vacaciones, gastos especiales de vacaciones y sueldo de vacaciones), sumas que el demandante recibió, se le condenará a pagar la suma de $2.104.872.45, como diferencia adeudada por concepto de salarios y prestaciones sociales.”

 

De donde puede inferirse claramente que el ad quem, sí descargó de la liquidación de salarios y prestaciones sociales del actor, la totalidad del pago por consignación efectuado por la demandada (fls. 401 y 1306), lo que arrojaba un saldo insoluto por auxilio de cesantía de $1.452.037.89, por lo que ningún error pudo derivarse de la apreciación de tales pruebas.

 

Respecto a los errores 5 y 6, resulta equivocado el razonar del censor, según el cual “...si no existía saldo a favor del demandante por concepto de auxilio de cesantía, mal podría el Tribunal llegar a la conclusión de adeudar la entidad enjuiciada la suma de $1.052.192.32 por concepto de intereses a la cesantía con su respectiva sanción”, no solo porque, como quedó visto, sí existía tal saldo, sino además, porque la generación de éstos (los intereses), no depende del pago o no del auxilio de cesantía sino de su causación, siendo indiferente, por tanto que a la terminación del contrato quedaran o no saldos pendientes de cancelación de esta prestación.

 

Los errores 7 y 8, están sustentados por el censor en que como el contrato de trabajo, según lo determinó el Tribunal, terminó el 30 de octubre de 1985, cuando el actor no había cumplido los 20 años de servicios, no tenía derecho a la bonificación por lustro que la empresa le pagó con el convencimiento de que la relación contractual se había extendido más allá de ese término.

 

Ningún medio de prueba invoca el censor como indebidamente apreciado o dejado de estimar, que demuestre su aserto, según el cual, el actor no tenía derecho a la bonificación por lustro por no haber cumplido los 20 años de servicio, lo que era indispensable si se tiene en cuenta que la prestación es extralegal y, por lo tanto, su fuente solo puede ser la mera liberalidad del empleador, el contrato o la convención.

 

Los errores 9 a 13, están encaminados a establecer que la demandada pagó en la liquidación final de prestaciones sociales valores mayores a los adeudados, porque fueron liquidados con base en un tiempo de servicios superior al que determinó el Tribunal y cuyo monto debió éste haber compensado con las sumas a que condenó a pagar a la empresa  (9 – 13) y que es equivocado su razonamiento cuando determinó que no estaba autorizada la empleadora para descontar los dineros pagados al actor por vacaciones (10, 11 y 12).

 

En cuanto a lo primero, resulta infundado el reparo que formula la censura, puesto que la suma pagada por la empresa mediante el título judicial Nro. H0361112 (folio 401 C. P.) y que corresponde al saldo de $5.853.995.75 de la liquidación final de prestaciones sociales del actor (folio 454 C. P.), que dice contiene valores superiores a los realmente adeudados, fue totalmente descontada por el ad quem del valor de las condenas a imponer a la empleadora, como se observa en la parte considerativa del fallo, a folio 66 del cuaderno de segunda instancia, de donde los valores superiores no adeudados que fueron liquidados por la demandada quedaron efectivamente compensados en la condena.

 

Igual acontece con el sueldo de vacaciones y la prima de vacaciones, que aunque el Tribunal concluyó que no le era dado a la empresa el haberlos descontado de la liquidación final de prestaciones, sí tuvo en cuenta las sumas que con anticipación le había pagado la empleadora a su extrabajador, de donde no puede concluirse que la hubiere condenado a un doble pago.

 

Dijo así el Tribunal:

 

“Según el análisis realizado la liquidación de salarios y prestaciones ascendía a:

 

DOMINICALES Y FESTIVOS                                $    836.312.81

PRIMA DE NAVIDAD 1º 01-30 10/85                   $     333.141.78

BONIFICACIÓN LUSTROS 20 AÑOS                 $ 1.393.865.00

INCAPACIDAD Y SALARIOS                                $     509.406.00

PRIMA DE SERVICIO                                             $    242.618.97

SUELDO VACACIONES                                        $ 3.171.509.46

PRIMA DE VACACIONES                                     $ 1.839.874.00

AUXILIO DE CEANTÍA                                           $ 4.384.134.67

INTERESES CESANTÍA                                        $ 1.052.192.32

                                                                                     $12.926.742.20

 

En la liquidación  que realizó la empresa no se podían realizar los descuentos que hizo por concepto de anticipo de sueldo de vacaciones ($2.856.000.00), y prima de vacaciones ($1.848.000.00), no por la razón expuesta por el demandante en cuanto a que no mediaba autorización escrita de él para hacerlos, sino porque reconocida la obligación de los períodos no disfrutados y pagados, el acreedor, como quedó sentado, no estaba obligado a devolver lo que por concepto de una obligación natural se le había cancelado, lo propio cabe decir del pago de la prima vacacional, de otro lado, porque el fenómeno prescriptivo no extinguía el derecho vacacional de los cuatro últimos lustros.

 

“Como la demandada hizo una consignación por la suma de $5.853.995.75 (fl. 401), más pagó la suma de $4.967.874.00 (por concepto de prima de vacaciones, gastos especiales vacaciones , y sueldo de vacaciones), sumas que el demandante recibió, se le condenará a pagar la suma de $2.104.872.45. como diferencia adeudada por concepto de salarios y prestaciones sociales.” (folios 66 y 67 C. del T.)

 

Con respecto al error 14, le endilga la censura al Tribunal el haber dado por demostrado que el comportamiento de la demandada justificaba la imposición de una sanción moratoria.

 

Sobre el punto dijo el Tribunal:

 

“La Sala no encuentra justificación al comportamiento de la empresa, cuando de un lado, alega que el contrato terminó después del período vacacional, lo cual le otorgaba al demandante el derecho al sueldo de vacaciones y a la prima de vacaciones, pero de otro lado, procedió a descontar lo pagado. Si se admitiera esta última posición se llegaría a la conclusión que para la fecha del 23 de septiembre de 1986 al actor le adeudaban los salarios corridos entre el 30 de octubre de 1985 y esta última fecha.” (fl. 67 C. del T.)

 

Dice el censor que la buena fe de la demandada “...emerge del correcto análisis de la liquidación final de prestaciones sociales.” , agregando más adelante que “El pago de prestaciones sociales hechas al actor  por un período en el cual no prestó sus servicios y el hecho de haber reconocido 20 períodos de vacaciones con sus respectivas primas, a pesar de tener pleno conocimiento que se encontraban prescritas, permite establecer que la conducta de la demandada siempre se encausó –sic- por el principio de la buena fe y ello es suficiente para desquiciar la indemnización moratoria impuesta por el H. Tribunal”

 

Se equivoca el Tribunal al deducir mala fe de la demandada porque le descontó al actor en la liquidación final, lo pagado por vacaciones y prima de vacaciones a pesar de tener derecho a ellas, porque, como ya se vio, en realidad lo que hizo la demandada fue no tener en cuenta para determinar el saldo a deber a su extrabajador, las sumas que ya le había pagado por estos conceptos y que éste ya tenía recibidas. Pues de no haberlo hecho así hubiera incurrido en un doble pago, carente de todo sustento jurídico y, por lo mismo, inaceptable.

 

Si bien es cierto que no se encuentra justificación para que se  demorara el pago de las prestaciones sociales al actor hasta un año después de que éste le hubiera manifestado su intención de renunciar, cuando la misma empleadora, desde la carta de 7 de noviembre de 1985 (fl. 260 C. P.), había ordenado su examen médico de retiro y ofrecido el pago de sus prestaciones sociales, también lo es que, conforme lo demuestra la liquidación final de prestaciones sociales y lo alega el censor, la empleadora canceló al trabajador todos los dineros correspondientes a salarios y prestaciones sociales que razonablemente creía deberle, como lo acreditó mediante depósito judicial Nro. H0361112 del 30 de octubre de 1986 (fl. 401), con lo cual creyó plausiblemente haber suspendido la mora, lo que ciertamente ameritaba se limitara la condena a la indemnización hasta esa fecha, por lo que habrá de casarse el fallo en este aspecto.

 

De allí que el cargo prospere parcialmente y proceda el quiebre de la decisión acusada en cuanto dispuso condenar a la demandada a pagar al demandante la indemnización moratoria “...hasta el día en que se cancele en forma total las obligaciones a su cargo.”.

 

Por tanto corresponde modificar el punto cuarto del numeral  primero de la parte resolutiva de la decisión de primera instancia y, en su lugar, disponer “CONDENAR a la demandada a pagar al demandante la suma de $13.325.67 pesos diarios desde el 1º de noviembre de 1985 hasta el 29 de octubre de 1986 inclusive.” Las costas en las instancias serán a cargo de la parte demandante.

 

Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona el 9 de febrero de 2000 en el juicio promovido por ALFONSO RAMÍREZ VALDIVIESO contra la sociedad “AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. - AVIANCA”, en tanto dispuso condenar a la demandada a pagar al demandante la indemnización moratoria “...hasta el día en que se cancele en forma total las obligaciones a su cargo.”  En sede de instancia se modifica el punto cuarto del numeral  primero de la parte resolutiva de la decisión de primera instancia y, en su lugar, se dispone “CONDENAR a la demandada a pagar al demandante la suma de $13.325.67 pesos diarios desde el 1º de noviembre de 1985 hasta el 29 de octubre de 1986 inclusive.”

 

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante por cuanto no prosperó su recurso y hubo réplica.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

 

LUIS GONZALO TORO CORREA

 

 

 

 

 

 

 

 

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ               JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA

 

 

 

 

 

 

CARLOS ISAAC NADER                                  GERMAN G.  VALDES SANCHEZ

ISAURA VARGAS DÍAZ                                    FERNANDO VASQUEZ BOTERO

 

 

JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE

Secretario