68001-23-31-000-2005-02784-01(1327-11) Sección 2 2011 [Consejo de Estado]

SENTENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – No puede ser extra o ultra petita. Jurisdicción rogada / RECURSO DE APELACION – Correspondencia con fallo recurrido

Los motivos de inconformidad planteados mediante el recurso de apelación deben guardar correspondencia con el fallo recurrido, esto es, con las consideraciones expuestas por el juez de primera instancia que determinaron una decisión total o parcialmente adversa a los intereses de quien apela. La sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo,  a su turno, debe ser motivada y resolver todos los puntos objeto de controversia formulados por las partes demandante y demandada dentro de la oportunidad procesal respectiva.  En este sentido, a la luz de lo establecido en el artículo 170 del C.C.A., debe concluirse que la sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo no puede ser infra, extra o ultra petita, sino, en virtud de la naturaleza predominantemente rogada de la jurisdicción, sujetarse a todos y cada uno de los aspectos sometidos a su decisión.  Concretamente, entonces, el problema jurídico a ser resuelto se contrae a determinar si es viable ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el Instituto del Seguro Social y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, al señor Miguel Serrano Gómez.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 170

TRABAJADORES DEL INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL – Regulación legal. Naturaleza / INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL – Naturaleza jurídica

No obstante, luego mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria (artículo 1º) y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (artículo 2º). Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la E.S.E. Francisco de Paula Santander. Fue por esta razón, que con la entrada en funcionamiento de la E.S.E., la situación laboral del actor se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerado como empleado público, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Dicha incorporación a la nueva planta de personal además, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem,  fue automática y sin solución de continuidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2324 DE 1948 / DECRETO 433 DE 1971 / DECRETO 1654 DE 1971 / DECRETO 2148 DE 1992 / DECRETO 1750 DE 2003

CONVENCION COLECTIVA – Aplicación a trabajadores oficiales / TRABAJADORES OFICIALES – Cambio de naturaleza a empleados públicos. No aplicación de convención colectiva

La Sala considera que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDAD, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma, conforme con la certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Archivo Sindical del Ministerio de la Protección Social. Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 C.S.T., que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969 – ARTICULO 7 / CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTICULO 478

PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento  con base en convención colectiva. Derechos adquiridos

Se observa que el demandante adquirió su status pensional el 7 de marzo de 2004, fecha en la cual, una vez cumplido el requisito de tiempo de servicio acreditó la edad exigida para la pensión de conformidad a la disposición convencional; razón por la cual, al tenor de lo manifestado en el acápite anterior, resulta viable amparar su derecho, debido a que para ésta fecha aun seguían vigentes aquellos derechos adquiridos derivados de la última convención colectiva de trabajo suscrita por los trabajadores oficiales del ISS con este empleador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D. C., seis (6) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-31-000-2005-02784-01(1327-11)

Actor: MIGUEL SERRANO GOMEZ

Demandado: E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER

AUTORIDADES NACIONALES-    

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra  de la sentencia del 27 de enero de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Miguel Serrano Gómez contra la E.S.E. Francisco de Paula Santander.

LA DEMANDA

MIGUEL SERRANO GÓMEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Santander declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Resolución No. 762 de 30 de diciembre de 2004, por medio de la cual el Gerente General de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, reconoció a Miguel Serrano Gómez la suma de $3.452.757, por concepto una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios.
• Resolución No. 907 de 29 de marzo de 2005, por medio de la cual la misma autoridad administrativa, resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior resolución, confirmándola en todas y cada una de sus partes.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a:

• Reconocer, liquidar y pagar con todos los efectos laborales a partir del 1º de noviembre de 2004, la pensión de jubilación del actor, con fundamento en el salario promedio devengado en los últimos dos años de servicios prestados a la demandada y teniendo en cuenta todos los factores salariales para tal efecto.
• Reliquidar su pensión, cesantías y demás derechos laborales, teniendo en cuenta todos los factores saláriales que demuestre no haber tenido en cuenta en su oportunidad.
• Ordenar el pago de la sanción establecida por el no pago oportuno de las cesantías y derechos laborales pendientes de pago.
• Ajustar el valor de las condenas con base en el Índice de Precios al Consumidor o al por mayor, tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A.

Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos:

El demandante estuvo vinculado al Instituto del Seguro Social desde el 24 de junio de 1982 hasta el 25 de junio de 2003, fecha en la cual fue incorporado sin solución de continuidad a la E.S.E. Francisco de Paula Santander hasta el 29 de octubre de 2004. Indicó que el último cargo desempeñado fue el de Médico Especialista en Anestesiología.

Señaló que por medio de la Resolución No. 732 de 30 de diciembre de 2004, la E.S.E. demandada reconoció su pensión a partir del 1º de noviembre de 2004 en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios; sin embargo, desconoció los recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Afirmó, que conforme a las nóminas del Instituto del Seguro Social y de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, desde el mes de noviembre de 2002 hasta octubre de 2004, devengó $136.110.020, lo que demuestra que en promedio mensual recibía la suma de $5.671.251; en dicho valor, se encontraban inmersos pagos por primas, reajustes, entre otros.

Sostuvo, que las relaciones laborales en el ISS han estado regidas por la Convención Colectiva de Trabajo que concluía el 31 de octubre de 2004, sin embargo, y debido a que no habían denunciado dicho instrumento, se entiende prorrogado por períodos sucesivos de seis en seis meses, pues así lo establece el artículo 478 del C.S.T.

De igual modo, mediante Resolución No. 0071 de 11 de enero de 2005, la E.S.E. demandada “pretendió cancelar al demandante la suma de $5.924.939 por concepto de pendientes de pago sin especificar la fecha de su causación, ni la cuantía, ni si habían sido como al parecer de deduce del anexo de DETALLE DEL CONCEPTO LABORADOS EN EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES”. No obstante, dicho valor fue consignado en el mes de abril de 2005, a pesar que se impugnó oportunamente.

Ahora, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, el demandante quedó incorporado automáticamente en la E.S.E. Francisco de Paula Santander, por lo tanto, su vinculación laboral ha de entenderse sin solución de continuidad, de manera tal que no se le pueden desconocer aquellos derechos adquiridos.

Por lo que entonces, concluyó, “teniendo en cuenta la norma antes citada y el hecho relacionado con lo únicos empleadores que concurren al pago de la pensión de jubilación de MIGUEL SERRANO GÓMEZ y lo determinado en la Sentencia C – 314 de 2004 de la H. Corte Constitucional debe reliquidarse el monto de la pensión de jubilación para acatar lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo y la Sentencia antes citada”.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN

De la Constitución Política de 1991, los artículos 48, 53, 55 y 58.

Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 85.

Del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social, el artículo 467.

El Decreto Ley 1750 de 2004.

El demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por las siguientes razones:

Sostuvo que el resultado de la decisión de la Sentencia 314 de 2004, proferida por la Corte Constitucional, fue que los empleados públicos podrían seguir disfrutando de los beneficios convencionales, por lo que entonces, la inaplicación de la norma prevista en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo,  es lo que motivó a presentar la presente acción.

Asimismo, el Decreto Ley 1750 de 2003, el cual escindió el I.S.S. y creó entre otras, a la E.S.E. demandada, estableció que para todos lo efectos legales se entendía sin solución de continuidad, razón de más, para no desconocer los derechos convencionales

Por último, “el Señor Gerente de la E.S.E. demandada, para unos efectos aplica la convención y para otros resuelve no aplicarla, implicando no solamente el desconocimiento de la Ley, Decreto Ley 1750 de 2003, sino también el efecto de la Sentencia C – 314 de 2004, lo que lleva a concluir que sus actos son ilegales al tenor de la normativa vigente”.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones del demandante, en los siguientes términos (folios 327 a 337):

El Decreto 1750 de 2003, además de crear la E.S.E Francisco de Paula Santander como una categoría especial de entidad pública descentralizada de nivel Nacional, dispuso, que los servidores públicos que venían vinculados del Instituto del Seguro Social, quedaría incorporados sin solución de continuidad en la planta de personal, de manera entonces, que aquellos servidores que anteriormente eran trabajadores oficiales, pasaron a ser empleados públicos.

En lo que se refiere a los derechos salariales y prestacionales, la Corte Constitucional dispuso que los beneficios de la convención colectiva fueran hasta el 31 de 2004, situación que motivó, para que la E.S.E. demandada reconociera aquellos factores que se encontraban dentro de dicho instrumento.

Afirmó que “los artículos citados por el apoderado de la demandante son de la convención colectiva de trabajo a que nos hemos venido refiriendo, que consagran reconocimientos y pagos de derechos de trabajadores oficiales del I.S.S. no hay lugar a dicho reconocimiento por parte de la empresa social del Estado Francisco de Paula Santander, toda vez que se trata de un empleado público al servicio de esta y por lo mismo no puede beneficiarse, ni celebrar una convención colectiva de trabajo alguno”.

Finalmente, propuso como excepciones, las siguientes:

1. i) Pago, “lo que se prueba de conformidad con el valor liquidado y pagado conforme a la Resolución y demás documentos aportados por el accionante”; ii) Falta de legitimación por en la causa por pasiva, por cuanto la E.S.E. Francisco de Paula Santander no es titular de la obligación que asegura el demandante existir; iii) Inexistencia de la obligación, ya que los servidores públicos que adquirieron la categoría de empleados públicos no pueden presentar ni negociar convenciones colectivas de trabajo; y, iv) Falta de jurisdicción, pues lo derechos reclamados por el accionante corresponden a la jurisdicción ordinaria laboral.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 27 de enero de 2011, declaró: i) oficiosamente inepta demanda frente a la pretensión de reconocimiento y pago de acreencias laborales; ii) la nulidad de la Resoluciones Nos 762 de 30 de diciembre de 2004 y 907 de marzo de 2005; iii) no probada la excepción de pago; y iv) ordenó a la E.S.E. demandada reliquidar la pensión de jubilación, de acuerdo con el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, aplicando lo señalado en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos (folios 382 a 389):

En cuanto a las excepciones indicó, que la inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, son argumentos de defensa que en tal virtud serán resueltos al desatar el problema jurídico. La falta de legitimación por causa pasiva comporta una ausencia de un presupuesto material para la sentencia.

En lo que se refiere a la excepción de inepta demanda, adujo, que en el presente caso es dable declararla, ya que el actor obvió demandar la Resolución No. 0071 de 11 de enero de 2005 y el acto ficto o presunto del silencio administrativo, que negaron el reconocimiento y pago de las labores realizadas en domingos, festivos, nocturnos, compensatorios y extras; por lo mismo, no hay lugar a estudiar la excepción de pago.

En cuanto al fondo del asunto, sostuvo, que el demandante reúne los requisitos para ser beneficiario del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, el cual le otorga la pensión de jubilación con el 100% del promedio de lo percibido en los últimos dos años por 20 años de servicio, pues si bien al momento en que se desvinculó del Instituto del Seguro Social ya tenía los 20 años de servicio, lo único que le faltaba, era cumplir 50 años de edad.

En otras palabras, la pensión de jubilación se deberá reliquidar con el 100% y no, con el 75% como figura dentro de los actos acusados; lo anterior con fundamento en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto del Seguro Social y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La entidad demandada interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia del A - quo, con los siguientes argumentos (folios 402 y 403):

Aseguró, que para adquirir el derecho a una pensión, se tiene que cumplir con la edad y el tiempo de servicio, de lo contrario se mantendrá como una expectativa; en ese orden de ideas, y de conformidad con el material probatorio, es evidente que al actor no le es aplicable lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, pues no cumple con los dos citados requisitos.

Resaltó, que el demandante no es un trabajador oficial, pues es claro que al cambiar de empleador, mutó su naturaleza jurídica, por lo que entonces, que no puede presentar pliegos de peticiones ni negociar convenciones colectivas de trabajo y por ende no puede beneficiarse de la misma.

Ahora, el pertenecer a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, “no le es un derecho adquirido, en consecuencia, tampoco existe un derecho adquirido a presentar convenciones colectivas que es apenas una potestad derivada del tipo especifico del régimen laboral si es el régimen laboral ha sido modificado. La corte encuentra válido considerar que en este caso, lo accesorio sigue la suerte de la principal, de modo que al no existí un Derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a realizar negociaciones colectivas”.

Reiteró, que la E.S.E. no es la llamada a responder por las pretensiones del actor, ya que el demandante fue un empleado público y no lo cobijaba la convención colectiva del Instituto del Seguro Social.

Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, antepuestas las siguientes:

CONSIDERACIONES

Antes de formular el problema jurídico por dilucidar, es pertinente realizar algunas precisiones tendientes a delimitar la competencia a ser asumida por parte de la Sala en esta instancia. Veamos.

Según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso  de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto, esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 2007[1] expresó:

“Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia.  En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.”.

Ahora bien, los motivos de inconformidad planteados mediante el recurso de apelación deben guardar correspondencia con el fallo recurrido, esto es, con las consideraciones expuestas por el juez de primera instancia que determinaron una decisión total o parcialmente adversa a los intereses de quien apela.

La sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo,  a su turno, debe ser motivada y resolver todos los puntos objeto de controversia formulados por las partes demandante y demandada dentro de la oportunidad procesal respectiva.  En este sentido, a la luz de lo establecido en el artículo 170 del C.C.A.[2], debe concluirse que la sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo no puede ser infra, extra o ultra petita, sino, en virtud de la naturaleza predominantemente rogada de la jurisdicción, sujetarse a todos y cada uno de los aspectos sometidos a su decisión.

Concretamente, entonces, el problema jurídico a ser resuelto se contrae a determinar si es viable ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el Instituto del Seguro Social y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, al señor Miguel Serrano Gómez.

Para el efecto se resaltan los siguientes supuestos fácticos y jurídicos:

De la vinculación del accionado:

De conformidad con la Resolución No. 762 de 30 de diciembre de 2004[3], se evidencia que el señor Miguel Serrano Gómez, nació el 7 de marzo de 1949 y laboró para el instituto del Seguro Social desde el 24 de junio de 1982 hasta el 25 de junio de 2003; y, desde junio 26 de 2003 al 29 de octubre del 2004, en la E.S.E. Francisco de Paula Santander.

De los actos demandados.

• Por medio de la Resolución No. 762 de 30 de diciembre de 2004, el Gerente de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 1º de noviembre de 2004, en cuantía inicial mensual de $3.452.757 equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores salariales que constituyen salario. Para el efecto dispuso (folios 2 a 5):

“Que SERRANO GÓMEZ MIGUEL, con cédula de ciudadanía No. 13.811.097, CARGO MÉDICO ESPECIALISTA, 23, 8 horas, Dependencia Clínica Comuneros, solicitó a la Empresa Social del Estado FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, el reconocimiento de la pensión de jubilación, petición radicada el 18 de marzo en la División de Recursos Humanos de la Empresa Social del Estado FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

Que para tal efecto SERRANO GÓMEZ MIGUEL, acreditó tener la edad para el reconocimiento de la pensión de jubilación mediante la presentación del Registro Civil de Nacimiento expedido por la Notaría tercera de Bucaramanga, en la que se precisa que nación el 7 de marzo de 1949. 

Que el 28 de octubre de 2004, se aceptó la renuncia presentada por el servidor público SERRANO GÓMEZ MIGUEL, a partir del 29 de octubre de 2004.

Que, por otro lado, con los documentos pertinentes se estableció SERRANO GÓMEZ MIGUEL, laboró en las siguientes entidades de derecho público:

(…)

Que el reconocimiento de la pensión de jubilación estará a cargo de la Empresa Social del Estado FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 y en las circulares externas 0019, 0052 y 0055 del 4 de marzo y 16 de julio respectivamente, promulgadas por el Ministerio de la Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales.

Que el valor de la pensión de jubilación se ajustará en lo términos y oportunidades señalados por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 o por las normas que en el futuro lo reglamenten, complementen, modifiquen o sustituyan”.

• Mediante Resolución No. 907 de 29 de marzo de 2005, la misma autoridad administrativa, resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior resolución, confirmándola en todas y cada una de sus partes. Lo anterior lo fundamentó en lo siguiente (folios 14 a 16):

“Ahora bien, siéndole aplicable el régimen previsto en la Convención colectiva de Trabajo en acatamiento a la sentencia C-314, esto es, por haber cumplido los requisitos para acceder al beneficio pensional antes dela fecha en la cual termina la vigencia de la precitada convención, -31 de octubre de 2004, al momento de proferir la Resolución recurrida se tuvo en cuenta que el señor MIGUEL SERRANO GÓMEZ había prestado sus servicios al Instituto de Seguros Sociales y a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander. De tal suerte que no le era aplicable lo previsto en el artículo 98 Convencional, pues él, no laboró exclusivamente en el ISS, sino que laboró en varias entidades públicas, por lo cual la norma aplicable es el artículo 101 de la convención colectiva, que establece que cuando se acumule tiempo de servicio sucesiva o alternativamente en la demás entidades de derecho público la cuantía de jubilación deberá liquidarse en un monto del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio.

En el presente caso se tiene que el señor SERRANO GÓMEZ, no solo presto sus servicios al ISS, sino que acumuló tiempos de servicios en varias entidades de derecho público, esto es, en el ISS y en la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por lo que lo pertinente era reconocer la pensión de jubilación con un monto del 75%, conforme se señala en el artículo 101 convencional”.

Del régimen prestacional creado por la Convención Colectiva de Trabajo.

Al respecto, el artículo 98 y 101 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, dispuso (folios 239 a 307):

“ARTICULO 98.  PENSIÓN DE JUBILACIÓN

El Trabajador Oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el período que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales:

(i)Para quienes se jubilen entre el  primero de enero de 2002  y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido  en los dos últimos años de servicio.

(ii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido  en los tres últimos años de servicio.

(iii)Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017,   100% del promedio mensual de lo percibido  en los cuatro últimos años de servicio.

Para estos efectos se tendrán en cuenta los siguientes factores de remuneración:

1. Asignación básica mensual
2. Prima de servicios y vacaciones
3. Auxilio de alimentación y transporte
4. Valor trabajo nocturno, suplementario y en horas extras
5. Valor del trabajo en días dominicales y feriados

No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del ciento por ciento (100%) del promedio a que se refiere el presente artículo. Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez.

PARAGRAFO 1o. El Instituto de oficio o a solicitud de parte interesada, a través de sus dependencia de Medicina, Higiene y Seguridad Industrial hará los estudios técnicos que se requieran para determinar ambientes de especial peligrosidad a la salud de los Trabajadores oficiales y tomará las medidas necesarias para corregir y prevenir los riesgos, modificando si fuere necesario los parámetros señalados en materia de pensiones de jubilación por las normas establecidas en la Convención vigente.

PARAGRAFO 2o.  Fondo de Reservas para el pago de Pensiones de los Trabajadores del ISS.  El Instituto constituirá durante el primer año de vigencia de la presente Convención un fondo para el pago de pensiones de jubilación, invalidez y sobrevivientes actuales y futuras.

Este fondo se manejará como una cuenta especial en la que se consignarán las apropiaciones presupuestales anuales respectivas y los correspondientes rendimientos financieros, los cuales harán parte de dichos fondos.

PARÁGRAFO 3º. Quienes hayan cumplido o cumplan los requisitos de tiempo de servicios y edad  a treinta y uno de diciembre de 2001, su pensión se  liquidará con las reglas previstas en el artículo 95 de la Convención vigente a treinta y uno de octubre de 2001 (Respeto a Derechos Adquiridos) Las personas a quienes se les aplique esta disposición podrán continuar desempeñado su cargo hasta la fecha  que lo estimen pertinente.

PARÁGRAFO 4o.: El presente artículo se acuerda por las partes como resultado de la demostración actuarial, técnica, económica y financiera, efectuada por la comisión técnica integrada por los Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el ISS y SintraseguridadSocial, donde se constató, que el reconocimiento y pago de las jubilaciones en un horizonte de diez (10) años, está plenamente garantizado sin  afectar la estabilidad económica de la empresa y sin constituir riesgo fiscal para la Nación. 

(…)

ARTICULO 101.  ACUMULACIÓN DE TIEMPO DE SERVICIOS

Los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrá acumularse para el cómputo del tiempo requerido para poder tener derecho a pensión de jubilación y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades.

En este caso, la cuantía de la pensión será del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario”.

De otros documentos de relevancia en el presente proceso:

• Por medio de la Resolución 586 de 2004, el Gerente de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, aceptó a partir del 29 de octubre de 2004, la renuncia al cargo de Médico Especialista, Código 3120, Grado 23 (Folio 9).

• En virtud de la Resolución No. 000071 de 11 de enero de 2005, la misma autoridad administrativa, reconoció la suma de $5.924.939 correspondiente a aquello que el actor dejó de recibir entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, como consecuencia de la transformación de la naturaleza del vínculo que mantuvo con la administración pública; lo anterior, se realizó con fundamento en la Sentencia C – 314 del 1º de abril de 2004 (folio 19).

Establecido lo anterior pasa la Sala a resolver el sub júdice en el siguiente orden: i) De la naturaleza de la vinculación del accionante; ii) Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos al cambiar de régimen; y, iii) Del caso concreto.

1. De la naturaleza de la vinculación del accionante.

El Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año 1946, a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año, como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales[4], los cuales fueron señalados por el artículo 1º para cubrir los siguientes riesgos: enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y, muerte.

Los trabajadores vinculados a dicha entidad, a su turno, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de trabajadores particulares. Posteriormente, a través del Decreto 433 de 27 de marzo de 1971[5], se dispuso que el ISS era una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social[6]. Dicho cambio de naturaleza generó, con la expedición del Decreto 1654 de 1977, la existencia en dicha institución de una categoría especial de empleados denominados “funcionarios de la seguridad social”, correspondientes a aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos[7].

En el año 1992 se dio otro cambio fundamental en la naturaleza del Instituto, pues de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2148 de 1992, se convirtió en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Esta condición determinó que luego, con ocasión del estudio de constitucionalidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-579 de 1996, declarara la inexequibilidad de dicha categoría en una empresa que, como se anotó, pasó a ser industrial y comercial del estado, cuyo régimen determina que por regla general los servidores vinculados son trabajadores oficiales.

Hasta aquí, entonces, es claro que el accionante, por la fecha en que se vinculó al ISS, ostentó la condición de funcionario de la seguridad social; pero que, con posterioridad, en virtud de lo sostenido por la Corte Constitucional, su naturaleza mutó a la de un trabajador oficial.

No obstante, luego mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria (artículo 1º) y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (artículo 2º). Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la E.S.E. Francisco de Paula Santander.

Fue por esta razón, que con la entrada en funcionamiento de la E.S.E., la situación laboral del actor se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerado como empleado público, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Dicha incorporación a la nueva planta de personal además, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem,  fue automática y sin solución de continuidad.

Frente a este aspecto cabe resaltar que la consagración de dicha regla, esto es, que la naturaleza de la vinculación es la propia de un empleado público, es consonante con el régimen que a partir de la Ley 100 de 1993, concordante con las Leyes 10 de 1990 y 489 de 1998, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva a personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.

1. Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos al cambiar de régimen.

La distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales tuvo su origen legal en la Ley 4 de 1913[8] que definió a los primeros como “todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos por las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, decretos y acuerdos válidos”.

Posteriormente, el Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6ª del mismo año, permitió la vinculación a la administración a través de un contrato de trabajo en las actividades de “construcción o sostenimiento de las obras públicas o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma”.

Más adelante, el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, efectuaron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo parte ambas categorías de los denominados “empleados oficiales”, hoy “servidores públicos” por virtud del artículo 123 de la C.P. Al definir su campo de aplicación, el precitado Decreto 1848 dispuso en el numeral 2º del artículo 7:

“2º) Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidas de conformidad con las disposiciones legales que regulan en Derecho Colectivo del Trabajo” (Lo resaltado es de la Sala).

Al quedar claro que los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales, se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aún cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos.

En este sentido, la Corte Constitucional al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 18 (parcial) del Decreto 1750 de 2003, además de que declaró mediante sentencia C-314 del 1º de abril de 2004, la exequibilidad de dichas normas, concluyó que:

 “en consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.

El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos –los que antes han sido trabajadores oficiales- tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos”.

Lo anterior no significa que a los empleados públicos se les haya negado el derecho a la negociación colectiva, dado que con fundamento en el artículo 39 de la C.P.  pueden constituir sindicatos o asociaciones sin la intervención del Estado y, sus representantes tienen derecho al fuero sindical y a las demás garantías para el cumplimiento de su gestión.

Igualmente, en el ámbito internacional, mediante la Ley 411 de 1997 Colombia aprobó el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, el cual consagra disposiciones relativas a la protección del derecho de asociación sindical de los servidores del Estado.

Adicional a todo lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de derechos adquiridos establecido en el artículo 58 de la Constitución Nacional y la noción de la condición más beneficiosa que se desprende del artículo 53 ibídem para precisar que son sólo los derechos adquiridos y no las meras expectativas los que no pueden modificarse por el Legislador[9].

Así mismo, la Sala ya ha tenido oportunidad de manifestarse en relación con la aplicación de las convenciones colectivas a aquellos servidores que pasan de trabajadores oficiales a ser empleados públicos, considerando lo siguiente:

“La aludida convención colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (…) no es viable reconocerle (…) con fundamento en la convención colectiva reclama, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 416[10] del C.S.T. que consagra la prohibición de extender cláusulas convencionales a los empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado, ostentó la actora.

De igual manera, no sobra advertir, que aún aceptándose el argumento de la “reincoporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos  trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política”[11].

La Corte Constitucional en la sentencia C- 349 de 2004 al estudiar el alcance de las expresiones “automáticamente y sin solución de continuidad” en materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales contenidas en el artículo 17 del  Decreto 1750 de 2003, manifestó:

“Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador – trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador  en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente. No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos”[12] (Lo subrayado es de la Sala).

De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala considera que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDAD, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma, conforme con la certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Archivo Sindical del Ministerio de la Protección Social.

Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 C.S.T., que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable.

• Del caso co

Establecido el anterior marco normativo y jurisprudencial, la Sala procede a definir la situación concreta del actor, de cara a su cargo principal, cual es, determinar si es viable ordenar la reliquidación de su pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el Instituto del Seguro Social y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social.

Con tal objeto, lo primero que debe resaltarse es que, los requisitos convencionales, aplicables al accionado, no son otros que acreditar 20 años de servicio al Instituto y 55 años de edad si es hombre o 50 años de edad si es mujer.

Bajo esta consideración, se observa que el demandante adquirió su status pensional el 7 de marzo de 2004[13], fecha en la cual, una vez cumplido el requisito de tiempo de servicio acreditó la edad exigida para la pensión de conformidad a la disposición convencional; razón por la cual, al tenor de lo manifestado en el acápite anterior, resulta viable amparar su derecho, debido a que para ésta fecha aun seguían vigentes aquellos derechos adquiridos derivados de la última convención colectiva de trabajo suscrita por los trabajadores oficiales del ISS con este empleador[14].

En efecto, pues de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 2004 la protección de los derechos convencionales por un tiempo, deriva del concepto de derecho adquirido y de la afirmación según la cual la Convención Colectiva es en verdad un instrumento al que se someten las relaciones laborales que se ven afectadas por el mismo durante su vigencia.

Es pertinente mencionar, a la altura de lo ya enunciado, que para el 31 de octubre de 2004 la mayoría de trabajadores de la E.S.E., ostentaban la condición de empleados públicos y por lo tanto no podían denunciar la convención, suscribir una nueva o convocar un tribunal de arbitramento, por lo mismo, no es viable avalar la interpretación de la Corte Constitucional sostenida en la Sentencia T-1166 de 2008, la cual hizo referencia el apelante, pues a la luz de lo expuesto por la misma Alta Corporación en las Sentencias de Constitucionalidad, las cuales tienen efecto erga omnes, la protección deriva del concepto amplio de derecho adquirido.

Por lo expuesto emerge con claridad, que la pensión reclamada por el actor con fundamento en los parámetros convencionales frente a los cuales accedió el A - quo, se encuentran sustentadas en que para la fecha en adquirió el estatus pensional, todavía se encontraba vigente dicho instrumento; en consecuencia, hay lugar a confirmar la providencia del A - quo que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia del 27 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Miguel Serrano Gómez en contra de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ            GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

[1] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado interno No. 9708-2005, actor: Aura Isabel Rubio Morán, M.P. doctor: Jaime Moreno García.

[2] “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. (…)”.

[3] Visible a folios 2 y 5.

[4] Artículo 8º del referido cuerpo normativo.

[5] Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

[6] Artículo 9º.

[7] Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 413 de 1980, existió la condición de empleados públicos y funcionarios de la seguridad social.

[8] Código de Régimen Político y Municipal

[9] Corte Constitucional, Sentencia C-453 de 2002, M.P. Alvaro Tafur Gálvis.

[10] La citada norma establece: “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga.” Aparte subrayado y en letra itálica declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1234 de 29 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

[11] Consejo de Estado, Sentencia del 1º de julio de 2009. Rad. 2007-1355, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, demandado: Hospital de Caldas.

[12] Referencia: expediente D-4844 Actores: Saúl Peña Sánchez y otros. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

[13] Información extraída de la Resolución No. 762 de 30 de diciembre de 2004.

[14] Al respecto debe resaltarse que si bien los empleados públicos no tienen derecho a suscribir convenciones colectivas ni a ser beneficiarios de forma alguna de las mismas,  de conformidad con lo establecido en los artículos 55 de la C.P. y 416 del C.S.T. y de lo expresado por la Corte Constitucional en las Sentencias C-110 de 1994, C-1234 de 2005 y C-1235 de 2005, lo cierto es que en el presente caso la Coste Constitucional mediante las Sentencias C-314 de 2004 y C-349 del mismo año determinó que debían garantizarse los derechos adquiridos  convencionales por lo menos hasta que finalice la vigencia inicial de la convención colectiva. Al respecto, se afirmó en la última de las sentencias citadas: “Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad [contenidas en los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003], contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador – trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador  en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente.” Agregado nuestro.