CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011)

Radicación número: 68001-23-31-000-2005-00710-01(0147-11)

Actor: JAIRO VARGAS LEON

Demandado: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMON GONZALEZ VALENCIA EN LIQUIDACION

Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la  parte demandante contra la sentencia de 23 de julio de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Jairo Vargas León contra el Departamento de Santander- Hospital Universitario Ramón González Valencia en Liquidación.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA. El señor Jairo Vargas León presentó demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad, de la Resolución No.01399 del 2 de noviembre de 2004, proferida por el Gerente (E) y el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Hospital universitario Ramón González Valencia, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de Control Interno, identificado como Profesional Especializado código 335, que venia desempeñando en virtud de nombramiento efectuado a partir del 1 de octubre de 2001.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad en la ciudad de Bucaramanga; reconocerle y pagarle salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos salariales dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro y ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a la ley.

Los hechos en que fundó su petición se resumen a continuación:

Expuso que fue nombrado mediante acto administrativo el 17 de julio de 2000, en el cargo de Jefe de la Oficina de Planeación y que dicho cargo lo desempeño hasta el 12 de septiembre del mismo año; cuando fue nombrado en el cargo de Jefe del Departamento de Recursos Humanos; desde el 1 de octubre de 2001 hasta el 22 de octubre de 2004 laboró en el cargó de Jefe de Control Interno.

Señaló que mediante la Resolución No. 000066 del 6 de febrero de 2004 la Contraloría Departamental de Santander exigió la suspensión de su cargo, sin que esta entidad tuviera vinculó alguno con la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia, y que al ser interpuesto contra dicho acto administrativo el recurso de reposición, la administración decide confirmarlo mediante la Resolución No. 243 de 2004.

Agrega que finalmente y mediante la Resolución 443 de 5 de abril de 2004, la entidad demandada dio cumplimiento a la orden dada por la Contraloría Departamental de Santander, ordenando suspenderlo del cargo.

Relató que el 19 de abril de 2004, la Contraloría General de la República solicitó se le remitiera la investigación adelantada en la entidad demandada y por ende se abstuviera de realizar cualquier actuación en el referido proceso fiscal a cargo de la Contraloría Departamental de Santander

Arguyó, que se adelantó la investigación fiscal por parte de la Contraloría Departamental motivada en la persecución política, que sufrieron él y sus compañeros del partido político en el que militaba, por parte de los integrantes del movimiento político Convergencia Ciudadana.

Resaltó que mediante la Resolución No. 01399 de 2 de noviembre de 2004 se le declaró insubsistente del cargo de Jefe de Control Interno de la entidad demandada.

Aterminó que si bien, la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no requiere motivación, en el presente caso concurría una situación particular y era el hecho de encontrarse suspendido en el ejercicio del cargo por decisión de la Contraloría Departamental.

Indicó el actor que debió motivarse el acto de retiro de la entidad demandada con el fin de evitar una arbitrariedad por presión indebida de la Contraloría Departamental, quien era un ente externo a la relación laboral.

Destacó que el acto administrativo demandado no expresó la decisión libre y espontánea de la administración, por cuanto obedeció a una precisión externa, que lo condujo a afirmar que el acto de insubsistencia es ilegal.

Manifestó que presentó un escrito ante la entidad demandada solicitando se le informará si las razones para la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, habían sido consignadas en la hoja de vida, obteniendo respuesta sucinta sin que se resolviera de fondo los 17 puntos que conformaban la mencionada petición.

Expuso finalmente que no se motivó el acto acusado por cuanto en su sentir la verdadera razón que condujo a la administración a declararlo insubsistente en el cargo que se encontraba desempeñando como Jefe de Control Interno, fue ajena al buen servicio público.

Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas violadas invocó, entre otras, las siguientes:

De la Constitución Política, arts. 25, 29 y 209

De la Ley 90 de 1995 el art. 3.

Del Código Contencioso Administrativo, arts. 36, 82, 85, 137 y concordantes.

El Decreto 2400 de 1968.

Dentro del concepto de violación insistió el accionante que debió motivarse el acto por medio del cual se le declaró insubsistente en el cargo que venia desempeñando en la entidad demandada, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2400 de 1968, atendiendo el principio de la publicidad.

Señaló que debe dejarse constancia en la hoja de vida del servidor público de libre nombramiento y remoción a quien se declara insubsistente, los motivos que originaron su desvinculación con el fin de evitar el abuso del derecho y la desviación de poder.

Sustento sus argumentos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la cual se destaca que la falta de motivación del acto hace  inferir que este se profirió con fines diferentes al del buen servicio y  vulnerando el principio de publicidad que gobiernan los mismos.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El Hospital Ramón González Valencia, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, destacó que el acto demandado se expidió en debida forma por el funcionario competente.

Señaló que la Contraloría Departamental exigió al Hospital Universitario Ramón González Valencia, la suspensión del Jefe de Control Interno mediante la Resolución No. 000066 de 2004, orden que se cumplió mediante  la Resolución No. 443 de 2004.

Indicó que el cargo que desempeñaba el demandante, era de libre nombramiento y remoción, por lo cual quien lo desempeña no tiene los derechos de los funcionarios públicos de carrera.

Manifestó que no le asiste la razón al demandante, al considerar que su desvinculación se derivó de la investigación de carácter fiscal que le adelantaba la Contraloría Departamental.

De otra parte, señaló que para la época en que se desvinculó al actor de la entidad demandada, se decidió suprimir el cargo de Jefe de Control Interno dado que no se necesitaba dicho cargo dentro de la planta de personal, aunado a la precaria situación económica por la que atravesaba el Hospital.

Señaló que la difícil situación administrativa y financiera finalmente condujo a la supresión de toda la entidad.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 23 de julio de 2010 (fls. 128 a 134) negó a las súplicas de la demanda por los siguientes argumentos:

El A quo subrayó que el actor no ostentaba la calidad de servidor en carrera administrativa, pues no se encontraba inscrito en ella.

De otra parte, el Tribunal señaló que la Ley 909 de 2004, es aplicable a los casos en que debe estudiarse la legalidad del acto que declara insubsistente a un servidor público con posterioridad a su reglamentación,  la cual se efectuó mediante el Decreto 1227 del 21 de abril de 2005, por lo cual concluyó que el acto del que se demanda la nulidad no estaba sujeto a la motivación que dicha normatividad exige.

Arguye el A quo, que el demandante no cumplió con la carga procesal para logar demostrar que el acto demandado se expidió con desviación de poder ni que el mismo  se hubiera proferido  como resultado de la investigación que se adelantaba por el ente de control fiscal de orden departamental.

El A quo  concluyó que no era posible acceder a las pretensiones de la demanda por cuanto el acto acusado se expidió en ejercicio de la facultad discrecional que tenia la administración para declarar insubsistente un nombramiento hecho en provisionalidad en un empleo de carrera ni se demostró la violación al artículo 36 del Decreto 01 de 1984.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia. Los motivos de inconformidad se contraen a los siguientes aspectos:

Estimó que la declaratoria de insubsistencia en el cargo que venía desempeñando en la administración con fundamento en la facultad discrecional, no se realizó para disminuir los gastos del personal, pues inmediatamente después de que se le separó de su cargo, en él se nombró a la señora Gina Patricia Pinto Romero quien no tenía los títulos idóneos y la experiencia  para ser nombrada  como Jefe de Control Interno.

Resaltó el recurrente que la supresión del Hospital sólo aconteció con la expedición del Decreto No.00023 el 24 de febrero de 2005.

Señaló que en la sentencia recurrida no se estudio su caso particular y concreto pues se realizó un análisis del deber de motivación de los actos de insubsistencia cuando el cargo es desempeñado en provisional pero no se refirió a la obligación cuando se desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción.

Insistió que su desvinculación no se dio buscando el mejoramiento del servicio,  pues con posterioridad a su desvinculación se nombro en el cargo de Jefe de Control Interno una persona que no cumplía con los requisitos necesarios para desempeñar el cargo mencionado.

De otro lado, resaltó que en la contestación de la demanda se expusieron argumentos que no se compadecen con los que motivaron en realidad la expedición del acto demandado.

ALEGATOS DE CONCLUSION

Las partes del proceso guardaron silencio en esta etapa procesal.

El Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto en el presente asunto.

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala precisar si la declaración de insubsistencia del señor Vargas León en el cargo de Jefe de de Control Interno de la ESE. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ obedeció a la arbitrariedad del representante legal, generándose desviación de poder, lo cual hace procedente declarar la nulidad del acto acusado.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. De los empleos de libre nombramiento y remoción[1].

La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, advierte la Sala ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño.

Así las cosas, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar  todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Sobre este particular la Corte Constitucional en Sentencia C-514 de 1994, MP. José Gregorio Hernández Galindo, sostuvo que:

"Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata.”.

No obstante lo anterior, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión

La Ley 909 de 2004, norma aplicable para la fecha en la que se expidió el acto acusado, en su artículo primero señaló su objeto así:

“…. OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.

Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad.

De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

1. a) Empleos públicos de carrera;
2. b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;
3. c) Empleos de período fijo;
4. d) Empleos temporales”.

Por su parte, el artículo quinto de dicha Ley clasificó los empleos como de carrera administrativa, con excepción de los siguientes:

“…. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.
2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:
3. a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

(…)

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces…” (subraya fuera del texto origina )

La Ley 909 de 2004, en su artículo 41 inciso segundo parágrafo 2 estableció que la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado en los siguientes términos:

“…. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

1. a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

 (…)

PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”

Debe señalarse una vez más que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004 (publicada en el Diario Oficial No. 45.680, de 23 de septiembre de 2004)[2] y es a partir de esta fecha que los actos administrativos de insubsistencia deben motivarse siempre que se ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, contrario a lo dispuesto frente a los cargos de libre nombramiento y remoción que reitera lo dispuesto por normas anteriores en el sentido de afirmar que el nombramiento y la desvinculación de los mismos se realiza en ejercicio de la  potestad discrecional del representante legal de la entidad, en la cual se encuentra el empleo referido.

DEL CARGO DE JEFE DE CONTROL INTERNO[3]

En este sentido de la Ley 87 de 1993, por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones, establece en su artículo 11:

“… DESIGNACIÓN DE JEFE DE LA UNIDAD U OFICINA DE COORDINACIÓN DEL CONTROL INTERNO.  El asesor, coordinador, auditor o quien haga sus veces será un funcionario de libre nombramiento y remoción, designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad.”.

Parágrafo 1º.  Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional o tecnológica en áreas relacionadas con las actividades objeto del Control Interno.”. (Destacado no es del texto)

La anterior disposición resulta concordante con el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, que califica el cargo de Jefe de Control Interno como de Libre Nombramiento y Remoción.

En suma,  el empleo aludido es de libre nombramiento y remoción, en consideración a la confianza que demanda su desempeño.

La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin  procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. [4]

No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del  principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”^[5].

En efecto, por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A.

De otra parte es dable resaltar que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado en relación con los empleos de libre nombramiento y remoción, en los que se exige una especial confianza¹, lo siguiente:

“Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias.

(...) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias.  Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general.

Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de estos empleos debe ser mayor que la que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente…”. (negrilla fuera del texto).

De acuerdo con lo expuesto, la situación en que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción pues, respecto de estos últimos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo.

HECHOS PROBADOS RELEVANTES PARA EL PROCESO. Con la prueba documental recaudada, se lograron demostrar los siguientes supuestos relevantes:

Vinculación del demandado al cargo de Jefe de Control Interno. Del certificado expedido por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Hospital Universitario Ramón González Valencia, se infiere que el actor se vinculó a la entidad para desempeñar el cargo de Jefe de la Oficina de Planeación desde el 17 de julio de 2000, que estando en ejercicio del citado empleo se le encargaron las funciones del cargo de Jefe de Control Interno, y que el señor Vargas León fue nombrado en el cargo de Jefe de Control Interno desde el 1 de octubre de 2001 hasta la fecha en que se produjo su retiro (fl. 1), es decir, hasta el 22 de octubre de 2004.

Desvinculación del actor cargo del  Jefe de Control Interno. A través de la Resolución No. 01399 del 22 de octubre de 2004 expedida por el Gerente (E) y la Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia, se declaró insubsistente al señor  Jorge Vargas León en el cargo de Jefe de Control Interno (fl. 6)

Se le comunicó al actor, la anterior decisión por  edicto fijado el 2 de noviembre de 2004 (fl. 7).

De la existencia de la investigación fiscal adelantada por la Contraloría Departamental de Santander. Este hecho queda demostrado con la  Resolución No. 000243 de 2004 que obra a folios 60 a 65 la proferida por la Contraloría Departamental de Santander, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 000066 de 6 de enero de 2004, en la cual se le exigió al Gobernador de Santander el cumplimiento de la orden de  suspensión inmediata del demandante en el cargo de Jefe de Control Interno (fls. 60 a 65), mientras se le adelanta la investigación fiscal 2004-009.

Dicha orden de suspensión la entidad demandada la cumplió mediante la Resolución No. 00043 de 5 de abril de 2004 “por la cual se acoge una decisión de la Contraloría Departamental de Santander”(fls. 2 y 3).

Del anterior recuento probatorio, se puede deducir en primer lugar que el cargo ocupado por el demandante, Jefe de Control Interno, corresponde a los empleos de libre nombramiento y remoción, tal  y como lo establece la Ley 909 de 2004.

Adicional a lo anterior, las funciones que desempeñaba el actor el Hospital demandado (actualmente en liquidación por virtud del Decreto No. 00023 de 2005 visible a folios 47 a 59) son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio involucra cierta confianza y manejo, en consideración a la administración, coordinación y orientación institucional, el cual implicaba que el señor Vargas León adoptara medidas para que se hicieran efectivas en todas las Dependencias del Hospital las directrices fijadas por el Gerente del Hospital.

Así, el cargo de Jefe de Control Interno, en el que se desempeñaba el demandante al momento de su retiro, por ser de manejo y confianza, permitía al Representante Legal de la entidad disponer de él libremente, a través de la declaratoria de insubsistencia de forma inmotivada (por disposición de la Ley 909 de 2004), sin procedimientos o condiciones, gozando dicho acto de la presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado,[6] en virtud de que las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas al imperio de la Constitución, la Ley y los Reglamentos.

No obstante, por tratarse la presunción en comento de una presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada demostrando, a través de los diferentes medios probatorios , que el acto obedeció a razones diferentes al buen servicio, carga probatoria que le compete a la parte demandante.

En efecto, esta Corporación ha sostenido que, cuando se impugna un acto administrativo alegando que en su expedición la administración incurrió en desviación de poder resulta indispensable para desvirtuar su presunción de legalidad que la parte actora allegue las pruebas que así lo demuestren, concretando y probando los motivos distintos al mejoramiento del servicio que se tuvieron en cuenta.

La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional.

De acuerdo con las consideraciones que anteceden, no está llamado a prosperar el argumento del actor según el cual la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento tuvo por motivación intereses ajenos al mejoramiento del servicio toda vez, que, como quedó visto, no existe prueba dentro del plenario que indique que en efecto su retiro del servicio obedeció exclusivamente a que en ese momento se encontraba suspendido de su cargo y por ende del ejercicio de sus funciones, en razón de la investigación fiscal que le adelantaba por la Contraloría Departamental de Santander [7].

La Sala anota que el A quo también llegó a la conclusión que antecede, expresándola en los siguientes términos: “no logro probarse  dentro del expediente, los motivos que dieron lugar a la investigación aducida, ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de las cuales se pueda inferir la existencia de un nexo causal entre  la investigación fiscal que se adelantaba en contra de Jairo Vargas León y la expedición del acto que aquí se demanda, siendo carga procesal para el demandante, su demostración” (fl. 136 vuelto).

En este orden de ideas, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto impugnado, Resolución No.01399 d3e 2 de noviembre de 2004, razón por la cual el proveído apelado amerita ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 23 de julio de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda formulada por el  señor Jairo Vargas León contra la E.S.E. Hospital Ramón González Valencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] Reiteración de lo expuesto por esta Sala, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, en la sentencia de 30 de junio de 2011, .Expediente: 050012331000200302086 01, Referencia: 1970-2010, Actor: José Javier Escobar Castaño.

[2] Referente a la obligación de la motivación en los actos administrativos de insubsistencia esta Sección se pronunció en  la sentencia de 23 de septiembre 2010. No. de Referencia: 25000-23-25-000-2005-01341-02 No. Interno: 0883-2008. ACTOR: MARÍA STELLA ALBORNOZ MIRANDA.

[3] Marco normativo analizado por esta Sección en la sentencia de 13 de mayo de 2010. C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01226-02(1293-08). Actor: OSCAR JULIO QUINTERO LIZARAZO. Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA – SECRETARIA DE SALUD.

[4] Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del  1º.  de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004),   Actora: Yolanda Teresa Gómez Fajardo,  Consejero Ponente : Dr.  Jesús María Lemos Bustamante

[5] DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98.

1 Sentencia de 7 de julio de 2005, Radicación 2263-04, Accionante Lilia Elvira Sierra Reyes, Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero

[6] Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º. de noviembre de 2007, Expediente No.  250002325000199902672 01 (4249-2004),   Actora: Yolanda Teresa Gómez Fajardo,  Consejero Ponente: Dr.  Jesús María Lemos Bustamante

[7] En este mismo sentido se pronunció la Sala  en la sentencia ya citada de de 30 de junio de 2011, .Expediente: 050012331000200302086 01, Referencia: 1970-2010,  Actor: José Javier Escobar Castaño.