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En el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977. La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio. De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 609 DE 1997 / LEY 100 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00125-01(1645-07)
Actor: AURA POLINDARA DE JESUS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de junio de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones formuladas por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS en la demanda incoada contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora AURA POLINDARA DE JESÚS solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño anular el oficio No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508-132842 del 19 de septiembre de 2005, mediante el cual el Jefe de Orientación e Información, Grupo de Prestaciones Sociales de la POLICÍA NACIONAL, le negó el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión post mortem como madre del causante Agente Pedro Antonio De Jesús Polindara, en cuantía del 50% correspondiente al salario actual de un agente teniendo en cuenta las cuantías computables para el efecto.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL, a pagarle una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 del decreto 1213 de 1990 y las mesadas dejadas de percibir por espacio de 4 años, contados a partir de la fecha en que se interrumpió la prescripción con la presentación de la reclamación administrativa; y ajustar las anteriores sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Baso su petitum en los siguientes hechos:
Pedro Antonio de Jesús Polindara ingresó a la Policía Nacional el 17 de noviembre de 1980 y permaneció en el cargo hasta el 12 de agosto de 1981 cuando murió estando en servicio activo.
Su muerte fue calificada como en servicio activo, causada por un accidente en misión del servicio, hecho ocurrido en Mocoa, Putumayo, en la unidad de Policía Nacional perteneciente en ese año al Departamento de Policía de Nariño.
A la fecha del fallecimiento del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977 que, en su artículo 82, literal c), exigía que para que los beneficiarios adquirieran derecho a pensión de sobrevivientes el uniformado debería acreditar 12 años o más de servicio.
De acuerdo con la Policía Nacional el uniformado prestó servicio como Agente por espacio de 8 meses y 28 días hasta el día de su fallecimiento.
La señora AURA POLINDARA DE JESÚS es la madre del fallecido Agente Pedro de Jesús Polindara, quien velaba por el sostenimiento de su madre y de sus dos hijos menores Edson Arantes y Francisco Villamil de Jesús Polindara; todos ellos desde el 12 de agosto de 1981, cuando el uniformado fue muerto en misión del servicio, quedaron en la desprotección.
Durante los 8 meses que prestó servicio como Agente efectuó los aportes a la entidad de previsión social de la Policía Nacional.
Mediante resolución No 7850 del 13 de noviembre de 1981 la Policía Nacional reconoció como única beneficiaria a la señora Aura de Jesús Polindara.
En escrito de 8 de junio de 2005 la actora solicitó al Director de la Policía Nacional el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión por muerte, equivalente al 50% del salario percibido actualmente por un agente.
Mediante oficio No 12561GRUSO UNDIN RAD E 508-132842 del 19 de septiembre de 2005 la Policía Nacional le negó el derecho, argumentando que la norma vigente para la fecha del deceso del uniformado era el decreto 609 de 1977, que exigía como mínimo 12 años de servicio.
Las Normas Violadas
De la Constitución Política los artículos 2, 13 y 58.
De la Ley 923 de 2004, el artículo 3, numeral 3.6.
Del Decreto 4433 de 2004, el artículo 28.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 22 de junio de 2007, negó las suplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls 67- 75):
Para la época de la defunción del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara, 12 de mayo de 1981, se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el Decreto 609 de 1977, que establecía como requisito primordial para acceder a ella la prestación del servicio por un término no menor de 12 años.
No es posible la aplicación del Decreto 433 de 2004, en su artículo 28, ya que este sólo se aplica al personal que ingrese a las filas de la Policía Nacional a partir de la fecha de su expedición, es decir, el 31 de diciembre de 2004 y en el caso en estudio la muerte del uniformado acaeció casi 20 años antes.
La aplicación de la Ley 100 de 1993 al caso objeto de estudio tampoco es posible, en tanto que su artículo 279 excluye del régimen de seguridad social común a los miembros de la Fuerza Pública y, además, el régimen contenido en dicho compendio jurídico fue expedido doce años después.
Las 26 semanas a que alude como reconocimiento pensional la Ley 100 de 1993, es decir las semanas cotizadas, no pueden tenerse en cuenta en este caso por tratarse de un régimen especial de la Fuerza Pública en el que no existe el tipo de cotización a que se refiere esta norma, además de que la prestación se paga a través de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se allegó prueba de que el tiempo de servicio pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social en la Policía Nacional.
No se demostró que quien expidió la resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD el 19 de septiembre de 2005 careciera de competencia para ello, y el acto administrativo que le negó a la actora su pretendido derecho se encuentra amparado por la presunción de legalidad.
Tampoco se demostró que la actora esté al cuidado de los hijos del occiso, de cuyas edades, condición o residencia no existe prueba.
El recurso de apelación
La parte demandante interpuso recurso de apelación, que sustentó con base en los siguientes argumentos (Fls 78-87):
La sentencia perpetúa una discriminación injustificada entre los requisitos exigidos por el Decreto 609 de 1977 y las normas especiales invocadas en la demanda, que prevén condiciones distintas para que los beneficiarios de miembros de la Policía Nacional muertos en misión del servicio accedan a la pensión mensual por la muerte del uniformado.
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y no los previstos en el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, por tal motivo la actora tiene derecho a la aplicación del principio de favorabilidad y, en desarrollo del principio de igualdad sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las siguientes condiciones:
Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de su muerte.
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
El causante cumplió en exceso las semanas y exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no sólo cotizó más de 26 semanas sino que también lo hizo por más de las veintiséis semanas durante el ultimo año de servicios.
La Ley 100 de 1993 por su carácter general se aplica a todos los empleados y el régimen especial ya no constituye un privilegio sino un trato discriminatorio y desigual, por ello el régimen general debe aplicarse por razones de favorabilidad, ante lo cual deberán inaplicarse por inconstitucionales, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, las normas que regían al extinto uniformado.
A la demanda se anexó fotocopia de la resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 que reconoce a la actora como madre del causante y como guarda de sus hijos menores, Edxon Arantes de Jesús Galíndez y Francisco de Jesús Galíndez.
Concepto del Ministerio Público
La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado pidió confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos (Fls 99-102).
En el caso objeto de estudio se le negó a la actora su pretensión con base en lo dispuesto por el artículo 82, literal c), del Decreto 609 de 1977, pues sólo se dieron los dos primeros requisitos del artículo 82, a saber, que la muerte se produzca en servicio activo y que tenga beneficiarios debidamente acreditados, como consta a folios 50 y 51.
La demandante, en calidad de madre del Agente fallecido, en documento de 15 de junio de 1981, dirigido al Jefe de Bienestar Social de la Policía Nacional, manifestó que el causante tenía dos hijos menores de edad, quienes se encontraban bajo su protección y cuidado, y, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, expedida por la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, se le reconoció la calidad de madre legítima del causante y la guarda de los menores Edxon Arantes y Francisco Villamil de Jesús. En estas condiciones, para la fecha del ejercicio del derecho de petición en el año 2005 y para la fecha de presentación de la demanda en el año 2006 y más para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, los hijos del causante debían ser ya mayores de edad, por lo tanto la demandante Aura Polindara de Jesús sería la única beneficiaria del Agente fallecido.
Empero, el causante Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara laboró desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981, es decir un total de siete meses y veintiséis días, y por ello, en estricto sentido, no cumplió los doce (12) años de que trata la norma aludida.
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que debe darse aplicación a lo dispuesto en el Decreto 609 de 1977, por cuanto la muerte del Agente de Policía Nacional ocurrió en el año 1981 y, por lo tanto, la norma aplicable es la descrita en Decreto citado, que exige un tiempo de servicios de doce años para que los beneficiarios del causante tengan derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Como el causante no los cumplió, debe negarse lo pedido, como en efecto sucedió.
No puede aplicarse la favorabilidad de la Ley 100, que se invoca como garantía por la demandante, ya que la muerte del causante ocurrió antes de la expedición y entrada en vigencia de la misma.
Consideraciones de la Sala
El problema jurídico
El asunto a dilucidar se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo señaló la entidad demandada, a tal prestación no puede acceder porque el causante estaba gobernado por el régimen especial de las Fuerzas Militares que exige para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber laborado 12 años al servicio de las Fuerzas Militares, requisito que no se da en el caso objeto de examen.
Hechos probados
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981.
Mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 se le reconoció a la actora la calidad de madre legítima del causante, la guarda de los dos menores hijos del causante y la indemnización por muerte y auxilio de cesantía.
Mediante derecho de petición presentado el 8 de junio de 2005 la actora solicitó el reconocimiento y pago, en forma retroactiva, de una pensión post mortem como madre legítima del causante.
Mediante resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508 – 132842 de 19 de septiembre de 2005 se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional.
Análisis del caso
Como lo ha señalado esta Sala en casos similares las excepciones en la aplicación de las normas generales en materia prestacional por virtud de normas especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública al que se refiere el caso concreto, sólo son aplicables en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general.
De lo contrario una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.
Es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la Ley 100 de 1993 sobre pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 48) resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. Aceptar esta situación llevaría a avalar la decisión adoptada por el Tribunal, a la cual también llegó la entidad demandada, de negar la prestación porque se está ante un régimen especial, cuando con creces se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, que desarrolla los principios de favorabilidad e igualdad, prescribe lo siguiente:
“Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. “.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
- Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte.
- Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33.
Solución al caso concreto
A pesar de lo dicho, en el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977.
Respecto de las veintiséis semanas a las que alude la actora como sustento jurídico del reconocimiento pensional, es decir, las “semanas cotizadas”.., reguladas por la Ley 100 de 1993, por ser el régimen de la Fuerza Pública no existe el tipo de cotización al que se refiere la norma general y la prestación se paga por parte de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se ha demostrado en el proceso que el tiempo de servicios pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social, inexistente, como la Ley 100 de 1993, al momento del deceso del Agente de Policía.
La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, visibles de folios 79 a 85, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio.
De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, visible a folio No 6 sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS identificada con cedula de ciudadanía No 25.269.366 de Popayán, contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL.
COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE
La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
Ausente por Comisión de Servicios
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
PENSION DE SOBREVIVIENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Principio de favorabilidad. Requisitos de aplicación / INDEMNIZACION POR MUERTE – Reconocimiento
En el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977. La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio. De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 609 DE 1997 / LEY 100 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00125-01(1645-07)
Actor: AURA POLINDARA DE JESUS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de junio de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones formuladas por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS en la demanda incoada contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora AURA POLINDARA DE JESÚS solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño anular el oficio No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508-132842 del 19 de septiembre de 2005, mediante el cual el Jefe de Orientación e Información, Grupo de Prestaciones Sociales de la POLICÍA NACIONAL, le negó el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión post mortem como madre del causante Agente Pedro Antonio De Jesús Polindara, en cuantía del 50% correspondiente al salario actual de un agente teniendo en cuenta las cuantías computables para el efecto.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL, a pagarle una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 del decreto 1213 de 1990 y las mesadas dejadas de percibir por espacio de 4 años, contados a partir de la fecha en que se interrumpió la prescripción con la presentación de la reclamación administrativa; y ajustar las anteriores sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Baso su petitum en los siguientes hechos:
Pedro Antonio de Jesús Polindara ingresó a la Policía Nacional el 17 de noviembre de 1980 y permaneció en el cargo hasta el 12 de agosto de 1981 cuando murió estando en servicio activo.
Su muerte fue calificada como en servicio activo, causada por un accidente en misión del servicio, hecho ocurrido en Mocoa, Putumayo, en la unidad de Policía Nacional perteneciente en ese año al Departamento de Policía de Nariño.
A la fecha del fallecimiento del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977 que, en su artículo 82, literal c), exigía que para que los beneficiarios adquirieran derecho a pensión de sobrevivientes el uniformado debería acreditar 12 años o más de servicio.
De acuerdo con la Policía Nacional el uniformado prestó servicio como Agente por espacio de 8 meses y 28 días hasta el día de su fallecimiento.
La señora AURA POLINDARA DE JESÚS es la madre del fallecido Agente Pedro de Jesús Polindara, quien velaba por el sostenimiento de su madre y de sus dos hijos menores Edson Arantes y Francisco Villamil de Jesús Polindara; todos ellos desde el 12 de agosto de 1981, cuando el uniformado fue muerto en misión del servicio, quedaron en la desprotección.
Durante los 8 meses que prestó servicio como Agente efectuó los aportes a la entidad de previsión social de la Policía Nacional.
Mediante resolución No 7850 del 13 de noviembre de 1981 la Policía Nacional reconoció como única beneficiaria a la señora Aura de Jesús Polindara.
En escrito de 8 de junio de 2005 la actora solicitó al Director de la Policía Nacional el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión por muerte, equivalente al 50% del salario percibido actualmente por un agente.
Mediante oficio No 12561GRUSO UNDIN RAD E 508-132842 del 19 de septiembre de 2005 la Policía Nacional le negó el derecho, argumentando que la norma vigente para la fecha del deceso del uniformado era el decreto 609 de 1977, que exigía como mínimo 12 años de servicio.
Las Normas Violadas
De la Constitución Política los artículos 2, 13 y 58.
De la Ley 923 de 2004, el artículo 3, numeral 3.6.
Del Decreto 4433 de 2004, el artículo 28.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 22 de junio de 2007, negó las suplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls 67- 75):
Para la época de la defunción del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara, 12 de mayo de 1981, se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el Decreto 609 de 1977, que establecía como requisito primordial para acceder a ella la prestación del servicio por un término no menor de 12 años.
No es posible la aplicación del Decreto 433 de 2004, en su artículo 28, ya que este sólo se aplica al personal que ingrese a las filas de la Policía Nacional a partir de la fecha de su expedición, es decir, el 31 de diciembre de 2004 y en el caso en estudio la muerte del uniformado acaeció casi 20 años antes.
La aplicación de la Ley 100 de 1993 al caso objeto de estudio tampoco es posible, en tanto que su artículo 279 excluye del régimen de seguridad social común a los miembros de la Fuerza Pública y, además, el régimen contenido en dicho compendio jurídico fue expedido doce años después.
Las 26 semanas a que alude como reconocimiento pensional la Ley 100 de 1993, es decir las semanas cotizadas, no pueden tenerse en cuenta en este caso por tratarse de un régimen especial de la Fuerza Pública en el que no existe el tipo de cotización a que se refiere esta norma, además de que la prestación se paga a través de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se allegó prueba de que el tiempo de servicio pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social en la Policía Nacional.
No se demostró que quien expidió la resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD el 19 de septiembre de 2005 careciera de competencia para ello, y el acto administrativo que le negó a la actora su pretendido derecho se encuentra amparado por la presunción de legalidad.
Tampoco se demostró que la actora esté al cuidado de los hijos del occiso, de cuyas edades, condición o residencia no existe prueba.
El recurso de apelación
La parte demandante interpuso recurso de apelación, que sustentó con base en los siguientes argumentos (Fls 78-87):
La sentencia perpetúa una discriminación injustificada entre los requisitos exigidos por el Decreto 609 de 1977 y las normas especiales invocadas en la demanda, que prevén condiciones distintas para que los beneficiarios de miembros de la Policía Nacional muertos en misión del servicio accedan a la pensión mensual por la muerte del uniformado.
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y no los previstos en el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, por tal motivo la actora tiene derecho a la aplicación del principio de favorabilidad y, en desarrollo del principio de igualdad sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las siguientes condiciones:
Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de su muerte.
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
El causante cumplió en exceso las semanas y exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no sólo cotizó más de 26 semanas sino que también lo hizo por más de las veintiséis semanas durante el ultimo año de servicios.
La Ley 100 de 1993 por su carácter general se aplica a todos los empleados y el régimen especial ya no constituye un privilegio sino un trato discriminatorio y desigual, por ello el régimen general debe aplicarse por razones de favorabilidad, ante lo cual deberán inaplicarse por inconstitucionales, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, las normas que regían al extinto uniformado.
A la demanda se anexó fotocopia de la resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 que reconoce a la actora como madre del causante y como guarda de sus hijos menores, Edxon Arantes de Jesús Galíndez y Francisco de Jesús Galíndez.
Concepto del Ministerio Público
La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado pidió confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos (Fls 99-102).
En el caso objeto de estudio se le negó a la actora su pretensión con base en lo dispuesto por el artículo 82, literal c), del Decreto 609 de 1977, pues sólo se dieron los dos primeros requisitos del artículo 82, a saber, que la muerte se produzca en servicio activo y que tenga beneficiarios debidamente acreditados, como consta a folios 50 y 51.
La demandante, en calidad de madre del Agente fallecido, en documento de 15 de junio de 1981, dirigido al Jefe de Bienestar Social de la Policía Nacional, manifestó que el causante tenía dos hijos menores de edad, quienes se encontraban bajo su protección y cuidado, y, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, expedida por la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, se le reconoció la calidad de madre legítima del causante y la guarda de los menores Edxon Arantes y Francisco Villamil de Jesús. En estas condiciones, para la fecha del ejercicio del derecho de petición en el año 2005 y para la fecha de presentación de la demanda en el año 2006 y más para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, los hijos del causante debían ser ya mayores de edad, por lo tanto la demandante Aura Polindara de Jesús sería la única beneficiaria del Agente fallecido.
Empero, el causante Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara laboró desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981, es decir un total de siete meses y veintiséis días, y por ello, en estricto sentido, no cumplió los doce (12) años de que trata la norma aludida.
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que debe darse aplicación a lo dispuesto en el Decreto 609 de 1977, por cuanto la muerte del Agente de Policía Nacional ocurrió en el año 1981 y, por lo tanto, la norma aplicable es la descrita en Decreto citado, que exige un tiempo de servicios de doce años para que los beneficiarios del causante tengan derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Como el causante no los cumplió, debe negarse lo pedido, como en efecto sucedió.
No puede aplicarse la favorabilidad de la Ley 100, que se invoca como garantía por la demandante, ya que la muerte del causante ocurrió antes de la expedición y entrada en vigencia de la misma.
Consideraciones de la Sala
El problema jurídico
El asunto a dilucidar se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo señaló la entidad demandada, a tal prestación no puede acceder porque el causante estaba gobernado por el régimen especial de las Fuerzas Militares que exige para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber laborado 12 años al servicio de las Fuerzas Militares, requisito que no se da en el caso objeto de examen.
Hechos probados
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981.
Mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 se le reconoció a la actora la calidad de madre legítima del causante, la guarda de los dos menores hijos del causante y la indemnización por muerte y auxilio de cesantía.
Mediante derecho de petición presentado el 8 de junio de 2005 la actora solicitó el reconocimiento y pago, en forma retroactiva, de una pensión post mortem como madre legítima del causante.
Mediante resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508 – 132842 de 19 de septiembre de 2005 se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional.
Análisis del caso
Como lo ha señalado esta Sala en casos similares las excepciones en la aplicación de las normas generales en materia prestacional por virtud de normas especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública al que se refiere el caso concreto, sólo son aplicables en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general.
De lo contrario una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.
Es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la Ley 100 de 1993 sobre pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 48) resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. Aceptar esta situación llevaría a avalar la decisión adoptada por el Tribunal, a la cual también llegó la entidad demandada, de negar la prestación porque se está ante un régimen especial, cuando con creces se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, que desarrolla los principios de favorabilidad e igualdad, prescribe lo siguiente:
“Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. “.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
- Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte.
- Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33.
Solución al caso concreto
A pesar de lo dicho, en el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977.
Respecto de las veintiséis semanas a las que alude la actora como sustento jurídico del reconocimiento pensional, es decir, las “semanas cotizadas”.., reguladas por la Ley 100 de 1993, por ser el régimen de la Fuerza Pública no existe el tipo de cotización al que se refiere la norma general y la prestación se paga por parte de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se ha demostrado en el proceso que el tiempo de servicios pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social, inexistente, como la Ley 100 de 1993, al momento del deceso del Agente de Policía.
La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, visibles de folios 79 a 85, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio.
De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, visible a folio No 6 sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS identificada con cedula de ciudadanía No 25.269.366 de Popayán, contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL.
COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE
La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
Ausente por Comisión de Servicios
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
PENSION DE SOBREVIVIENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Principio de favorabilidad. Requisitos de aplicación / INDEMNIZACION POR MUERTE – Reconocimiento
En el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977. La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio. De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 609 DE 1997 / LEY 100 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00125-01(1645-07)
Actor: AURA POLINDARA DE JESUS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de junio de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones formuladas por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS en la demanda incoada contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora AURA POLINDARA DE JESÚS solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño anular el oficio No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508-132842 del 19 de septiembre de 2005, mediante el cual el Jefe de Orientación e Información, Grupo de Prestaciones Sociales de la POLICÍA NACIONAL, le negó el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión post mortem como madre del causante Agente Pedro Antonio De Jesús Polindara, en cuantía del 50% correspondiente al salario actual de un agente teniendo en cuenta las cuantías computables para el efecto.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL, a pagarle una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 del decreto 1213 de 1990 y las mesadas dejadas de percibir por espacio de 4 años, contados a partir de la fecha en que se interrumpió la prescripción con la presentación de la reclamación administrativa; y ajustar las anteriores sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Baso su petitum en los siguientes hechos:
Pedro Antonio de Jesús Polindara ingresó a la Policía Nacional el 17 de noviembre de 1980 y permaneció en el cargo hasta el 12 de agosto de 1981 cuando murió estando en servicio activo.
Su muerte fue calificada como en servicio activo, causada por un accidente en misión del servicio, hecho ocurrido en Mocoa, Putumayo, en la unidad de Policía Nacional perteneciente en ese año al Departamento de Policía de Nariño.
A la fecha del fallecimiento del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977 que, en su artículo 82, literal c), exigía que para que los beneficiarios adquirieran derecho a pensión de sobrevivientes el uniformado debería acreditar 12 años o más de servicio.
De acuerdo con la Policía Nacional el uniformado prestó servicio como Agente por espacio de 8 meses y 28 días hasta el día de su fallecimiento.
La señora AURA POLINDARA DE JESÚS es la madre del fallecido Agente Pedro de Jesús Polindara, quien velaba por el sostenimiento de su madre y de sus dos hijos menores Edson Arantes y Francisco Villamil de Jesús Polindara; todos ellos desde el 12 de agosto de 1981, cuando el uniformado fue muerto en misión del servicio, quedaron en la desprotección.
Durante los 8 meses que prestó servicio como Agente efectuó los aportes a la entidad de previsión social de la Policía Nacional.
Mediante resolución No 7850 del 13 de noviembre de 1981 la Policía Nacional reconoció como única beneficiaria a la señora Aura de Jesús Polindara.
En escrito de 8 de junio de 2005 la actora solicitó al Director de la Policía Nacional el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión por muerte, equivalente al 50% del salario percibido actualmente por un agente.
Mediante oficio No 12561GRUSO UNDIN RAD E 508-132842 del 19 de septiembre de 2005 la Policía Nacional le negó el derecho, argumentando que la norma vigente para la fecha del deceso del uniformado era el decreto 609 de 1977, que exigía como mínimo 12 años de servicio.
Las Normas Violadas
De la Constitución Política los artículos 2, 13 y 58.
De la Ley 923 de 2004, el artículo 3, numeral 3.6.
Del Decreto 4433 de 2004, el artículo 28.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 22 de junio de 2007, negó las suplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls 67- 75):
Para la época de la defunción del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara, 12 de mayo de 1981, se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el Decreto 609 de 1977, que establecía como requisito primordial para acceder a ella la prestación del servicio por un término no menor de 12 años.
No es posible la aplicación del Decreto 433 de 2004, en su artículo 28, ya que este sólo se aplica al personal que ingrese a las filas de la Policía Nacional a partir de la fecha de su expedición, es decir, el 31 de diciembre de 2004 y en el caso en estudio la muerte del uniformado acaeció casi 20 años antes.
La aplicación de la Ley 100 de 1993 al caso objeto de estudio tampoco es posible, en tanto que su artículo 279 excluye del régimen de seguridad social común a los miembros de la Fuerza Pública y, además, el régimen contenido en dicho compendio jurídico fue expedido doce años después.
Las 26 semanas a que alude como reconocimiento pensional la Ley 100 de 1993, es decir las semanas cotizadas, no pueden tenerse en cuenta en este caso por tratarse de un régimen especial de la Fuerza Pública en el que no existe el tipo de cotización a que se refiere esta norma, además de que la prestación se paga a través de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se allegó prueba de que el tiempo de servicio pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social en la Policía Nacional.
No se demostró que quien expidió la resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD el 19 de septiembre de 2005 careciera de competencia para ello, y el acto administrativo que le negó a la actora su pretendido derecho se encuentra amparado por la presunción de legalidad.
Tampoco se demostró que la actora esté al cuidado de los hijos del occiso, de cuyas edades, condición o residencia no existe prueba.
El recurso de apelación
La parte demandante interpuso recurso de apelación, que sustentó con base en los siguientes argumentos (Fls 78-87):
La sentencia perpetúa una discriminación injustificada entre los requisitos exigidos por el Decreto 609 de 1977 y las normas especiales invocadas en la demanda, que prevén condiciones distintas para que los beneficiarios de miembros de la Policía Nacional muertos en misión del servicio accedan a la pensión mensual por la muerte del uniformado.
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y no los previstos en el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, por tal motivo la actora tiene derecho a la aplicación del principio de favorabilidad y, en desarrollo del principio de igualdad sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las siguientes condiciones:
Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de su muerte.
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
El causante cumplió en exceso las semanas y exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no sólo cotizó más de 26 semanas sino que también lo hizo por más de las veintiséis semanas durante el ultimo año de servicios.
La Ley 100 de 1993 por su carácter general se aplica a todos los empleados y el régimen especial ya no constituye un privilegio sino un trato discriminatorio y desigual, por ello el régimen general debe aplicarse por razones de favorabilidad, ante lo cual deberán inaplicarse por inconstitucionales, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, las normas que regían al extinto uniformado.
A la demanda se anexó fotocopia de la resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 que reconoce a la actora como madre del causante y como guarda de sus hijos menores, Edxon Arantes de Jesús Galíndez y Francisco de Jesús Galíndez.
Concepto del Ministerio Público
La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado pidió confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos (Fls 99-102).
En el caso objeto de estudio se le negó a la actora su pretensión con base en lo dispuesto por el artículo 82, literal c), del Decreto 609 de 1977, pues sólo se dieron los dos primeros requisitos del artículo 82, a saber, que la muerte se produzca en servicio activo y que tenga beneficiarios debidamente acreditados, como consta a folios 50 y 51.
La demandante, en calidad de madre del Agente fallecido, en documento de 15 de junio de 1981, dirigido al Jefe de Bienestar Social de la Policía Nacional, manifestó que el causante tenía dos hijos menores de edad, quienes se encontraban bajo su protección y cuidado, y, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, expedida por la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, se le reconoció la calidad de madre legítima del causante y la guarda de los menores Edxon Arantes y Francisco Villamil de Jesús. En estas condiciones, para la fecha del ejercicio del derecho de petición en el año 2005 y para la fecha de presentación de la demanda en el año 2006 y más para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, los hijos del causante debían ser ya mayores de edad, por lo tanto la demandante Aura Polindara de Jesús sería la única beneficiaria del Agente fallecido.
Empero, el causante Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara laboró desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981, es decir un total de siete meses y veintiséis días, y por ello, en estricto sentido, no cumplió los doce (12) años de que trata la norma aludida.
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que debe darse aplicación a lo dispuesto en el Decreto 609 de 1977, por cuanto la muerte del Agente de Policía Nacional ocurrió en el año 1981 y, por lo tanto, la norma aplicable es la descrita en Decreto citado, que exige un tiempo de servicios de doce años para que los beneficiarios del causante tengan derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Como el causante no los cumplió, debe negarse lo pedido, como en efecto sucedió.
No puede aplicarse la favorabilidad de la Ley 100, que se invoca como garantía por la demandante, ya que la muerte del causante ocurrió antes de la expedición y entrada en vigencia de la misma.
Consideraciones de la Sala
El problema jurídico
El asunto a dilucidar se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo señaló la entidad demandada, a tal prestación no puede acceder porque el causante estaba gobernado por el régimen especial de las Fuerzas Militares que exige para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber laborado 12 años al servicio de las Fuerzas Militares, requisito que no se da en el caso objeto de examen.
Hechos probados
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981.
Mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 se le reconoció a la actora la calidad de madre legítima del causante, la guarda de los dos menores hijos del causante y la indemnización por muerte y auxilio de cesantía.
Mediante derecho de petición presentado el 8 de junio de 2005 la actora solicitó el reconocimiento y pago, en forma retroactiva, de una pensión post mortem como madre legítima del causante.
Mediante resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508 – 132842 de 19 de septiembre de 2005 se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional.
Análisis del caso
Como lo ha señalado esta Sala en casos similares las excepciones en la aplicación de las normas generales en materia prestacional por virtud de normas especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública al que se refiere el caso concreto, sólo son aplicables en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general.
De lo contrario una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.
Es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la Ley 100 de 1993 sobre pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 48) resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. Aceptar esta situación llevaría a avalar la decisión adoptada por el Tribunal, a la cual también llegó la entidad demandada, de negar la prestación porque se está ante un régimen especial, cuando con creces se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, que desarrolla los principios de favorabilidad e igualdad, prescribe lo siguiente:
“Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. “.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
- Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte.
- Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33.
Solución al caso concreto
A pesar de lo dicho, en el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977.
Respecto de las veintiséis semanas a las que alude la actora como sustento jurídico del reconocimiento pensional, es decir, las “semanas cotizadas”.., reguladas por la Ley 100 de 1993, por ser el régimen de la Fuerza Pública no existe el tipo de cotización al que se refiere la norma general y la prestación se paga por parte de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se ha demostrado en el proceso que el tiempo de servicios pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social, inexistente, como la Ley 100 de 1993, al momento del deceso del Agente de Policía.
La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, visibles de folios 79 a 85, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio.
De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, visible a folio No 6 sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS identificada con cedula de ciudadanía No 25.269.366 de Popayán, contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL.
COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE
La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
Ausente por Comisión de Servicios
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
PENSION DE SOBREVIVIENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Principio de favorabilidad. Requisitos de aplicación / INDEMNIZACION POR MUERTE – Reconocimiento
En el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977. La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio. De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 609 DE 1997 / LEY 100 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00125-01(1645-07)
Actor: AURA POLINDARA DE JESUS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de junio de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones formuladas por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS en la demanda incoada contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora AURA POLINDARA DE JESÚS solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño anular el oficio No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508-132842 del 19 de septiembre de 2005, mediante el cual el Jefe de Orientación e Información, Grupo de Prestaciones Sociales de la POLICÍA NACIONAL, le negó el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión post mortem como madre del causante Agente Pedro Antonio De Jesús Polindara, en cuantía del 50% correspondiente al salario actual de un agente teniendo en cuenta las cuantías computables para el efecto.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL, a pagarle una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 del decreto 1213 de 1990 y las mesadas dejadas de percibir por espacio de 4 años, contados a partir de la fecha en que se interrumpió la prescripción con la presentación de la reclamación administrativa; y ajustar las anteriores sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Baso su petitum en los siguientes hechos:
Pedro Antonio de Jesús Polindara ingresó a la Policía Nacional el 17 de noviembre de 1980 y permaneció en el cargo hasta el 12 de agosto de 1981 cuando murió estando en servicio activo.
Su muerte fue calificada como en servicio activo, causada por un accidente en misión del servicio, hecho ocurrido en Mocoa, Putumayo, en la unidad de Policía Nacional perteneciente en ese año al Departamento de Policía de Nariño.
A la fecha del fallecimiento del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977 que, en su artículo 82, literal c), exigía que para que los beneficiarios adquirieran derecho a pensión de sobrevivientes el uniformado debería acreditar 12 años o más de servicio.
De acuerdo con la Policía Nacional el uniformado prestó servicio como Agente por espacio de 8 meses y 28 días hasta el día de su fallecimiento.
La señora AURA POLINDARA DE JESÚS es la madre del fallecido Agente Pedro de Jesús Polindara, quien velaba por el sostenimiento de su madre y de sus dos hijos menores Edson Arantes y Francisco Villamil de Jesús Polindara; todos ellos desde el 12 de agosto de 1981, cuando el uniformado fue muerto en misión del servicio, quedaron en la desprotección.
Durante los 8 meses que prestó servicio como Agente efectuó los aportes a la entidad de previsión social de la Policía Nacional.
Mediante resolución No 7850 del 13 de noviembre de 1981 la Policía Nacional reconoció como única beneficiaria a la señora Aura de Jesús Polindara.
En escrito de 8 de junio de 2005 la actora solicitó al Director de la Policía Nacional el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión por muerte, equivalente al 50% del salario percibido actualmente por un agente.
Mediante oficio No 12561GRUSO UNDIN RAD E 508-132842 del 19 de septiembre de 2005 la Policía Nacional le negó el derecho, argumentando que la norma vigente para la fecha del deceso del uniformado era el decreto 609 de 1977, que exigía como mínimo 12 años de servicio.
Las Normas Violadas
De la Constitución Política los artículos 2, 13 y 58.
De la Ley 923 de 2004, el artículo 3, numeral 3.6.
Del Decreto 4433 de 2004, el artículo 28.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 22 de junio de 2007, negó las suplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls 67- 75):
Para la época de la defunción del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara, 12 de mayo de 1981, se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el Decreto 609 de 1977, que establecía como requisito primordial para acceder a ella la prestación del servicio por un término no menor de 12 años.
No es posible la aplicación del Decreto 433 de 2004, en su artículo 28, ya que este sólo se aplica al personal que ingrese a las filas de la Policía Nacional a partir de la fecha de su expedición, es decir, el 31 de diciembre de 2004 y en el caso en estudio la muerte del uniformado acaeció casi 20 años antes.
La aplicación de la Ley 100 de 1993 al caso objeto de estudio tampoco es posible, en tanto que su artículo 279 excluye del régimen de seguridad social común a los miembros de la Fuerza Pública y, además, el régimen contenido en dicho compendio jurídico fue expedido doce años después.
Las 26 semanas a que alude como reconocimiento pensional la Ley 100 de 1993, es decir las semanas cotizadas, no pueden tenerse en cuenta en este caso por tratarse de un régimen especial de la Fuerza Pública en el que no existe el tipo de cotización a que se refiere esta norma, además de que la prestación se paga a través de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se allegó prueba de que el tiempo de servicio pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social en la Policía Nacional.
No se demostró que quien expidió la resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD el 19 de septiembre de 2005 careciera de competencia para ello, y el acto administrativo que le negó a la actora su pretendido derecho se encuentra amparado por la presunción de legalidad.
Tampoco se demostró que la actora esté al cuidado de los hijos del occiso, de cuyas edades, condición o residencia no existe prueba.
El recurso de apelación
La parte demandante interpuso recurso de apelación, que sustentó con base en los siguientes argumentos (Fls 78-87):
La sentencia perpetúa una discriminación injustificada entre los requisitos exigidos por el Decreto 609 de 1977 y las normas especiales invocadas en la demanda, que prevén condiciones distintas para que los beneficiarios de miembros de la Policía Nacional muertos en misión del servicio accedan a la pensión mensual por la muerte del uniformado.
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y no los previstos en el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, por tal motivo la actora tiene derecho a la aplicación del principio de favorabilidad y, en desarrollo del principio de igualdad sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las siguientes condiciones:
Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de su muerte.
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
El causante cumplió en exceso las semanas y exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no sólo cotizó más de 26 semanas sino que también lo hizo por más de las veintiséis semanas durante el ultimo año de servicios.
La Ley 100 de 1993 por su carácter general se aplica a todos los empleados y el régimen especial ya no constituye un privilegio sino un trato discriminatorio y desigual, por ello el régimen general debe aplicarse por razones de favorabilidad, ante lo cual deberán inaplicarse por inconstitucionales, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, las normas que regían al extinto uniformado.
A la demanda se anexó fotocopia de la resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 que reconoce a la actora como madre del causante y como guarda de sus hijos menores, Edxon Arantes de Jesús Galíndez y Francisco de Jesús Galíndez.
Concepto del Ministerio Público
La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado pidió confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos (Fls 99-102).
En el caso objeto de estudio se le negó a la actora su pretensión con base en lo dispuesto por el artículo 82, literal c), del Decreto 609 de 1977, pues sólo se dieron los dos primeros requisitos del artículo 82, a saber, que la muerte se produzca en servicio activo y que tenga beneficiarios debidamente acreditados, como consta a folios 50 y 51.
La demandante, en calidad de madre del Agente fallecido, en documento de 15 de junio de 1981, dirigido al Jefe de Bienestar Social de la Policía Nacional, manifestó que el causante tenía dos hijos menores de edad, quienes se encontraban bajo su protección y cuidado, y, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, expedida por la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, se le reconoció la calidad de madre legítima del causante y la guarda de los menores Edxon Arantes y Francisco Villamil de Jesús. En estas condiciones, para la fecha del ejercicio del derecho de petición en el año 2005 y para la fecha de presentación de la demanda en el año 2006 y más para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, los hijos del causante debían ser ya mayores de edad, por lo tanto la demandante Aura Polindara de Jesús sería la única beneficiaria del Agente fallecido.
Empero, el causante Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara laboró desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981, es decir un total de siete meses y veintiséis días, y por ello, en estricto sentido, no cumplió los doce (12) años de que trata la norma aludida.
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que debe darse aplicación a lo dispuesto en el Decreto 609 de 1977, por cuanto la muerte del Agente de Policía Nacional ocurrió en el año 1981 y, por lo tanto, la norma aplicable es la descrita en Decreto citado, que exige un tiempo de servicios de doce años para que los beneficiarios del causante tengan derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Como el causante no los cumplió, debe negarse lo pedido, como en efecto sucedió.
No puede aplicarse la favorabilidad de la Ley 100, que se invoca como garantía por la demandante, ya que la muerte del causante ocurrió antes de la expedición y entrada en vigencia de la misma.
Consideraciones de la Sala
El problema jurídico
El asunto a dilucidar se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo señaló la entidad demandada, a tal prestación no puede acceder porque el causante estaba gobernado por el régimen especial de las Fuerzas Militares que exige para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber laborado 12 años al servicio de las Fuerzas Militares, requisito que no se da en el caso objeto de examen.
Hechos probados
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981.
Mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 se le reconoció a la actora la calidad de madre legítima del causante, la guarda de los dos menores hijos del causante y la indemnización por muerte y auxilio de cesantía.
Mediante derecho de petición presentado el 8 de junio de 2005 la actora solicitó el reconocimiento y pago, en forma retroactiva, de una pensión post mortem como madre legítima del causante.
Mediante resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508 – 132842 de 19 de septiembre de 2005 se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional.
Análisis del caso
Como lo ha señalado esta Sala en casos similares las excepciones en la aplicación de las normas generales en materia prestacional por virtud de normas especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública al que se refiere el caso concreto, sólo son aplicables en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general.
De lo contrario una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.
Es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la Ley 100 de 1993 sobre pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 48) resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. Aceptar esta situación llevaría a avalar la decisión adoptada por el Tribunal, a la cual también llegó la entidad demandada, de negar la prestación porque se está ante un régimen especial, cuando con creces se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, que desarrolla los principios de favorabilidad e igualdad, prescribe lo siguiente:
“Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. “.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
- Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte.
- Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33.
Solución al caso concreto
A pesar de lo dicho, en el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977.
Respecto de las veintiséis semanas a las que alude la actora como sustento jurídico del reconocimiento pensional, es decir, las “semanas cotizadas”.., reguladas por la Ley 100 de 1993, por ser el régimen de la Fuerza Pública no existe el tipo de cotización al que se refiere la norma general y la prestación se paga por parte de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se ha demostrado en el proceso que el tiempo de servicios pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social, inexistente, como la Ley 100 de 1993, al momento del deceso del Agente de Policía.
La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, visibles de folios 79 a 85, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio.
De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, visible a folio No 6 sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS identificada con cedula de ciudadanía No 25.269.366 de Popayán, contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL.
COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE
La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
Ausente por Comisión de Servicios
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
PENSION DE SOBREVIVIENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Principio de favorabilidad. Requisitos de aplicación / INDEMNIZACION POR MUERTE – Reconocimiento
En el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977. La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio. De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 609 DE 1997 / LEY 100 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00125-01(1645-07)
Actor: AURA POLINDARA DE JESUS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de junio de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones formuladas por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS en la demanda incoada contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora AURA POLINDARA DE JESÚS solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño anular el oficio No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508-132842 del 19 de septiembre de 2005, mediante el cual el Jefe de Orientación e Información, Grupo de Prestaciones Sociales de la POLICÍA NACIONAL, le negó el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión post mortem como madre del causante Agente Pedro Antonio De Jesús Polindara, en cuantía del 50% correspondiente al salario actual de un agente teniendo en cuenta las cuantías computables para el efecto.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL, a pagarle una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 del decreto 1213 de 1990 y las mesadas dejadas de percibir por espacio de 4 años, contados a partir de la fecha en que se interrumpió la prescripción con la presentación de la reclamación administrativa; y ajustar las anteriores sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Baso su petitum en los siguientes hechos:
Pedro Antonio de Jesús Polindara ingresó a la Policía Nacional el 17 de noviembre de 1980 y permaneció en el cargo hasta el 12 de agosto de 1981 cuando murió estando en servicio activo.
Su muerte fue calificada como en servicio activo, causada por un accidente en misión del servicio, hecho ocurrido en Mocoa, Putumayo, en la unidad de Policía Nacional perteneciente en ese año al Departamento de Policía de Nariño.
A la fecha del fallecimiento del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977 que, en su artículo 82, literal c), exigía que para que los beneficiarios adquirieran derecho a pensión de sobrevivientes el uniformado debería acreditar 12 años o más de servicio.
De acuerdo con la Policía Nacional el uniformado prestó servicio como Agente por espacio de 8 meses y 28 días hasta el día de su fallecimiento.
La señora AURA POLINDARA DE JESÚS es la madre del fallecido Agente Pedro de Jesús Polindara, quien velaba por el sostenimiento de su madre y de sus dos hijos menores Edson Arantes y Francisco Villamil de Jesús Polindara; todos ellos desde el 12 de agosto de 1981, cuando el uniformado fue muerto en misión del servicio, quedaron en la desprotección.
Durante los 8 meses que prestó servicio como Agente efectuó los aportes a la entidad de previsión social de la Policía Nacional.
Mediante resolución No 7850 del 13 de noviembre de 1981 la Policía Nacional reconoció como única beneficiaria a la señora Aura de Jesús Polindara.
En escrito de 8 de junio de 2005 la actora solicitó al Director de la Policía Nacional el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión por muerte, equivalente al 50% del salario percibido actualmente por un agente.
Mediante oficio No 12561GRUSO UNDIN RAD E 508-132842 del 19 de septiembre de 2005 la Policía Nacional le negó el derecho, argumentando que la norma vigente para la fecha del deceso del uniformado era el decreto 609 de 1977, que exigía como mínimo 12 años de servicio.
Las Normas Violadas
De la Constitución Política los artículos 2, 13 y 58.
De la Ley 923 de 2004, el artículo 3, numeral 3.6.
Del Decreto 4433 de 2004, el artículo 28.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 22 de junio de 2007, negó las suplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls 67- 75):
Para la época de la defunción del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara, 12 de mayo de 1981, se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el Decreto 609 de 1977, que establecía como requisito primordial para acceder a ella la prestación del servicio por un término no menor de 12 años.
No es posible la aplicación del Decreto 433 de 2004, en su artículo 28, ya que este sólo se aplica al personal que ingrese a las filas de la Policía Nacional a partir de la fecha de su expedición, es decir, el 31 de diciembre de 2004 y en el caso en estudio la muerte del uniformado acaeció casi 20 años antes.
La aplicación de la Ley 100 de 1993 al caso objeto de estudio tampoco es posible, en tanto que su artículo 279 excluye del régimen de seguridad social común a los miembros de la Fuerza Pública y, además, el régimen contenido en dicho compendio jurídico fue expedido doce años después.
Las 26 semanas a que alude como reconocimiento pensional la Ley 100 de 1993, es decir las semanas cotizadas, no pueden tenerse en cuenta en este caso por tratarse de un régimen especial de la Fuerza Pública en el que no existe el tipo de cotización a que se refiere esta norma, además de que la prestación se paga a través de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se allegó prueba de que el tiempo de servicio pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social en la Policía Nacional.
No se demostró que quien expidió la resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD el 19 de septiembre de 2005 careciera de competencia para ello, y el acto administrativo que le negó a la actora su pretendido derecho se encuentra amparado por la presunción de legalidad.
Tampoco se demostró que la actora esté al cuidado de los hijos del occiso, de cuyas edades, condición o residencia no existe prueba.
El recurso de apelación
La parte demandante interpuso recurso de apelación, que sustentó con base en los siguientes argumentos (Fls 78-87):
La sentencia perpetúa una discriminación injustificada entre los requisitos exigidos por el Decreto 609 de 1977 y las normas especiales invocadas en la demanda, que prevén condiciones distintas para que los beneficiarios de miembros de la Policía Nacional muertos en misión del servicio accedan a la pensión mensual por la muerte del uniformado.
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y no los previstos en el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, por tal motivo la actora tiene derecho a la aplicación del principio de favorabilidad y, en desarrollo del principio de igualdad sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las siguientes condiciones:
Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de su muerte.
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
El causante cumplió en exceso las semanas y exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no sólo cotizó más de 26 semanas sino que también lo hizo por más de las veintiséis semanas durante el ultimo año de servicios.
La Ley 100 de 1993 por su carácter general se aplica a todos los empleados y el régimen especial ya no constituye un privilegio sino un trato discriminatorio y desigual, por ello el régimen general debe aplicarse por razones de favorabilidad, ante lo cual deberán inaplicarse por inconstitucionales, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, las normas que regían al extinto uniformado.
A la demanda se anexó fotocopia de la resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 que reconoce a la actora como madre del causante y como guarda de sus hijos menores, Edxon Arantes de Jesús Galíndez y Francisco de Jesús Galíndez.
Concepto del Ministerio Público
La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado pidió confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos (Fls 99-102).
En el caso objeto de estudio se le negó a la actora su pretensión con base en lo dispuesto por el artículo 82, literal c), del Decreto 609 de 1977, pues sólo se dieron los dos primeros requisitos del artículo 82, a saber, que la muerte se produzca en servicio activo y que tenga beneficiarios debidamente acreditados, como consta a folios 50 y 51.
La demandante, en calidad de madre del Agente fallecido, en documento de 15 de junio de 1981, dirigido al Jefe de Bienestar Social de la Policía Nacional, manifestó que el causante tenía dos hijos menores de edad, quienes se encontraban bajo su protección y cuidado, y, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, expedida por la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, se le reconoció la calidad de madre legítima del causante y la guarda de los menores Edxon Arantes y Francisco Villamil de Jesús. En estas condiciones, para la fecha del ejercicio del derecho de petición en el año 2005 y para la fecha de presentación de la demanda en el año 2006 y más para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, los hijos del causante debían ser ya mayores de edad, por lo tanto la demandante Aura Polindara de Jesús sería la única beneficiaria del Agente fallecido.
Empero, el causante Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara laboró desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981, es decir un total de siete meses y veintiséis días, y por ello, en estricto sentido, no cumplió los doce (12) años de que trata la norma aludida.
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que debe darse aplicación a lo dispuesto en el Decreto 609 de 1977, por cuanto la muerte del Agente de Policía Nacional ocurrió en el año 1981 y, por lo tanto, la norma aplicable es la descrita en Decreto citado, que exige un tiempo de servicios de doce años para que los beneficiarios del causante tengan derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Como el causante no los cumplió, debe negarse lo pedido, como en efecto sucedió.
No puede aplicarse la favorabilidad de la Ley 100, que se invoca como garantía por la demandante, ya que la muerte del causante ocurrió antes de la expedición y entrada en vigencia de la misma.
Consideraciones de la Sala
El problema jurídico
El asunto a dilucidar se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo señaló la entidad demandada, a tal prestación no puede acceder porque el causante estaba gobernado por el régimen especial de las Fuerzas Militares que exige para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber laborado 12 años al servicio de las Fuerzas Militares, requisito que no se da en el caso objeto de examen.
Hechos probados
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981.
Mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 se le reconoció a la actora la calidad de madre legítima del causante, la guarda de los dos menores hijos del causante y la indemnización por muerte y auxilio de cesantía.
Mediante derecho de petición presentado el 8 de junio de 2005 la actora solicitó el reconocimiento y pago, en forma retroactiva, de una pensión post mortem como madre legítima del causante.
Mediante resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508 – 132842 de 19 de septiembre de 2005 se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional.
Análisis del caso
Como lo ha señalado esta Sala en casos similares las excepciones en la aplicación de las normas generales en materia prestacional por virtud de normas especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública al que se refiere el caso concreto, sólo son aplicables en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general.
De lo contrario una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.
Es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la Ley 100 de 1993 sobre pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 48) resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. Aceptar esta situación llevaría a avalar la decisión adoptada por el Tribunal, a la cual también llegó la entidad demandada, de negar la prestación porque se está ante un régimen especial, cuando con creces se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, que desarrolla los principios de favorabilidad e igualdad, prescribe lo siguiente:
“Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. “.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
- Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte.
- Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33.
Solución al caso concreto
A pesar de lo dicho, en el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977.
Respecto de las veintiséis semanas a las que alude la actora como sustento jurídico del reconocimiento pensional, es decir, las “semanas cotizadas”.., reguladas por la Ley 100 de 1993, por ser el régimen de la Fuerza Pública no existe el tipo de cotización al que se refiere la norma general y la prestación se paga por parte de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se ha demostrado en el proceso que el tiempo de servicios pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social, inexistente, como la Ley 100 de 1993, al momento del deceso del Agente de Policía.
La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, visibles de folios 79 a 85, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio.
De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, visible a folio No 6 sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS identificada con cedula de ciudadanía No 25.269.366 de Popayán, contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL.
COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE
La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
Ausente por Comisión de Servicios
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
PENSION DE SOBREVIVIENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Principio de favorabilidad. Requisitos de aplicación / INDEMNIZACION POR MUERTE – Reconocimiento
En el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977. La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio. De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 609 DE 1997 / LEY 100 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00125-01(1645-07)
Actor: AURA POLINDARA DE JESUS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de junio de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones formuladas por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS en la demanda incoada contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora AURA POLINDARA DE JESÚS solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño anular el oficio No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508-132842 del 19 de septiembre de 2005, mediante el cual el Jefe de Orientación e Información, Grupo de Prestaciones Sociales de la POLICÍA NACIONAL, le negó el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión post mortem como madre del causante Agente Pedro Antonio De Jesús Polindara, en cuantía del 50% correspondiente al salario actual de un agente teniendo en cuenta las cuantías computables para el efecto.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL, a pagarle una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 del decreto 1213 de 1990 y las mesadas dejadas de percibir por espacio de 4 años, contados a partir de la fecha en que se interrumpió la prescripción con la presentación de la reclamación administrativa; y ajustar las anteriores sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Baso su petitum en los siguientes hechos:
Pedro Antonio de Jesús Polindara ingresó a la Policía Nacional el 17 de noviembre de 1980 y permaneció en el cargo hasta el 12 de agosto de 1981 cuando murió estando en servicio activo.
Su muerte fue calificada como en servicio activo, causada por un accidente en misión del servicio, hecho ocurrido en Mocoa, Putumayo, en la unidad de Policía Nacional perteneciente en ese año al Departamento de Policía de Nariño.
A la fecha del fallecimiento del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977 que, en su artículo 82, literal c), exigía que para que los beneficiarios adquirieran derecho a pensión de sobrevivientes el uniformado debería acreditar 12 años o más de servicio.
De acuerdo con la Policía Nacional el uniformado prestó servicio como Agente por espacio de 8 meses y 28 días hasta el día de su fallecimiento.
La señora AURA POLINDARA DE JESÚS es la madre del fallecido Agente Pedro de Jesús Polindara, quien velaba por el sostenimiento de su madre y de sus dos hijos menores Edson Arantes y Francisco Villamil de Jesús Polindara; todos ellos desde el 12 de agosto de 1981, cuando el uniformado fue muerto en misión del servicio, quedaron en la desprotección.
Durante los 8 meses que prestó servicio como Agente efectuó los aportes a la entidad de previsión social de la Policía Nacional.
Mediante resolución No 7850 del 13 de noviembre de 1981 la Policía Nacional reconoció como única beneficiaria a la señora Aura de Jesús Polindara.
En escrito de 8 de junio de 2005 la actora solicitó al Director de la Policía Nacional el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión por muerte, equivalente al 50% del salario percibido actualmente por un agente.
Mediante oficio No 12561GRUSO UNDIN RAD E 508-132842 del 19 de septiembre de 2005 la Policía Nacional le negó el derecho, argumentando que la norma vigente para la fecha del deceso del uniformado era el decreto 609 de 1977, que exigía como mínimo 12 años de servicio.
Las Normas Violadas
De la Constitución Política los artículos 2, 13 y 58.
De la Ley 923 de 2004, el artículo 3, numeral 3.6.
Del Decreto 4433 de 2004, el artículo 28.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 22 de junio de 2007, negó las suplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls 67- 75):
Para la época de la defunción del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara, 12 de mayo de 1981, se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el Decreto 609 de 1977, que establecía como requisito primordial para acceder a ella la prestación del servicio por un término no menor de 12 años.
No es posible la aplicación del Decreto 433 de 2004, en su artículo 28, ya que este sólo se aplica al personal que ingrese a las filas de la Policía Nacional a partir de la fecha de su expedición, es decir, el 31 de diciembre de 2004 y en el caso en estudio la muerte del uniformado acaeció casi 20 años antes.
La aplicación de la Ley 100 de 1993 al caso objeto de estudio tampoco es posible, en tanto que su artículo 279 excluye del régimen de seguridad social común a los miembros de la Fuerza Pública y, además, el régimen contenido en dicho compendio jurídico fue expedido doce años después.
Las 26 semanas a que alude como reconocimiento pensional la Ley 100 de 1993, es decir las semanas cotizadas, no pueden tenerse en cuenta en este caso por tratarse de un régimen especial de la Fuerza Pública en el que no existe el tipo de cotización a que se refiere esta norma, además de que la prestación se paga a través de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se allegó prueba de que el tiempo de servicio pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social en la Policía Nacional.
No se demostró que quien expidió la resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD el 19 de septiembre de 2005 careciera de competencia para ello, y el acto administrativo que le negó a la actora su pretendido derecho se encuentra amparado por la presunción de legalidad.
Tampoco se demostró que la actora esté al cuidado de los hijos del occiso, de cuyas edades, condición o residencia no existe prueba.
El recurso de apelación
La parte demandante interpuso recurso de apelación, que sustentó con base en los siguientes argumentos (Fls 78-87):
La sentencia perpetúa una discriminación injustificada entre los requisitos exigidos por el Decreto 609 de 1977 y las normas especiales invocadas en la demanda, que prevén condiciones distintas para que los beneficiarios de miembros de la Policía Nacional muertos en misión del servicio accedan a la pensión mensual por la muerte del uniformado.
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y no los previstos en el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, por tal motivo la actora tiene derecho a la aplicación del principio de favorabilidad y, en desarrollo del principio de igualdad sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las siguientes condiciones:
Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de su muerte.
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
El causante cumplió en exceso las semanas y exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no sólo cotizó más de 26 semanas sino que también lo hizo por más de las veintiséis semanas durante el ultimo año de servicios.
La Ley 100 de 1993 por su carácter general se aplica a todos los empleados y el régimen especial ya no constituye un privilegio sino un trato discriminatorio y desigual, por ello el régimen general debe aplicarse por razones de favorabilidad, ante lo cual deberán inaplicarse por inconstitucionales, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, las normas que regían al extinto uniformado.
A la demanda se anexó fotocopia de la resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 que reconoce a la actora como madre del causante y como guarda de sus hijos menores, Edxon Arantes de Jesús Galíndez y Francisco de Jesús Galíndez.
Concepto del Ministerio Público
La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado pidió confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos (Fls 99-102).
En el caso objeto de estudio se le negó a la actora su pretensión con base en lo dispuesto por el artículo 82, literal c), del Decreto 609 de 1977, pues sólo se dieron los dos primeros requisitos del artículo 82, a saber, que la muerte se produzca en servicio activo y que tenga beneficiarios debidamente acreditados, como consta a folios 50 y 51.
La demandante, en calidad de madre del Agente fallecido, en documento de 15 de junio de 1981, dirigido al Jefe de Bienestar Social de la Policía Nacional, manifestó que el causante tenía dos hijos menores de edad, quienes se encontraban bajo su protección y cuidado, y, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, expedida por la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, se le reconoció la calidad de madre legítima del causante y la guarda de los menores Edxon Arantes y Francisco Villamil de Jesús. En estas condiciones, para la fecha del ejercicio del derecho de petición en el año 2005 y para la fecha de presentación de la demanda en el año 2006 y más para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, los hijos del causante debían ser ya mayores de edad, por lo tanto la demandante Aura Polindara de Jesús sería la única beneficiaria del Agente fallecido.
Empero, el causante Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara laboró desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981, es decir un total de siete meses y veintiséis días, y por ello, en estricto sentido, no cumplió los doce (12) años de que trata la norma aludida.
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que debe darse aplicación a lo dispuesto en el Decreto 609 de 1977, por cuanto la muerte del Agente de Policía Nacional ocurrió en el año 1981 y, por lo tanto, la norma aplicable es la descrita en Decreto citado, que exige un tiempo de servicios de doce años para que los beneficiarios del causante tengan derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Como el causante no los cumplió, debe negarse lo pedido, como en efecto sucedió.
No puede aplicarse la favorabilidad de la Ley 100, que se invoca como garantía por la demandante, ya que la muerte del causante ocurrió antes de la expedición y entrada en vigencia de la misma.
Consideraciones de la Sala
El problema jurídico
El asunto a dilucidar se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo señaló la entidad demandada, a tal prestación no puede acceder porque el causante estaba gobernado por el régimen especial de las Fuerzas Militares que exige para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber laborado 12 años al servicio de las Fuerzas Militares, requisito que no se da en el caso objeto de examen.
Hechos probados
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981.
Mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 se le reconoció a la actora la calidad de madre legítima del causante, la guarda de los dos menores hijos del causante y la indemnización por muerte y auxilio de cesantía.
Mediante derecho de petición presentado el 8 de junio de 2005 la actora solicitó el reconocimiento y pago, en forma retroactiva, de una pensión post mortem como madre legítima del causante.
Mediante resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508 – 132842 de 19 de septiembre de 2005 se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional.
Análisis del caso
Como lo ha señalado esta Sala en casos similares las excepciones en la aplicación de las normas generales en materia prestacional por virtud de normas especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública al que se refiere el caso concreto, sólo son aplicables en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general.
De lo contrario una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.
Es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la Ley 100 de 1993 sobre pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 48) resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. Aceptar esta situación llevaría a avalar la decisión adoptada por el Tribunal, a la cual también llegó la entidad demandada, de negar la prestación porque se está ante un régimen especial, cuando con creces se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, que desarrolla los principios de favorabilidad e igualdad, prescribe lo siguiente:
“Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. “.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
- Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte.
- Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33.
Solución al caso concreto
A pesar de lo dicho, en el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977.
Respecto de las veintiséis semanas a las que alude la actora como sustento jurídico del reconocimiento pensional, es decir, las “semanas cotizadas”.., reguladas por la Ley 100 de 1993, por ser el régimen de la Fuerza Pública no existe el tipo de cotización al que se refiere la norma general y la prestación se paga por parte de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se ha demostrado en el proceso que el tiempo de servicios pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social, inexistente, como la Ley 100 de 1993, al momento del deceso del Agente de Policía.
La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, visibles de folios 79 a 85, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio.
De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, visible a folio No 6 sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS identificada con cedula de ciudadanía No 25.269.366 de Popayán, contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL.
COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE
La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
Ausente por Comisión de Servicios
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
PENSION DE SOBREVIVIENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Principio de favorabilidad. Requisitos de aplicación / INDEMNIZACION POR MUERTE – Reconocimiento
En el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977. La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio. De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 609 DE 1997 / LEY 100 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00125-01(1645-07)
Actor: AURA POLINDARA DE JESUS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de junio de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones formuladas por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS en la demanda incoada contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora AURA POLINDARA DE JESÚS solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño anular el oficio No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508-132842 del 19 de septiembre de 2005, mediante el cual el Jefe de Orientación e Información, Grupo de Prestaciones Sociales de la POLICÍA NACIONAL, le negó el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión post mortem como madre del causante Agente Pedro Antonio De Jesús Polindara, en cuantía del 50% correspondiente al salario actual de un agente teniendo en cuenta las cuantías computables para el efecto.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL, a pagarle una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 del decreto 1213 de 1990 y las mesadas dejadas de percibir por espacio de 4 años, contados a partir de la fecha en que se interrumpió la prescripción con la presentación de la reclamación administrativa; y ajustar las anteriores sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Baso su petitum en los siguientes hechos:
Pedro Antonio de Jesús Polindara ingresó a la Policía Nacional el 17 de noviembre de 1980 y permaneció en el cargo hasta el 12 de agosto de 1981 cuando murió estando en servicio activo.
Su muerte fue calificada como en servicio activo, causada por un accidente en misión del servicio, hecho ocurrido en Mocoa, Putumayo, en la unidad de Policía Nacional perteneciente en ese año al Departamento de Policía de Nariño.
A la fecha del fallecimiento del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977 que, en su artículo 82, literal c), exigía que para que los beneficiarios adquirieran derecho a pensión de sobrevivientes el uniformado debería acreditar 12 años o más de servicio.
De acuerdo con la Policía Nacional el uniformado prestó servicio como Agente por espacio de 8 meses y 28 días hasta el día de su fallecimiento.
La señora AURA POLINDARA DE JESÚS es la madre del fallecido Agente Pedro de Jesús Polindara, quien velaba por el sostenimiento de su madre y de sus dos hijos menores Edson Arantes y Francisco Villamil de Jesús Polindara; todos ellos desde el 12 de agosto de 1981, cuando el uniformado fue muerto en misión del servicio, quedaron en la desprotección.
Durante los 8 meses que prestó servicio como Agente efectuó los aportes a la entidad de previsión social de la Policía Nacional.
Mediante resolución No 7850 del 13 de noviembre de 1981 la Policía Nacional reconoció como única beneficiaria a la señora Aura de Jesús Polindara.
En escrito de 8 de junio de 2005 la actora solicitó al Director de la Policía Nacional el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión por muerte, equivalente al 50% del salario percibido actualmente por un agente.
Mediante oficio No 12561GRUSO UNDIN RAD E 508-132842 del 19 de septiembre de 2005 la Policía Nacional le negó el derecho, argumentando que la norma vigente para la fecha del deceso del uniformado era el decreto 609 de 1977, que exigía como mínimo 12 años de servicio.
Las Normas Violadas
De la Constitución Política los artículos 2, 13 y 58.
De la Ley 923 de 2004, el artículo 3, numeral 3.6.
Del Decreto 4433 de 2004, el artículo 28.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 22 de junio de 2007, negó las suplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls 67- 75):
Para la época de la defunción del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara, 12 de mayo de 1981, se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el Decreto 609 de 1977, que establecía como requisito primordial para acceder a ella la prestación del servicio por un término no menor de 12 años.
No es posible la aplicación del Decreto 433 de 2004, en su artículo 28, ya que este sólo se aplica al personal que ingrese a las filas de la Policía Nacional a partir de la fecha de su expedición, es decir, el 31 de diciembre de 2004 y en el caso en estudio la muerte del uniformado acaeció casi 20 años antes.
La aplicación de la Ley 100 de 1993 al caso objeto de estudio tampoco es posible, en tanto que su artículo 279 excluye del régimen de seguridad social común a los miembros de la Fuerza Pública y, además, el régimen contenido en dicho compendio jurídico fue expedido doce años después.
Las 26 semanas a que alude como reconocimiento pensional la Ley 100 de 1993, es decir las semanas cotizadas, no pueden tenerse en cuenta en este caso por tratarse de un régimen especial de la Fuerza Pública en el que no existe el tipo de cotización a que se refiere esta norma, además de que la prestación se paga a través de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se allegó prueba de que el tiempo de servicio pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social en la Policía Nacional.
No se demostró que quien expidió la resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD el 19 de septiembre de 2005 careciera de competencia para ello, y el acto administrativo que le negó a la actora su pretendido derecho se encuentra amparado por la presunción de legalidad.
Tampoco se demostró que la actora esté al cuidado de los hijos del occiso, de cuyas edades, condición o residencia no existe prueba.
El recurso de apelación
La parte demandante interpuso recurso de apelación, que sustentó con base en los siguientes argumentos (Fls 78-87):
La sentencia perpetúa una discriminación injustificada entre los requisitos exigidos por el Decreto 609 de 1977 y las normas especiales invocadas en la demanda, que prevén condiciones distintas para que los beneficiarios de miembros de la Policía Nacional muertos en misión del servicio accedan a la pensión mensual por la muerte del uniformado.
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y no los previstos en el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, por tal motivo la actora tiene derecho a la aplicación del principio de favorabilidad y, en desarrollo del principio de igualdad sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las siguientes condiciones:
Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de su muerte.
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
El causante cumplió en exceso las semanas y exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no sólo cotizó más de 26 semanas sino que también lo hizo por más de las veintiséis semanas durante el ultimo año de servicios.
La Ley 100 de 1993 por su carácter general se aplica a todos los empleados y el régimen especial ya no constituye un privilegio sino un trato discriminatorio y desigual, por ello el régimen general debe aplicarse por razones de favorabilidad, ante lo cual deberán inaplicarse por inconstitucionales, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, las normas que regían al extinto uniformado.
A la demanda se anexó fotocopia de la resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 que reconoce a la actora como madre del causante y como guarda de sus hijos menores, Edxon Arantes de Jesús Galíndez y Francisco de Jesús Galíndez.
Concepto del Ministerio Público
La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado pidió confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos (Fls 99-102).
En el caso objeto de estudio se le negó a la actora su pretensión con base en lo dispuesto por el artículo 82, literal c), del Decreto 609 de 1977, pues sólo se dieron los dos primeros requisitos del artículo 82, a saber, que la muerte se produzca en servicio activo y que tenga beneficiarios debidamente acreditados, como consta a folios 50 y 51.
La demandante, en calidad de madre del Agente fallecido, en documento de 15 de junio de 1981, dirigido al Jefe de Bienestar Social de la Policía Nacional, manifestó que el causante tenía dos hijos menores de edad, quienes se encontraban bajo su protección y cuidado, y, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, expedida por la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, se le reconoció la calidad de madre legítima del causante y la guarda de los menores Edxon Arantes y Francisco Villamil de Jesús. En estas condiciones, para la fecha del ejercicio del derecho de petición en el año 2005 y para la fecha de presentación de la demanda en el año 2006 y más para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, los hijos del causante debían ser ya mayores de edad, por lo tanto la demandante Aura Polindara de Jesús sería la única beneficiaria del Agente fallecido.
Empero, el causante Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara laboró desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981, es decir un total de siete meses y veintiséis días, y por ello, en estricto sentido, no cumplió los doce (12) años de que trata la norma aludida.
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que debe darse aplicación a lo dispuesto en el Decreto 609 de 1977, por cuanto la muerte del Agente de Policía Nacional ocurrió en el año 1981 y, por lo tanto, la norma aplicable es la descrita en Decreto citado, que exige un tiempo de servicios de doce años para que los beneficiarios del causante tengan derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Como el causante no los cumplió, debe negarse lo pedido, como en efecto sucedió.
No puede aplicarse la favorabilidad de la Ley 100, que se invoca como garantía por la demandante, ya que la muerte del causante ocurrió antes de la expedición y entrada en vigencia de la misma.
Consideraciones de la Sala
El problema jurídico
El asunto a dilucidar se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo señaló la entidad demandada, a tal prestación no puede acceder porque el causante estaba gobernado por el régimen especial de las Fuerzas Militares que exige para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber laborado 12 años al servicio de las Fuerzas Militares, requisito que no se da en el caso objeto de examen.
Hechos probados
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981.
Mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 se le reconoció a la actora la calidad de madre legítima del causante, la guarda de los dos menores hijos del causante y la indemnización por muerte y auxilio de cesantía.
Mediante derecho de petición presentado el 8 de junio de 2005 la actora solicitó el reconocimiento y pago, en forma retroactiva, de una pensión post mortem como madre legítima del causante.
Mediante resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508 – 132842 de 19 de septiembre de 2005 se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional.
Análisis del caso
Como lo ha señalado esta Sala en casos similares las excepciones en la aplicación de las normas generales en materia prestacional por virtud de normas especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública al que se refiere el caso concreto, sólo son aplicables en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general.
De lo contrario una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.
Es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la Ley 100 de 1993 sobre pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 48) resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. Aceptar esta situación llevaría a avalar la decisión adoptada por el Tribunal, a la cual también llegó la entidad demandada, de negar la prestación porque se está ante un régimen especial, cuando con creces se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, que desarrolla los principios de favorabilidad e igualdad, prescribe lo siguiente:
“Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. “.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
- Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte.
- Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33.
Solución al caso concreto
A pesar de lo dicho, en el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977.
Respecto de las veintiséis semanas a las que alude la actora como sustento jurídico del reconocimiento pensional, es decir, las “semanas cotizadas”.., reguladas por la Ley 100 de 1993, por ser el régimen de la Fuerza Pública no existe el tipo de cotización al que se refiere la norma general y la prestación se paga por parte de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se ha demostrado en el proceso que el tiempo de servicios pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social, inexistente, como la Ley 100 de 1993, al momento del deceso del Agente de Policía.
La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, visibles de folios 79 a 85, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio.
De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, visible a folio No 6 sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS identificada con cedula de ciudadanía No 25.269.366 de Popayán, contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL.
COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE
La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
Ausente por Comisión de Servicios
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
PENSION DE SOBREVIVIENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Principio de favorabilidad. Requisitos de aplicación / INDEMNIZACION POR MUERTE – Reconocimiento
En el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977. La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio. De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 609 DE 1997 / LEY 100 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00125-01(1645-07)
Actor: AURA POLINDARA DE JESUS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de junio de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones formuladas por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS en la demanda incoada contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora AURA POLINDARA DE JESÚS solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño anular el oficio No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508-132842 del 19 de septiembre de 2005, mediante el cual el Jefe de Orientación e Información, Grupo de Prestaciones Sociales de la POLICÍA NACIONAL, le negó el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión post mortem como madre del causante Agente Pedro Antonio De Jesús Polindara, en cuantía del 50% correspondiente al salario actual de un agente teniendo en cuenta las cuantías computables para el efecto.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL, a pagarle una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 del decreto 1213 de 1990 y las mesadas dejadas de percibir por espacio de 4 años, contados a partir de la fecha en que se interrumpió la prescripción con la presentación de la reclamación administrativa; y ajustar las anteriores sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Baso su petitum en los siguientes hechos:
Pedro Antonio de Jesús Polindara ingresó a la Policía Nacional el 17 de noviembre de 1980 y permaneció en el cargo hasta el 12 de agosto de 1981 cuando murió estando en servicio activo.
Su muerte fue calificada como en servicio activo, causada por un accidente en misión del servicio, hecho ocurrido en Mocoa, Putumayo, en la unidad de Policía Nacional perteneciente en ese año al Departamento de Policía de Nariño.
A la fecha del fallecimiento del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977 que, en su artículo 82, literal c), exigía que para que los beneficiarios adquirieran derecho a pensión de sobrevivientes el uniformado debería acreditar 12 años o más de servicio.
De acuerdo con la Policía Nacional el uniformado prestó servicio como Agente por espacio de 8 meses y 28 días hasta el día de su fallecimiento.
La señora AURA POLINDARA DE JESÚS es la madre del fallecido Agente Pedro de Jesús Polindara, quien velaba por el sostenimiento de su madre y de sus dos hijos menores Edson Arantes y Francisco Villamil de Jesús Polindara; todos ellos desde el 12 de agosto de 1981, cuando el uniformado fue muerto en misión del servicio, quedaron en la desprotección.
Durante los 8 meses que prestó servicio como Agente efectuó los aportes a la entidad de previsión social de la Policía Nacional.
Mediante resolución No 7850 del 13 de noviembre de 1981 la Policía Nacional reconoció como única beneficiaria a la señora Aura de Jesús Polindara.
En escrito de 8 de junio de 2005 la actora solicitó al Director de la Policía Nacional el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión por muerte, equivalente al 50% del salario percibido actualmente por un agente.
Mediante oficio No 12561GRUSO UNDIN RAD E 508-132842 del 19 de septiembre de 2005 la Policía Nacional le negó el derecho, argumentando que la norma vigente para la fecha del deceso del uniformado era el decreto 609 de 1977, que exigía como mínimo 12 años de servicio.
Las Normas Violadas
De la Constitución Política los artículos 2, 13 y 58.
De la Ley 923 de 2004, el artículo 3, numeral 3.6.
Del Decreto 4433 de 2004, el artículo 28.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 22 de junio de 2007, negó las suplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls 67- 75):
Para la época de la defunción del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara, 12 de mayo de 1981, se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el Decreto 609 de 1977, que establecía como requisito primordial para acceder a ella la prestación del servicio por un término no menor de 12 años.
No es posible la aplicación del Decreto 433 de 2004, en su artículo 28, ya que este sólo se aplica al personal que ingrese a las filas de la Policía Nacional a partir de la fecha de su expedición, es decir, el 31 de diciembre de 2004 y en el caso en estudio la muerte del uniformado acaeció casi 20 años antes.
La aplicación de la Ley 100 de 1993 al caso objeto de estudio tampoco es posible, en tanto que su artículo 279 excluye del régimen de seguridad social común a los miembros de la Fuerza Pública y, además, el régimen contenido en dicho compendio jurídico fue expedido doce años después.
Las 26 semanas a que alude como reconocimiento pensional la Ley 100 de 1993, es decir las semanas cotizadas, no pueden tenerse en cuenta en este caso por tratarse de un régimen especial de la Fuerza Pública en el que no existe el tipo de cotización a que se refiere esta norma, además de que la prestación se paga a través de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se allegó prueba de que el tiempo de servicio pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social en la Policía Nacional.
No se demostró que quien expidió la resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD el 19 de septiembre de 2005 careciera de competencia para ello, y el acto administrativo que le negó a la actora su pretendido derecho se encuentra amparado por la presunción de legalidad.
Tampoco se demostró que la actora esté al cuidado de los hijos del occiso, de cuyas edades, condición o residencia no existe prueba.
El recurso de apelación
La parte demandante interpuso recurso de apelación, que sustentó con base en los siguientes argumentos (Fls 78-87):
La sentencia perpetúa una discriminación injustificada entre los requisitos exigidos por el Decreto 609 de 1977 y las normas especiales invocadas en la demanda, que prevén condiciones distintas para que los beneficiarios de miembros de la Policía Nacional muertos en misión del servicio accedan a la pensión mensual por la muerte del uniformado.
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y no los previstos en el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, por tal motivo la actora tiene derecho a la aplicación del principio de favorabilidad y, en desarrollo del principio de igualdad sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las siguientes condiciones:
Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de su muerte.
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
El causante cumplió en exceso las semanas y exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no sólo cotizó más de 26 semanas sino que también lo hizo por más de las veintiséis semanas durante el ultimo año de servicios.
La Ley 100 de 1993 por su carácter general se aplica a todos los empleados y el régimen especial ya no constituye un privilegio sino un trato discriminatorio y desigual, por ello el régimen general debe aplicarse por razones de favorabilidad, ante lo cual deberán inaplicarse por inconstitucionales, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, las normas que regían al extinto uniformado.
A la demanda se anexó fotocopia de la resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 que reconoce a la actora como madre del causante y como guarda de sus hijos menores, Edxon Arantes de Jesús Galíndez y Francisco de Jesús Galíndez.
Concepto del Ministerio Público
La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado pidió confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos (Fls 99-102).
En el caso objeto de estudio se le negó a la actora su pretensión con base en lo dispuesto por el artículo 82, literal c), del Decreto 609 de 1977, pues sólo se dieron los dos primeros requisitos del artículo 82, a saber, que la muerte se produzca en servicio activo y que tenga beneficiarios debidamente acreditados, como consta a folios 50 y 51.
La demandante, en calidad de madre del Agente fallecido, en documento de 15 de junio de 1981, dirigido al Jefe de Bienestar Social de la Policía Nacional, manifestó que el causante tenía dos hijos menores de edad, quienes se encontraban bajo su protección y cuidado, y, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, expedida por la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, se le reconoció la calidad de madre legítima del causante y la guarda de los menores Edxon Arantes y Francisco Villamil de Jesús. En estas condiciones, para la fecha del ejercicio del derecho de petición en el año 2005 y para la fecha de presentación de la demanda en el año 2006 y más para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, los hijos del causante debían ser ya mayores de edad, por lo tanto la demandante Aura Polindara de Jesús sería la única beneficiaria del Agente fallecido.
Empero, el causante Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara laboró desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981, es decir un total de siete meses y veintiséis días, y por ello, en estricto sentido, no cumplió los doce (12) años de que trata la norma aludida.
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que debe darse aplicación a lo dispuesto en el Decreto 609 de 1977, por cuanto la muerte del Agente de Policía Nacional ocurrió en el año 1981 y, por lo tanto, la norma aplicable es la descrita en Decreto citado, que exige un tiempo de servicios de doce años para que los beneficiarios del causante tengan derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Como el causante no los cumplió, debe negarse lo pedido, como en efecto sucedió.
No puede aplicarse la favorabilidad de la Ley 100, que se invoca como garantía por la demandante, ya que la muerte del causante ocurrió antes de la expedición y entrada en vigencia de la misma.
Consideraciones de la Sala
El problema jurídico
El asunto a dilucidar se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo señaló la entidad demandada, a tal prestación no puede acceder porque el causante estaba gobernado por el régimen especial de las Fuerzas Militares que exige para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber laborado 12 años al servicio de las Fuerzas Militares, requisito que no se da en el caso objeto de examen.
Hechos probados
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981.
Mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 se le reconoció a la actora la calidad de madre legítima del causante, la guarda de los dos menores hijos del causante y la indemnización por muerte y auxilio de cesantía.
Mediante derecho de petición presentado el 8 de junio de 2005 la actora solicitó el reconocimiento y pago, en forma retroactiva, de una pensión post mortem como madre legítima del causante.
Mediante resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508 – 132842 de 19 de septiembre de 2005 se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional.
Análisis del caso
Como lo ha señalado esta Sala en casos similares las excepciones en la aplicación de las normas generales en materia prestacional por virtud de normas especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública al que se refiere el caso concreto, sólo son aplicables en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general.
De lo contrario una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.
Es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la Ley 100 de 1993 sobre pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 48) resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. Aceptar esta situación llevaría a avalar la decisión adoptada por el Tribunal, a la cual también llegó la entidad demandada, de negar la prestación porque se está ante un régimen especial, cuando con creces se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, que desarrolla los principios de favorabilidad e igualdad, prescribe lo siguiente:
“Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. “.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
- Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte.
- Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33.
Solución al caso concreto
A pesar de lo dicho, en el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977.
Respecto de las veintiséis semanas a las que alude la actora como sustento jurídico del reconocimiento pensional, es decir, las “semanas cotizadas”.., reguladas por la Ley 100 de 1993, por ser el régimen de la Fuerza Pública no existe el tipo de cotización al que se refiere la norma general y la prestación se paga por parte de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se ha demostrado en el proceso que el tiempo de servicios pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social, inexistente, como la Ley 100 de 1993, al momento del deceso del Agente de Policía.
La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, visibles de folios 79 a 85, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio.
De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, visible a folio No 6 sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS identificada con cedula de ciudadanía No 25.269.366 de Popayán, contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL.
COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE
La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
Ausente por Comisión de Servicios
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
PENSION DE SOBREVIVIENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Principio de favorabilidad. Requisitos de aplicación / INDEMNIZACION POR MUERTE – Reconocimiento
En el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977. La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio. De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 609 DE 1997 / LEY 100 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00125-01(1645-07)
Actor: AURA POLINDARA DE JESUS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de junio de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones formuladas por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS en la demanda incoada contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora AURA POLINDARA DE JESÚS solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño anular el oficio No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508-132842 del 19 de septiembre de 2005, mediante el cual el Jefe de Orientación e Información, Grupo de Prestaciones Sociales de la POLICÍA NACIONAL, le negó el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión post mortem como madre del causante Agente Pedro Antonio De Jesús Polindara, en cuantía del 50% correspondiente al salario actual de un agente teniendo en cuenta las cuantías computables para el efecto.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL, a pagarle una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 del decreto 1213 de 1990 y las mesadas dejadas de percibir por espacio de 4 años, contados a partir de la fecha en que se interrumpió la prescripción con la presentación de la reclamación administrativa; y ajustar las anteriores sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Baso su petitum en los siguientes hechos:
Pedro Antonio de Jesús Polindara ingresó a la Policía Nacional el 17 de noviembre de 1980 y permaneció en el cargo hasta el 12 de agosto de 1981 cuando murió estando en servicio activo.
Su muerte fue calificada como en servicio activo, causada por un accidente en misión del servicio, hecho ocurrido en Mocoa, Putumayo, en la unidad de Policía Nacional perteneciente en ese año al Departamento de Policía de Nariño.
A la fecha del fallecimiento del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977 que, en su artículo 82, literal c), exigía que para que los beneficiarios adquirieran derecho a pensión de sobrevivientes el uniformado debería acreditar 12 años o más de servicio.
De acuerdo con la Policía Nacional el uniformado prestó servicio como Agente por espacio de 8 meses y 28 días hasta el día de su fallecimiento.
La señora AURA POLINDARA DE JESÚS es la madre del fallecido Agente Pedro de Jesús Polindara, quien velaba por el sostenimiento de su madre y de sus dos hijos menores Edson Arantes y Francisco Villamil de Jesús Polindara; todos ellos desde el 12 de agosto de 1981, cuando el uniformado fue muerto en misión del servicio, quedaron en la desprotección.
Durante los 8 meses que prestó servicio como Agente efectuó los aportes a la entidad de previsión social de la Policía Nacional.
Mediante resolución No 7850 del 13 de noviembre de 1981 la Policía Nacional reconoció como única beneficiaria a la señora Aura de Jesús Polindara.
En escrito de 8 de junio de 2005 la actora solicitó al Director de la Policía Nacional el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión por muerte, equivalente al 50% del salario percibido actualmente por un agente.
Mediante oficio No 12561GRUSO UNDIN RAD E 508-132842 del 19 de septiembre de 2005 la Policía Nacional le negó el derecho, argumentando que la norma vigente para la fecha del deceso del uniformado era el decreto 609 de 1977, que exigía como mínimo 12 años de servicio.
Las Normas Violadas
De la Constitución Política los artículos 2, 13 y 58.
De la Ley 923 de 2004, el artículo 3, numeral 3.6.
Del Decreto 4433 de 2004, el artículo 28.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 22 de junio de 2007, negó las suplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls 67- 75):
Para la época de la defunción del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara, 12 de mayo de 1981, se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el Decreto 609 de 1977, que establecía como requisito primordial para acceder a ella la prestación del servicio por un término no menor de 12 años.
No es posible la aplicación del Decreto 433 de 2004, en su artículo 28, ya que este sólo se aplica al personal que ingrese a las filas de la Policía Nacional a partir de la fecha de su expedición, es decir, el 31 de diciembre de 2004 y en el caso en estudio la muerte del uniformado acaeció casi 20 años antes.
La aplicación de la Ley 100 de 1993 al caso objeto de estudio tampoco es posible, en tanto que su artículo 279 excluye del régimen de seguridad social común a los miembros de la Fuerza Pública y, además, el régimen contenido en dicho compendio jurídico fue expedido doce años después.
Las 26 semanas a que alude como reconocimiento pensional la Ley 100 de 1993, es decir las semanas cotizadas, no pueden tenerse en cuenta en este caso por tratarse de un régimen especial de la Fuerza Pública en el que no existe el tipo de cotización a que se refiere esta norma, además de que la prestación se paga a través de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se allegó prueba de que el tiempo de servicio pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social en la Policía Nacional.
No se demostró que quien expidió la resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD el 19 de septiembre de 2005 careciera de competencia para ello, y el acto administrativo que le negó a la actora su pretendido derecho se encuentra amparado por la presunción de legalidad.
Tampoco se demostró que la actora esté al cuidado de los hijos del occiso, de cuyas edades, condición o residencia no existe prueba.
El recurso de apelación
La parte demandante interpuso recurso de apelación, que sustentó con base en los siguientes argumentos (Fls 78-87):
La sentencia perpetúa una discriminación injustificada entre los requisitos exigidos por el Decreto 609 de 1977 y las normas especiales invocadas en la demanda, que prevén condiciones distintas para que los beneficiarios de miembros de la Policía Nacional muertos en misión del servicio accedan a la pensión mensual por la muerte del uniformado.
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y no los previstos en el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, por tal motivo la actora tiene derecho a la aplicación del principio de favorabilidad y, en desarrollo del principio de igualdad sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las siguientes condiciones:
Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de su muerte.
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
El causante cumplió en exceso las semanas y exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no sólo cotizó más de 26 semanas sino que también lo hizo por más de las veintiséis semanas durante el ultimo año de servicios.
La Ley 100 de 1993 por su carácter general se aplica a todos los empleados y el régimen especial ya no constituye un privilegio sino un trato discriminatorio y desigual, por ello el régimen general debe aplicarse por razones de favorabilidad, ante lo cual deberán inaplicarse por inconstitucionales, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, las normas que regían al extinto uniformado.
A la demanda se anexó fotocopia de la resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 que reconoce a la actora como madre del causante y como guarda de sus hijos menores, Edxon Arantes de Jesús Galíndez y Francisco de Jesús Galíndez.
Concepto del Ministerio Público
La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado pidió confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos (Fls 99-102).
En el caso objeto de estudio se le negó a la actora su pretensión con base en lo dispuesto por el artículo 82, literal c), del Decreto 609 de 1977, pues sólo se dieron los dos primeros requisitos del artículo 82, a saber, que la muerte se produzca en servicio activo y que tenga beneficiarios debidamente acreditados, como consta a folios 50 y 51.
La demandante, en calidad de madre del Agente fallecido, en documento de 15 de junio de 1981, dirigido al Jefe de Bienestar Social de la Policía Nacional, manifestó que el causante tenía dos hijos menores de edad, quienes se encontraban bajo su protección y cuidado, y, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, expedida por la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, se le reconoció la calidad de madre legítima del causante y la guarda de los menores Edxon Arantes y Francisco Villamil de Jesús. En estas condiciones, para la fecha del ejercicio del derecho de petición en el año 2005 y para la fecha de presentación de la demanda en el año 2006 y más para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, los hijos del causante debían ser ya mayores de edad, por lo tanto la demandante Aura Polindara de Jesús sería la única beneficiaria del Agente fallecido.
Empero, el causante Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara laboró desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981, es decir un total de siete meses y veintiséis días, y por ello, en estricto sentido, no cumplió los doce (12) años de que trata la norma aludida.
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que debe darse aplicación a lo dispuesto en el Decreto 609 de 1977, por cuanto la muerte del Agente de Policía Nacional ocurrió en el año 1981 y, por lo tanto, la norma aplicable es la descrita en Decreto citado, que exige un tiempo de servicios de doce años para que los beneficiarios del causante tengan derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Como el causante no los cumplió, debe negarse lo pedido, como en efecto sucedió.
No puede aplicarse la favorabilidad de la Ley 100, que se invoca como garantía por la demandante, ya que la muerte del causante ocurrió antes de la expedición y entrada en vigencia de la misma.
Consideraciones de la Sala
El problema jurídico
El asunto a dilucidar se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo señaló la entidad demandada, a tal prestación no puede acceder porque el causante estaba gobernado por el régimen especial de las Fuerzas Militares que exige para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber laborado 12 años al servicio de las Fuerzas Militares, requisito que no se da en el caso objeto de examen.
Hechos probados
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981.
Mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 se le reconoció a la actora la calidad de madre legítima del causante, la guarda de los dos menores hijos del causante y la indemnización por muerte y auxilio de cesantía.
Mediante derecho de petición presentado el 8 de junio de 2005 la actora solicitó el reconocimiento y pago, en forma retroactiva, de una pensión post mortem como madre legítima del causante.
Mediante resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508 – 132842 de 19 de septiembre de 2005 se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional.
Análisis del caso
Como lo ha señalado esta Sala en casos similares las excepciones en la aplicación de las normas generales en materia prestacional por virtud de normas especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública al que se refiere el caso concreto, sólo son aplicables en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general.
De lo contrario una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.
Es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la Ley 100 de 1993 sobre pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 48) resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. Aceptar esta situación llevaría a avalar la decisión adoptada por el Tribunal, a la cual también llegó la entidad demandada, de negar la prestación porque se está ante un régimen especial, cuando con creces se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, que desarrolla los principios de favorabilidad e igualdad, prescribe lo siguiente:
“Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. “.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
- Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte.
- Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33.
Solución al caso concreto
A pesar de lo dicho, en el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977.
Respecto de las veintiséis semanas a las que alude la actora como sustento jurídico del reconocimiento pensional, es decir, las “semanas cotizadas”.., reguladas por la Ley 100 de 1993, por ser el régimen de la Fuerza Pública no existe el tipo de cotización al que se refiere la norma general y la prestación se paga por parte de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se ha demostrado en el proceso que el tiempo de servicios pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social, inexistente, como la Ley 100 de 1993, al momento del deceso del Agente de Policía.
La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, visibles de folios 79 a 85, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio.
De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, visible a folio No 6 sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS identificada con cedula de ciudadanía No 25.269.366 de Popayán, contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL.
COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE
La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
Ausente por Comisión de Servicios
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
PENSION DE SOBREVIVIENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Principio de favorabilidad. Requisitos de aplicación / INDEMNIZACION POR MUERTE – Reconocimiento
En el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977. La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio. De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 609 DE 1997 / LEY 100 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00125-01(1645-07)
Actor: AURA POLINDARA DE JESUS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de junio de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones formuladas por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS en la demanda incoada contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora AURA POLINDARA DE JESÚS solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño anular el oficio No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508-132842 del 19 de septiembre de 2005, mediante el cual el Jefe de Orientación e Información, Grupo de Prestaciones Sociales de la POLICÍA NACIONAL, le negó el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión post mortem como madre del causante Agente Pedro Antonio De Jesús Polindara, en cuantía del 50% correspondiente al salario actual de un agente teniendo en cuenta las cuantías computables para el efecto.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL, a pagarle una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 del decreto 1213 de 1990 y las mesadas dejadas de percibir por espacio de 4 años, contados a partir de la fecha en que se interrumpió la prescripción con la presentación de la reclamación administrativa; y ajustar las anteriores sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Baso su petitum en los siguientes hechos:
Pedro Antonio de Jesús Polindara ingresó a la Policía Nacional el 17 de noviembre de 1980 y permaneció en el cargo hasta el 12 de agosto de 1981 cuando murió estando en servicio activo.
Su muerte fue calificada como en servicio activo, causada por un accidente en misión del servicio, hecho ocurrido en Mocoa, Putumayo, en la unidad de Policía Nacional perteneciente en ese año al Departamento de Policía de Nariño.
A la fecha del fallecimiento del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977 que, en su artículo 82, literal c), exigía que para que los beneficiarios adquirieran derecho a pensión de sobrevivientes el uniformado debería acreditar 12 años o más de servicio.
De acuerdo con la Policía Nacional el uniformado prestó servicio como Agente por espacio de 8 meses y 28 días hasta el día de su fallecimiento.
La señora AURA POLINDARA DE JESÚS es la madre del fallecido Agente Pedro de Jesús Polindara, quien velaba por el sostenimiento de su madre y de sus dos hijos menores Edson Arantes y Francisco Villamil de Jesús Polindara; todos ellos desde el 12 de agosto de 1981, cuando el uniformado fue muerto en misión del servicio, quedaron en la desprotección.
Durante los 8 meses que prestó servicio como Agente efectuó los aportes a la entidad de previsión social de la Policía Nacional.
Mediante resolución No 7850 del 13 de noviembre de 1981 la Policía Nacional reconoció como única beneficiaria a la señora Aura de Jesús Polindara.
En escrito de 8 de junio de 2005 la actora solicitó al Director de la Policía Nacional el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión por muerte, equivalente al 50% del salario percibido actualmente por un agente.
Mediante oficio No 12561GRUSO UNDIN RAD E 508-132842 del 19 de septiembre de 2005 la Policía Nacional le negó el derecho, argumentando que la norma vigente para la fecha del deceso del uniformado era el decreto 609 de 1977, que exigía como mínimo 12 años de servicio.
Las Normas Violadas
De la Constitución Política los artículos 2, 13 y 58.
De la Ley 923 de 2004, el artículo 3, numeral 3.6.
Del Decreto 4433 de 2004, el artículo 28.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 22 de junio de 2007, negó las suplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls 67- 75):
Para la época de la defunción del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara, 12 de mayo de 1981, se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el Decreto 609 de 1977, que establecía como requisito primordial para acceder a ella la prestación del servicio por un término no menor de 12 años.
No es posible la aplicación del Decreto 433 de 2004, en su artículo 28, ya que este sólo se aplica al personal que ingrese a las filas de la Policía Nacional a partir de la fecha de su expedición, es decir, el 31 de diciembre de 2004 y en el caso en estudio la muerte del uniformado acaeció casi 20 años antes.
La aplicación de la Ley 100 de 1993 al caso objeto de estudio tampoco es posible, en tanto que su artículo 279 excluye del régimen de seguridad social común a los miembros de la Fuerza Pública y, además, el régimen contenido en dicho compendio jurídico fue expedido doce años después.
Las 26 semanas a que alude como reconocimiento pensional la Ley 100 de 1993, es decir las semanas cotizadas, no pueden tenerse en cuenta en este caso por tratarse de un régimen especial de la Fuerza Pública en el que no existe el tipo de cotización a que se refiere esta norma, además de que la prestación se paga a través de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se allegó prueba de que el tiempo de servicio pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social en la Policía Nacional.
No se demostró que quien expidió la resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD el 19 de septiembre de 2005 careciera de competencia para ello, y el acto administrativo que le negó a la actora su pretendido derecho se encuentra amparado por la presunción de legalidad.
Tampoco se demostró que la actora esté al cuidado de los hijos del occiso, de cuyas edades, condición o residencia no existe prueba.
El recurso de apelación
La parte demandante interpuso recurso de apelación, que sustentó con base en los siguientes argumentos (Fls 78-87):
La sentencia perpetúa una discriminación injustificada entre los requisitos exigidos por el Decreto 609 de 1977 y las normas especiales invocadas en la demanda, que prevén condiciones distintas para que los beneficiarios de miembros de la Policía Nacional muertos en misión del servicio accedan a la pensión mensual por la muerte del uniformado.
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y no los previstos en el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, por tal motivo la actora tiene derecho a la aplicación del principio de favorabilidad y, en desarrollo del principio de igualdad sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las siguientes condiciones:
Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de su muerte.
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
El causante cumplió en exceso las semanas y exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no sólo cotizó más de 26 semanas sino que también lo hizo por más de las veintiséis semanas durante el ultimo año de servicios.
La Ley 100 de 1993 por su carácter general se aplica a todos los empleados y el régimen especial ya no constituye un privilegio sino un trato discriminatorio y desigual, por ello el régimen general debe aplicarse por razones de favorabilidad, ante lo cual deberán inaplicarse por inconstitucionales, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, las normas que regían al extinto uniformado.
A la demanda se anexó fotocopia de la resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 que reconoce a la actora como madre del causante y como guarda de sus hijos menores, Edxon Arantes de Jesús Galíndez y Francisco de Jesús Galíndez.
Concepto del Ministerio Público
La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado pidió confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos (Fls 99-102).
En el caso objeto de estudio se le negó a la actora su pretensión con base en lo dispuesto por el artículo 82, literal c), del Decreto 609 de 1977, pues sólo se dieron los dos primeros requisitos del artículo 82, a saber, que la muerte se produzca en servicio activo y que tenga beneficiarios debidamente acreditados, como consta a folios 50 y 51.
La demandante, en calidad de madre del Agente fallecido, en documento de 15 de junio de 1981, dirigido al Jefe de Bienestar Social de la Policía Nacional, manifestó que el causante tenía dos hijos menores de edad, quienes se encontraban bajo su protección y cuidado, y, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, expedida por la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, se le reconoció la calidad de madre legítima del causante y la guarda de los menores Edxon Arantes y Francisco Villamil de Jesús. En estas condiciones, para la fecha del ejercicio del derecho de petición en el año 2005 y para la fecha de presentación de la demanda en el año 2006 y más para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, los hijos del causante debían ser ya mayores de edad, por lo tanto la demandante Aura Polindara de Jesús sería la única beneficiaria del Agente fallecido.
Empero, el causante Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara laboró desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981, es decir un total de siete meses y veintiséis días, y por ello, en estricto sentido, no cumplió los doce (12) años de que trata la norma aludida.
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que debe darse aplicación a lo dispuesto en el Decreto 609 de 1977, por cuanto la muerte del Agente de Policía Nacional ocurrió en el año 1981 y, por lo tanto, la norma aplicable es la descrita en Decreto citado, que exige un tiempo de servicios de doce años para que los beneficiarios del causante tengan derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Como el causante no los cumplió, debe negarse lo pedido, como en efecto sucedió.
No puede aplicarse la favorabilidad de la Ley 100, que se invoca como garantía por la demandante, ya que la muerte del causante ocurrió antes de la expedición y entrada en vigencia de la misma.
Consideraciones de la Sala
El problema jurídico
El asunto a dilucidar se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo señaló la entidad demandada, a tal prestación no puede acceder porque el causante estaba gobernado por el régimen especial de las Fuerzas Militares que exige para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber laborado 12 años al servicio de las Fuerzas Militares, requisito que no se da en el caso objeto de examen.
Hechos probados
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981.
Mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 se le reconoció a la actora la calidad de madre legítima del causante, la guarda de los dos menores hijos del causante y la indemnización por muerte y auxilio de cesantía.
Mediante derecho de petición presentado el 8 de junio de 2005 la actora solicitó el reconocimiento y pago, en forma retroactiva, de una pensión post mortem como madre legítima del causante.
Mediante resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508 – 132842 de 19 de septiembre de 2005 se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional.
Análisis del caso
Como lo ha señalado esta Sala en casos similares las excepciones en la aplicación de las normas generales en materia prestacional por virtud de normas especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública al que se refiere el caso concreto, sólo son aplicables en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general.
De lo contrario una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.
Es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la Ley 100 de 1993 sobre pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 48) resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. Aceptar esta situación llevaría a avalar la decisión adoptada por el Tribunal, a la cual también llegó la entidad demandada, de negar la prestación porque se está ante un régimen especial, cuando con creces se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, que desarrolla los principios de favorabilidad e igualdad, prescribe lo siguiente:
“Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. “.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
- Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte.
- Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33.
Solución al caso concreto
A pesar de lo dicho, en el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977.
Respecto de las veintiséis semanas a las que alude la actora como sustento jurídico del reconocimiento pensional, es decir, las “semanas cotizadas”.., reguladas por la Ley 100 de 1993, por ser el régimen de la Fuerza Pública no existe el tipo de cotización al que se refiere la norma general y la prestación se paga por parte de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se ha demostrado en el proceso que el tiempo de servicios pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social, inexistente, como la Ley 100 de 1993, al momento del deceso del Agente de Policía.
La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, visibles de folios 79 a 85, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio.
De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, visible a folio No 6 sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS identificada con cedula de ciudadanía No 25.269.366 de Popayán, contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL.
COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE
La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
Ausente por Comisión de Servicios
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
PENSION DE SOBREVIVIENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Principio de favorabilidad. Requisitos de aplicación / INDEMNIZACION POR MUERTE – Reconocimiento
En el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977. La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio. De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 609 DE 1997 / LEY 100 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00125-01(1645-07)
Actor: AURA POLINDARA DE JESUS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de junio de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones formuladas por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS en la demanda incoada contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora AURA POLINDARA DE JESÚS solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño anular el oficio No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508-132842 del 19 de septiembre de 2005, mediante el cual el Jefe de Orientación e Información, Grupo de Prestaciones Sociales de la POLICÍA NACIONAL, le negó el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión post mortem como madre del causante Agente Pedro Antonio De Jesús Polindara, en cuantía del 50% correspondiente al salario actual de un agente teniendo en cuenta las cuantías computables para el efecto.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL, a pagarle una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 del decreto 1213 de 1990 y las mesadas dejadas de percibir por espacio de 4 años, contados a partir de la fecha en que se interrumpió la prescripción con la presentación de la reclamación administrativa; y ajustar las anteriores sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Baso su petitum en los siguientes hechos:
Pedro Antonio de Jesús Polindara ingresó a la Policía Nacional el 17 de noviembre de 1980 y permaneció en el cargo hasta el 12 de agosto de 1981 cuando murió estando en servicio activo.
Su muerte fue calificada como en servicio activo, causada por un accidente en misión del servicio, hecho ocurrido en Mocoa, Putumayo, en la unidad de Policía Nacional perteneciente en ese año al Departamento de Policía de Nariño.
A la fecha del fallecimiento del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977 que, en su artículo 82, literal c), exigía que para que los beneficiarios adquirieran derecho a pensión de sobrevivientes el uniformado debería acreditar 12 años o más de servicio.
De acuerdo con la Policía Nacional el uniformado prestó servicio como Agente por espacio de 8 meses y 28 días hasta el día de su fallecimiento.
La señora AURA POLINDARA DE JESÚS es la madre del fallecido Agente Pedro de Jesús Polindara, quien velaba por el sostenimiento de su madre y de sus dos hijos menores Edson Arantes y Francisco Villamil de Jesús Polindara; todos ellos desde el 12 de agosto de 1981, cuando el uniformado fue muerto en misión del servicio, quedaron en la desprotección.
Durante los 8 meses que prestó servicio como Agente efectuó los aportes a la entidad de previsión social de la Policía Nacional.
Mediante resolución No 7850 del 13 de noviembre de 1981 la Policía Nacional reconoció como única beneficiaria a la señora Aura de Jesús Polindara.
En escrito de 8 de junio de 2005 la actora solicitó al Director de la Policía Nacional el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión por muerte, equivalente al 50% del salario percibido actualmente por un agente.
Mediante oficio No 12561GRUSO UNDIN RAD E 508-132842 del 19 de septiembre de 2005 la Policía Nacional le negó el derecho, argumentando que la norma vigente para la fecha del deceso del uniformado era el decreto 609 de 1977, que exigía como mínimo 12 años de servicio.
Las Normas Violadas
De la Constitución Política los artículos 2, 13 y 58.
De la Ley 923 de 2004, el artículo 3, numeral 3.6.
Del Decreto 4433 de 2004, el artículo 28.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 22 de junio de 2007, negó las suplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls 67- 75):
Para la época de la defunción del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara, 12 de mayo de 1981, se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el Decreto 609 de 1977, que establecía como requisito primordial para acceder a ella la prestación del servicio por un término no menor de 12 años.
No es posible la aplicación del Decreto 433 de 2004, en su artículo 28, ya que este sólo se aplica al personal que ingrese a las filas de la Policía Nacional a partir de la fecha de su expedición, es decir, el 31 de diciembre de 2004 y en el caso en estudio la muerte del uniformado acaeció casi 20 años antes.
La aplicación de la Ley 100 de 1993 al caso objeto de estudio tampoco es posible, en tanto que su artículo 279 excluye del régimen de seguridad social común a los miembros de la Fuerza Pública y, además, el régimen contenido en dicho compendio jurídico fue expedido doce años después.
Las 26 semanas a que alude como reconocimiento pensional la Ley 100 de 1993, es decir las semanas cotizadas, no pueden tenerse en cuenta en este caso por tratarse de un régimen especial de la Fuerza Pública en el que no existe el tipo de cotización a que se refiere esta norma, además de que la prestación se paga a través de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se allegó prueba de que el tiempo de servicio pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social en la Policía Nacional.
No se demostró que quien expidió la resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD el 19 de septiembre de 2005 careciera de competencia para ello, y el acto administrativo que le negó a la actora su pretendido derecho se encuentra amparado por la presunción de legalidad.
Tampoco se demostró que la actora esté al cuidado de los hijos del occiso, de cuyas edades, condición o residencia no existe prueba.
El recurso de apelación
La parte demandante interpuso recurso de apelación, que sustentó con base en los siguientes argumentos (Fls 78-87):
La sentencia perpetúa una discriminación injustificada entre los requisitos exigidos por el Decreto 609 de 1977 y las normas especiales invocadas en la demanda, que prevén condiciones distintas para que los beneficiarios de miembros de la Policía Nacional muertos en misión del servicio accedan a la pensión mensual por la muerte del uniformado.
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y no los previstos en el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, por tal motivo la actora tiene derecho a la aplicación del principio de favorabilidad y, en desarrollo del principio de igualdad sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las siguientes condiciones:
Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de su muerte.
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
El causante cumplió en exceso las semanas y exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no sólo cotizó más de 26 semanas sino que también lo hizo por más de las veintiséis semanas durante el ultimo año de servicios.
La Ley 100 de 1993 por su carácter general se aplica a todos los empleados y el régimen especial ya no constituye un privilegio sino un trato discriminatorio y desigual, por ello el régimen general debe aplicarse por razones de favorabilidad, ante lo cual deberán inaplicarse por inconstitucionales, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, las normas que regían al extinto uniformado.
A la demanda se anexó fotocopia de la resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 que reconoce a la actora como madre del causante y como guarda de sus hijos menores, Edxon Arantes de Jesús Galíndez y Francisco de Jesús Galíndez.
Concepto del Ministerio Público
La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado pidió confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos (Fls 99-102).
En el caso objeto de estudio se le negó a la actora su pretensión con base en lo dispuesto por el artículo 82, literal c), del Decreto 609 de 1977, pues sólo se dieron los dos primeros requisitos del artículo 82, a saber, que la muerte se produzca en servicio activo y que tenga beneficiarios debidamente acreditados, como consta a folios 50 y 51.
La demandante, en calidad de madre del Agente fallecido, en documento de 15 de junio de 1981, dirigido al Jefe de Bienestar Social de la Policía Nacional, manifestó que el causante tenía dos hijos menores de edad, quienes se encontraban bajo su protección y cuidado, y, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, expedida por la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, se le reconoció la calidad de madre legítima del causante y la guarda de los menores Edxon Arantes y Francisco Villamil de Jesús. En estas condiciones, para la fecha del ejercicio del derecho de petición en el año 2005 y para la fecha de presentación de la demanda en el año 2006 y más para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, los hijos del causante debían ser ya mayores de edad, por lo tanto la demandante Aura Polindara de Jesús sería la única beneficiaria del Agente fallecido.
Empero, el causante Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara laboró desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981, es decir un total de siete meses y veintiséis días, y por ello, en estricto sentido, no cumplió los doce (12) años de que trata la norma aludida.
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que debe darse aplicación a lo dispuesto en el Decreto 609 de 1977, por cuanto la muerte del Agente de Policía Nacional ocurrió en el año 1981 y, por lo tanto, la norma aplicable es la descrita en Decreto citado, que exige un tiempo de servicios de doce años para que los beneficiarios del causante tengan derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Como el causante no los cumplió, debe negarse lo pedido, como en efecto sucedió.
No puede aplicarse la favorabilidad de la Ley 100, que se invoca como garantía por la demandante, ya que la muerte del causante ocurrió antes de la expedición y entrada en vigencia de la misma.
Consideraciones de la Sala
El problema jurídico
El asunto a dilucidar se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo señaló la entidad demandada, a tal prestación no puede acceder porque el causante estaba gobernado por el régimen especial de las Fuerzas Militares que exige para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber laborado 12 años al servicio de las Fuerzas Militares, requisito que no se da en el caso objeto de examen.
Hechos probados
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981.
Mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 se le reconoció a la actora la calidad de madre legítima del causante, la guarda de los dos menores hijos del causante y la indemnización por muerte y auxilio de cesantía.
Mediante derecho de petición presentado el 8 de junio de 2005 la actora solicitó el reconocimiento y pago, en forma retroactiva, de una pensión post mortem como madre legítima del causante.
Mediante resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508 – 132842 de 19 de septiembre de 2005 se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional.
Análisis del caso
Como lo ha señalado esta Sala en casos similares las excepciones en la aplicación de las normas generales en materia prestacional por virtud de normas especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública al que se refiere el caso concreto, sólo son aplicables en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general.
De lo contrario una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.
Es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la Ley 100 de 1993 sobre pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 48) resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. Aceptar esta situación llevaría a avalar la decisión adoptada por el Tribunal, a la cual también llegó la entidad demandada, de negar la prestación porque se está ante un régimen especial, cuando con creces se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, que desarrolla los principios de favorabilidad e igualdad, prescribe lo siguiente:
“Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. “.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
- Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte.
- Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33.
Solución al caso concreto
A pesar de lo dicho, en el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977.
Respecto de las veintiséis semanas a las que alude la actora como sustento jurídico del reconocimiento pensional, es decir, las “semanas cotizadas”.., reguladas por la Ley 100 de 1993, por ser el régimen de la Fuerza Pública no existe el tipo de cotización al que se refiere la norma general y la prestación se paga por parte de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se ha demostrado en el proceso que el tiempo de servicios pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social, inexistente, como la Ley 100 de 1993, al momento del deceso del Agente de Policía.
La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, visibles de folios 79 a 85, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio.
De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, visible a folio No 6 sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS identificada con cedula de ciudadanía No 25.269.366 de Popayán, contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL.
COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE
La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
Ausente por Comisión de Servicios
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
PENSION DE SOBREVIVIENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Principio de favorabilidad. Requisitos de aplicación / INDEMNIZACION POR MUERTE – Reconocimiento
En el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977. La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio. De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 609 DE 1997 / LEY 100 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00125-01(1645-07)
Actor: AURA POLINDARA DE JESUS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de junio de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones formuladas por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS en la demanda incoada contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora AURA POLINDARA DE JESÚS solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño anular el oficio No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508-132842 del 19 de septiembre de 2005, mediante el cual el Jefe de Orientación e Información, Grupo de Prestaciones Sociales de la POLICÍA NACIONAL, le negó el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión post mortem como madre del causante Agente Pedro Antonio De Jesús Polindara, en cuantía del 50% correspondiente al salario actual de un agente teniendo en cuenta las cuantías computables para el efecto.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL, a pagarle una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 del decreto 1213 de 1990 y las mesadas dejadas de percibir por espacio de 4 años, contados a partir de la fecha en que se interrumpió la prescripción con la presentación de la reclamación administrativa; y ajustar las anteriores sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Baso su petitum en los siguientes hechos:
Pedro Antonio de Jesús Polindara ingresó a la Policía Nacional el 17 de noviembre de 1980 y permaneció en el cargo hasta el 12 de agosto de 1981 cuando murió estando en servicio activo.
Su muerte fue calificada como en servicio activo, causada por un accidente en misión del servicio, hecho ocurrido en Mocoa, Putumayo, en la unidad de Policía Nacional perteneciente en ese año al Departamento de Policía de Nariño.
A la fecha del fallecimiento del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977 que, en su artículo 82, literal c), exigía que para que los beneficiarios adquirieran derecho a pensión de sobrevivientes el uniformado debería acreditar 12 años o más de servicio.
De acuerdo con la Policía Nacional el uniformado prestó servicio como Agente por espacio de 8 meses y 28 días hasta el día de su fallecimiento.
La señora AURA POLINDARA DE JESÚS es la madre del fallecido Agente Pedro de Jesús Polindara, quien velaba por el sostenimiento de su madre y de sus dos hijos menores Edson Arantes y Francisco Villamil de Jesús Polindara; todos ellos desde el 12 de agosto de 1981, cuando el uniformado fue muerto en misión del servicio, quedaron en la desprotección.
Durante los 8 meses que prestó servicio como Agente efectuó los aportes a la entidad de previsión social de la Policía Nacional.
Mediante resolución No 7850 del 13 de noviembre de 1981 la Policía Nacional reconoció como única beneficiaria a la señora Aura de Jesús Polindara.
En escrito de 8 de junio de 2005 la actora solicitó al Director de la Policía Nacional el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión por muerte, equivalente al 50% del salario percibido actualmente por un agente.
Mediante oficio No 12561GRUSO UNDIN RAD E 508-132842 del 19 de septiembre de 2005 la Policía Nacional le negó el derecho, argumentando que la norma vigente para la fecha del deceso del uniformado era el decreto 609 de 1977, que exigía como mínimo 12 años de servicio.
Las Normas Violadas
De la Constitución Política los artículos 2, 13 y 58.
De la Ley 923 de 2004, el artículo 3, numeral 3.6.
Del Decreto 4433 de 2004, el artículo 28.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 22 de junio de 2007, negó las suplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls 67- 75):
Para la época de la defunción del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara, 12 de mayo de 1981, se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el Decreto 609 de 1977, que establecía como requisito primordial para acceder a ella la prestación del servicio por un término no menor de 12 años.
No es posible la aplicación del Decreto 433 de 2004, en su artículo 28, ya que este sólo se aplica al personal que ingrese a las filas de la Policía Nacional a partir de la fecha de su expedición, es decir, el 31 de diciembre de 2004 y en el caso en estudio la muerte del uniformado acaeció casi 20 años antes.
La aplicación de la Ley 100 de 1993 al caso objeto de estudio tampoco es posible, en tanto que su artículo 279 excluye del régimen de seguridad social común a los miembros de la Fuerza Pública y, además, el régimen contenido en dicho compendio jurídico fue expedido doce años después.
Las 26 semanas a que alude como reconocimiento pensional la Ley 100 de 1993, es decir las semanas cotizadas, no pueden tenerse en cuenta en este caso por tratarse de un régimen especial de la Fuerza Pública en el que no existe el tipo de cotización a que se refiere esta norma, además de que la prestación se paga a través de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se allegó prueba de que el tiempo de servicio pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social en la Policía Nacional.
No se demostró que quien expidió la resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD el 19 de septiembre de 2005 careciera de competencia para ello, y el acto administrativo que le negó a la actora su pretendido derecho se encuentra amparado por la presunción de legalidad.
Tampoco se demostró que la actora esté al cuidado de los hijos del occiso, de cuyas edades, condición o residencia no existe prueba.
El recurso de apelación
La parte demandante interpuso recurso de apelación, que sustentó con base en los siguientes argumentos (Fls 78-87):
La sentencia perpetúa una discriminación injustificada entre los requisitos exigidos por el Decreto 609 de 1977 y las normas especiales invocadas en la demanda, que prevén condiciones distintas para que los beneficiarios de miembros de la Policía Nacional muertos en misión del servicio accedan a la pensión mensual por la muerte del uniformado.
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y no los previstos en el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, por tal motivo la actora tiene derecho a la aplicación del principio de favorabilidad y, en desarrollo del principio de igualdad sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las siguientes condiciones:
Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de su muerte.
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
El causante cumplió en exceso las semanas y exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no sólo cotizó más de 26 semanas sino que también lo hizo por más de las veintiséis semanas durante el ultimo año de servicios.
La Ley 100 de 1993 por su carácter general se aplica a todos los empleados y el régimen especial ya no constituye un privilegio sino un trato discriminatorio y desigual, por ello el régimen general debe aplicarse por razones de favorabilidad, ante lo cual deberán inaplicarse por inconstitucionales, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, las normas que regían al extinto uniformado.
A la demanda se anexó fotocopia de la resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 que reconoce a la actora como madre del causante y como guarda de sus hijos menores, Edxon Arantes de Jesús Galíndez y Francisco de Jesús Galíndez.
Concepto del Ministerio Público
La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado pidió confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos (Fls 99-102).
En el caso objeto de estudio se le negó a la actora su pretensión con base en lo dispuesto por el artículo 82, literal c), del Decreto 609 de 1977, pues sólo se dieron los dos primeros requisitos del artículo 82, a saber, que la muerte se produzca en servicio activo y que tenga beneficiarios debidamente acreditados, como consta a folios 50 y 51.
La demandante, en calidad de madre del Agente fallecido, en documento de 15 de junio de 1981, dirigido al Jefe de Bienestar Social de la Policía Nacional, manifestó que el causante tenía dos hijos menores de edad, quienes se encontraban bajo su protección y cuidado, y, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, expedida por la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, se le reconoció la calidad de madre legítima del causante y la guarda de los menores Edxon Arantes y Francisco Villamil de Jesús. En estas condiciones, para la fecha del ejercicio del derecho de petición en el año 2005 y para la fecha de presentación de la demanda en el año 2006 y más para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, los hijos del causante debían ser ya mayores de edad, por lo tanto la demandante Aura Polindara de Jesús sería la única beneficiaria del Agente fallecido.
Empero, el causante Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara laboró desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981, es decir un total de siete meses y veintiséis días, y por ello, en estricto sentido, no cumplió los doce (12) años de que trata la norma aludida.
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que debe darse aplicación a lo dispuesto en el Decreto 609 de 1977, por cuanto la muerte del Agente de Policía Nacional ocurrió en el año 1981 y, por lo tanto, la norma aplicable es la descrita en Decreto citado, que exige un tiempo de servicios de doce años para que los beneficiarios del causante tengan derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Como el causante no los cumplió, debe negarse lo pedido, como en efecto sucedió.
No puede aplicarse la favorabilidad de la Ley 100, que se invoca como garantía por la demandante, ya que la muerte del causante ocurrió antes de la expedición y entrada en vigencia de la misma.
Consideraciones de la Sala
El problema jurídico
El asunto a dilucidar se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo señaló la entidad demandada, a tal prestación no puede acceder porque el causante estaba gobernado por el régimen especial de las Fuerzas Militares que exige para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber laborado 12 años al servicio de las Fuerzas Militares, requisito que no se da en el caso objeto de examen.
Hechos probados
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981.
Mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 se le reconoció a la actora la calidad de madre legítima del causante, la guarda de los dos menores hijos del causante y la indemnización por muerte y auxilio de cesantía.
Mediante derecho de petición presentado el 8 de junio de 2005 la actora solicitó el reconocimiento y pago, en forma retroactiva, de una pensión post mortem como madre legítima del causante.
Mediante resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508 – 132842 de 19 de septiembre de 2005 se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional.
Análisis del caso
Como lo ha señalado esta Sala en casos similares las excepciones en la aplicación de las normas generales en materia prestacional por virtud de normas especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública al que se refiere el caso concreto, sólo son aplicables en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general.
De lo contrario una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.
Es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la Ley 100 de 1993 sobre pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 48) resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. Aceptar esta situación llevaría a avalar la decisión adoptada por el Tribunal, a la cual también llegó la entidad demandada, de negar la prestación porque se está ante un régimen especial, cuando con creces se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, que desarrolla los principios de favorabilidad e igualdad, prescribe lo siguiente:
“Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. “.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
- Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte.
- Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33.
Solución al caso concreto
A pesar de lo dicho, en el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977.
Respecto de las veintiséis semanas a las que alude la actora como sustento jurídico del reconocimiento pensional, es decir, las “semanas cotizadas”.., reguladas por la Ley 100 de 1993, por ser el régimen de la Fuerza Pública no existe el tipo de cotización al que se refiere la norma general y la prestación se paga por parte de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se ha demostrado en el proceso que el tiempo de servicios pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social, inexistente, como la Ley 100 de 1993, al momento del deceso del Agente de Policía.
La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, visibles de folios 79 a 85, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio.
De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, visible a folio No 6 sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS identificada con cedula de ciudadanía No 25.269.366 de Popayán, contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL.
COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE
La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
Ausente por Comisión de Servicios
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
PENSION DE SOBREVIVIENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Principio de favorabilidad. Requisitos de aplicación / INDEMNIZACION POR MUERTE – Reconocimiento
En el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977. La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio. De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 609 DE 1997 / LEY 100 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00125-01(1645-07)
Actor: AURA POLINDARA DE JESUS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de junio de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones formuladas por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS en la demanda incoada contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora AURA POLINDARA DE JESÚS solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño anular el oficio No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508-132842 del 19 de septiembre de 2005, mediante el cual el Jefe de Orientación e Información, Grupo de Prestaciones Sociales de la POLICÍA NACIONAL, le negó el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión post mortem como madre del causante Agente Pedro Antonio De Jesús Polindara, en cuantía del 50% correspondiente al salario actual de un agente teniendo en cuenta las cuantías computables para el efecto.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL, a pagarle una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 del decreto 1213 de 1990 y las mesadas dejadas de percibir por espacio de 4 años, contados a partir de la fecha en que se interrumpió la prescripción con la presentación de la reclamación administrativa; y ajustar las anteriores sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Baso su petitum en los siguientes hechos:
Pedro Antonio de Jesús Polindara ingresó a la Policía Nacional el 17 de noviembre de 1980 y permaneció en el cargo hasta el 12 de agosto de 1981 cuando murió estando en servicio activo.
Su muerte fue calificada como en servicio activo, causada por un accidente en misión del servicio, hecho ocurrido en Mocoa, Putumayo, en la unidad de Policía Nacional perteneciente en ese año al Departamento de Policía de Nariño.
A la fecha del fallecimiento del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977 que, en su artículo 82, literal c), exigía que para que los beneficiarios adquirieran derecho a pensión de sobrevivientes el uniformado debería acreditar 12 años o más de servicio.
De acuerdo con la Policía Nacional el uniformado prestó servicio como Agente por espacio de 8 meses y 28 días hasta el día de su fallecimiento.
La señora AURA POLINDARA DE JESÚS es la madre del fallecido Agente Pedro de Jesús Polindara, quien velaba por el sostenimiento de su madre y de sus dos hijos menores Edson Arantes y Francisco Villamil de Jesús Polindara; todos ellos desde el 12 de agosto de 1981, cuando el uniformado fue muerto en misión del servicio, quedaron en la desprotección.
Durante los 8 meses que prestó servicio como Agente efectuó los aportes a la entidad de previsión social de la Policía Nacional.
Mediante resolución No 7850 del 13 de noviembre de 1981 la Policía Nacional reconoció como única beneficiaria a la señora Aura de Jesús Polindara.
En escrito de 8 de junio de 2005 la actora solicitó al Director de la Policía Nacional el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión por muerte, equivalente al 50% del salario percibido actualmente por un agente.
Mediante oficio No 12561GRUSO UNDIN RAD E 508-132842 del 19 de septiembre de 2005 la Policía Nacional le negó el derecho, argumentando que la norma vigente para la fecha del deceso del uniformado era el decreto 609 de 1977, que exigía como mínimo 12 años de servicio.
Las Normas Violadas
De la Constitución Política los artículos 2, 13 y 58.
De la Ley 923 de 2004, el artículo 3, numeral 3.6.
Del Decreto 4433 de 2004, el artículo 28.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 22 de junio de 2007, negó las suplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls 67- 75):
Para la época de la defunción del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara, 12 de mayo de 1981, se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el Decreto 609 de 1977, que establecía como requisito primordial para acceder a ella la prestación del servicio por un término no menor de 12 años.
No es posible la aplicación del Decreto 433 de 2004, en su artículo 28, ya que este sólo se aplica al personal que ingrese a las filas de la Policía Nacional a partir de la fecha de su expedición, es decir, el 31 de diciembre de 2004 y en el caso en estudio la muerte del uniformado acaeció casi 20 años antes.
La aplicación de la Ley 100 de 1993 al caso objeto de estudio tampoco es posible, en tanto que su artículo 279 excluye del régimen de seguridad social común a los miembros de la Fuerza Pública y, además, el régimen contenido en dicho compendio jurídico fue expedido doce años después.
Las 26 semanas a que alude como reconocimiento pensional la Ley 100 de 1993, es decir las semanas cotizadas, no pueden tenerse en cuenta en este caso por tratarse de un régimen especial de la Fuerza Pública en el que no existe el tipo de cotización a que se refiere esta norma, además de que la prestación se paga a través de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se allegó prueba de que el tiempo de servicio pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social en la Policía Nacional.
No se demostró que quien expidió la resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD el 19 de septiembre de 2005 careciera de competencia para ello, y el acto administrativo que le negó a la actora su pretendido derecho se encuentra amparado por la presunción de legalidad.
Tampoco se demostró que la actora esté al cuidado de los hijos del occiso, de cuyas edades, condición o residencia no existe prueba.
El recurso de apelación
La parte demandante interpuso recurso de apelación, que sustentó con base en los siguientes argumentos (Fls 78-87):
La sentencia perpetúa una discriminación injustificada entre los requisitos exigidos por el Decreto 609 de 1977 y las normas especiales invocadas en la demanda, que prevén condiciones distintas para que los beneficiarios de miembros de la Policía Nacional muertos en misión del servicio accedan a la pensión mensual por la muerte del uniformado.
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y no los previstos en el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, por tal motivo la actora tiene derecho a la aplicación del principio de favorabilidad y, en desarrollo del principio de igualdad sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las siguientes condiciones:
Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de su muerte.
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
El causante cumplió en exceso las semanas y exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no sólo cotizó más de 26 semanas sino que también lo hizo por más de las veintiséis semanas durante el ultimo año de servicios.
La Ley 100 de 1993 por su carácter general se aplica a todos los empleados y el régimen especial ya no constituye un privilegio sino un trato discriminatorio y desigual, por ello el régimen general debe aplicarse por razones de favorabilidad, ante lo cual deberán inaplicarse por inconstitucionales, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, las normas que regían al extinto uniformado.
A la demanda se anexó fotocopia de la resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 que reconoce a la actora como madre del causante y como guarda de sus hijos menores, Edxon Arantes de Jesús Galíndez y Francisco de Jesús Galíndez.
Concepto del Ministerio Público
La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado pidió confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos (Fls 99-102).
En el caso objeto de estudio se le negó a la actora su pretensión con base en lo dispuesto por el artículo 82, literal c), del Decreto 609 de 1977, pues sólo se dieron los dos primeros requisitos del artículo 82, a saber, que la muerte se produzca en servicio activo y que tenga beneficiarios debidamente acreditados, como consta a folios 50 y 51.
La demandante, en calidad de madre del Agente fallecido, en documento de 15 de junio de 1981, dirigido al Jefe de Bienestar Social de la Policía Nacional, manifestó que el causante tenía dos hijos menores de edad, quienes se encontraban bajo su protección y cuidado, y, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, expedida por la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, se le reconoció la calidad de madre legítima del causante y la guarda de los menores Edxon Arantes y Francisco Villamil de Jesús. En estas condiciones, para la fecha del ejercicio del derecho de petición en el año 2005 y para la fecha de presentación de la demanda en el año 2006 y más para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, los hijos del causante debían ser ya mayores de edad, por lo tanto la demandante Aura Polindara de Jesús sería la única beneficiaria del Agente fallecido.
Empero, el causante Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara laboró desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981, es decir un total de siete meses y veintiséis días, y por ello, en estricto sentido, no cumplió los doce (12) años de que trata la norma aludida.
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que debe darse aplicación a lo dispuesto en el Decreto 609 de 1977, por cuanto la muerte del Agente de Policía Nacional ocurrió en el año 1981 y, por lo tanto, la norma aplicable es la descrita en Decreto citado, que exige un tiempo de servicios de doce años para que los beneficiarios del causante tengan derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Como el causante no los cumplió, debe negarse lo pedido, como en efecto sucedió.
No puede aplicarse la favorabilidad de la Ley 100, que se invoca como garantía por la demandante, ya que la muerte del causante ocurrió antes de la expedición y entrada en vigencia de la misma.
Consideraciones de la Sala
El problema jurídico
El asunto a dilucidar se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo señaló la entidad demandada, a tal prestación no puede acceder porque el causante estaba gobernado por el régimen especial de las Fuerzas Militares que exige para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber laborado 12 años al servicio de las Fuerzas Militares, requisito que no se da en el caso objeto de examen.
Hechos probados
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981.
Mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 se le reconoció a la actora la calidad de madre legítima del causante, la guarda de los dos menores hijos del causante y la indemnización por muerte y auxilio de cesantía.
Mediante derecho de petición presentado el 8 de junio de 2005 la actora solicitó el reconocimiento y pago, en forma retroactiva, de una pensión post mortem como madre legítima del causante.
Mediante resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508 – 132842 de 19 de septiembre de 2005 se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional.
Análisis del caso
Como lo ha señalado esta Sala en casos similares las excepciones en la aplicación de las normas generales en materia prestacional por virtud de normas especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública al que se refiere el caso concreto, sólo son aplicables en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general.
De lo contrario una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.
Es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la Ley 100 de 1993 sobre pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 48) resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. Aceptar esta situación llevaría a avalar la decisión adoptada por el Tribunal, a la cual también llegó la entidad demandada, de negar la prestación porque se está ante un régimen especial, cuando con creces se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, que desarrolla los principios de favorabilidad e igualdad, prescribe lo siguiente:
“Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. “.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
- Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte.
- Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33.
Solución al caso concreto
A pesar de lo dicho, en el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977.
Respecto de las veintiséis semanas a las que alude la actora como sustento jurídico del reconocimiento pensional, es decir, las “semanas cotizadas”.., reguladas por la Ley 100 de 1993, por ser el régimen de la Fuerza Pública no existe el tipo de cotización al que se refiere la norma general y la prestación se paga por parte de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se ha demostrado en el proceso que el tiempo de servicios pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social, inexistente, como la Ley 100 de 1993, al momento del deceso del Agente de Policía.
La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, visibles de folios 79 a 85, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio.
De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, visible a folio No 6 sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS identificada con cedula de ciudadanía No 25.269.366 de Popayán, contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL.
COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE
La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
Ausente por Comisión de Servicios
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
PENSION DE SOBREVIVIENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Principio de favorabilidad. Requisitos de aplicación / INDEMNIZACION POR MUERTE – Reconocimiento
En el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977. La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio. De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 609 DE 1997 / LEY 100 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00125-01(1645-07)
Actor: AURA POLINDARA DE JESUS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de junio de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones formuladas por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS en la demanda incoada contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora AURA POLINDARA DE JESÚS solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño anular el oficio No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508-132842 del 19 de septiembre de 2005, mediante el cual el Jefe de Orientación e Información, Grupo de Prestaciones Sociales de la POLICÍA NACIONAL, le negó el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión post mortem como madre del causante Agente Pedro Antonio De Jesús Polindara, en cuantía del 50% correspondiente al salario actual de un agente teniendo en cuenta las cuantías computables para el efecto.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL, a pagarle una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 del decreto 1213 de 1990 y las mesadas dejadas de percibir por espacio de 4 años, contados a partir de la fecha en que se interrumpió la prescripción con la presentación de la reclamación administrativa; y ajustar las anteriores sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Baso su petitum en los siguientes hechos:
Pedro Antonio de Jesús Polindara ingresó a la Policía Nacional el 17 de noviembre de 1980 y permaneció en el cargo hasta el 12 de agosto de 1981 cuando murió estando en servicio activo.
Su muerte fue calificada como en servicio activo, causada por un accidente en misión del servicio, hecho ocurrido en Mocoa, Putumayo, en la unidad de Policía Nacional perteneciente en ese año al Departamento de Policía de Nariño.
A la fecha del fallecimiento del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977 que, en su artículo 82, literal c), exigía que para que los beneficiarios adquirieran derecho a pensión de sobrevivientes el uniformado debería acreditar 12 años o más de servicio.
De acuerdo con la Policía Nacional el uniformado prestó servicio como Agente por espacio de 8 meses y 28 días hasta el día de su fallecimiento.
La señora AURA POLINDARA DE JESÚS es la madre del fallecido Agente Pedro de Jesús Polindara, quien velaba por el sostenimiento de su madre y de sus dos hijos menores Edson Arantes y Francisco Villamil de Jesús Polindara; todos ellos desde el 12 de agosto de 1981, cuando el uniformado fue muerto en misión del servicio, quedaron en la desprotección.
Durante los 8 meses que prestó servicio como Agente efectuó los aportes a la entidad de previsión social de la Policía Nacional.
Mediante resolución No 7850 del 13 de noviembre de 1981 la Policía Nacional reconoció como única beneficiaria a la señora Aura de Jesús Polindara.
En escrito de 8 de junio de 2005 la actora solicitó al Director de la Policía Nacional el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión por muerte, equivalente al 50% del salario percibido actualmente por un agente.
Mediante oficio No 12561GRUSO UNDIN RAD E 508-132842 del 19 de septiembre de 2005 la Policía Nacional le negó el derecho, argumentando que la norma vigente para la fecha del deceso del uniformado era el decreto 609 de 1977, que exigía como mínimo 12 años de servicio.
Las Normas Violadas
De la Constitución Política los artículos 2, 13 y 58.
De la Ley 923 de 2004, el artículo 3, numeral 3.6.
Del Decreto 4433 de 2004, el artículo 28.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 22 de junio de 2007, negó las suplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls 67- 75):
Para la época de la defunción del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara, 12 de mayo de 1981, se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el Decreto 609 de 1977, que establecía como requisito primordial para acceder a ella la prestación del servicio por un término no menor de 12 años.
No es posible la aplicación del Decreto 433 de 2004, en su artículo 28, ya que este sólo se aplica al personal que ingrese a las filas de la Policía Nacional a partir de la fecha de su expedición, es decir, el 31 de diciembre de 2004 y en el caso en estudio la muerte del uniformado acaeció casi 20 años antes.
La aplicación de la Ley 100 de 1993 al caso objeto de estudio tampoco es posible, en tanto que su artículo 279 excluye del régimen de seguridad social común a los miembros de la Fuerza Pública y, además, el régimen contenido en dicho compendio jurídico fue expedido doce años después.
Las 26 semanas a que alude como reconocimiento pensional la Ley 100 de 1993, es decir las semanas cotizadas, no pueden tenerse en cuenta en este caso por tratarse de un régimen especial de la Fuerza Pública en el que no existe el tipo de cotización a que se refiere esta norma, además de que la prestación se paga a través de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se allegó prueba de que el tiempo de servicio pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social en la Policía Nacional.
No se demostró que quien expidió la resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD el 19 de septiembre de 2005 careciera de competencia para ello, y el acto administrativo que le negó a la actora su pretendido derecho se encuentra amparado por la presunción de legalidad.
Tampoco se demostró que la actora esté al cuidado de los hijos del occiso, de cuyas edades, condición o residencia no existe prueba.
El recurso de apelación
La parte demandante interpuso recurso de apelación, que sustentó con base en los siguientes argumentos (Fls 78-87):
La sentencia perpetúa una discriminación injustificada entre los requisitos exigidos por el Decreto 609 de 1977 y las normas especiales invocadas en la demanda, que prevén condiciones distintas para que los beneficiarios de miembros de la Policía Nacional muertos en misión del servicio accedan a la pensión mensual por la muerte del uniformado.
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y no los previstos en el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, por tal motivo la actora tiene derecho a la aplicación del principio de favorabilidad y, en desarrollo del principio de igualdad sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las siguientes condiciones:
Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de su muerte.
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
El causante cumplió en exceso las semanas y exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no sólo cotizó más de 26 semanas sino que también lo hizo por más de las veintiséis semanas durante el ultimo año de servicios.
La Ley 100 de 1993 por su carácter general se aplica a todos los empleados y el régimen especial ya no constituye un privilegio sino un trato discriminatorio y desigual, por ello el régimen general debe aplicarse por razones de favorabilidad, ante lo cual deberán inaplicarse por inconstitucionales, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, las normas que regían al extinto uniformado.
A la demanda se anexó fotocopia de la resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 que reconoce a la actora como madre del causante y como guarda de sus hijos menores, Edxon Arantes de Jesús Galíndez y Francisco de Jesús Galíndez.
Concepto del Ministerio Público
La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado pidió confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos (Fls 99-102).
En el caso objeto de estudio se le negó a la actora su pretensión con base en lo dispuesto por el artículo 82, literal c), del Decreto 609 de 1977, pues sólo se dieron los dos primeros requisitos del artículo 82, a saber, que la muerte se produzca en servicio activo y que tenga beneficiarios debidamente acreditados, como consta a folios 50 y 51.
La demandante, en calidad de madre del Agente fallecido, en documento de 15 de junio de 1981, dirigido al Jefe de Bienestar Social de la Policía Nacional, manifestó que el causante tenía dos hijos menores de edad, quienes se encontraban bajo su protección y cuidado, y, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, expedida por la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, se le reconoció la calidad de madre legítima del causante y la guarda de los menores Edxon Arantes y Francisco Villamil de Jesús. En estas condiciones, para la fecha del ejercicio del derecho de petición en el año 2005 y para la fecha de presentación de la demanda en el año 2006 y más para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, los hijos del causante debían ser ya mayores de edad, por lo tanto la demandante Aura Polindara de Jesús sería la única beneficiaria del Agente fallecido.
Empero, el causante Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara laboró desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981, es decir un total de siete meses y veintiséis días, y por ello, en estricto sentido, no cumplió los doce (12) años de que trata la norma aludida.
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que debe darse aplicación a lo dispuesto en el Decreto 609 de 1977, por cuanto la muerte del Agente de Policía Nacional ocurrió en el año 1981 y, por lo tanto, la norma aplicable es la descrita en Decreto citado, que exige un tiempo de servicios de doce años para que los beneficiarios del causante tengan derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Como el causante no los cumplió, debe negarse lo pedido, como en efecto sucedió.
No puede aplicarse la favorabilidad de la Ley 100, que se invoca como garantía por la demandante, ya que la muerte del causante ocurrió antes de la expedición y entrada en vigencia de la misma.
Consideraciones de la Sala
El problema jurídico
El asunto a dilucidar se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo señaló la entidad demandada, a tal prestación no puede acceder porque el causante estaba gobernado por el régimen especial de las Fuerzas Militares que exige para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber laborado 12 años al servicio de las Fuerzas Militares, requisito que no se da en el caso objeto de examen.
Hechos probados
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981.
Mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 se le reconoció a la actora la calidad de madre legítima del causante, la guarda de los dos menores hijos del causante y la indemnización por muerte y auxilio de cesantía.
Mediante derecho de petición presentado el 8 de junio de 2005 la actora solicitó el reconocimiento y pago, en forma retroactiva, de una pensión post mortem como madre legítima del causante.
Mediante resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508 – 132842 de 19 de septiembre de 2005 se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional.
Análisis del caso
Como lo ha señalado esta Sala en casos similares las excepciones en la aplicación de las normas generales en materia prestacional por virtud de normas especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública al que se refiere el caso concreto, sólo son aplicables en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general.
De lo contrario una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.
Es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la Ley 100 de 1993 sobre pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 48) resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. Aceptar esta situación llevaría a avalar la decisión adoptada por el Tribunal, a la cual también llegó la entidad demandada, de negar la prestación porque se está ante un régimen especial, cuando con creces se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, que desarrolla los principios de favorabilidad e igualdad, prescribe lo siguiente:
“Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. “.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
- Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte.
- Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33.
Solución al caso concreto
A pesar de lo dicho, en el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977.
Respecto de las veintiséis semanas a las que alude la actora como sustento jurídico del reconocimiento pensional, es decir, las “semanas cotizadas”.., reguladas por la Ley 100 de 1993, por ser el régimen de la Fuerza Pública no existe el tipo de cotización al que se refiere la norma general y la prestación se paga por parte de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se ha demostrado en el proceso que el tiempo de servicios pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social, inexistente, como la Ley 100 de 1993, al momento del deceso del Agente de Policía.
La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, visibles de folios 79 a 85, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio.
De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, visible a folio No 6 sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS identificada con cedula de ciudadanía No 25.269.366 de Popayán, contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL.
COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE
La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
Ausente por Comisión de Servicios
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
PENSION DE SOBREVIVIENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Principio de favorabilidad. Requisitos de aplicación / INDEMNIZACION POR MUERTE – Reconocimiento
En el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977. La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio. De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 609 DE 1997 / LEY 100 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00125-01(1645-07)
Actor: AURA POLINDARA DE JESUS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de junio de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones formuladas por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS en la demanda incoada contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora AURA POLINDARA DE JESÚS solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño anular el oficio No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508-132842 del 19 de septiembre de 2005, mediante el cual el Jefe de Orientación e Información, Grupo de Prestaciones Sociales de la POLICÍA NACIONAL, le negó el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión post mortem como madre del causante Agente Pedro Antonio De Jesús Polindara, en cuantía del 50% correspondiente al salario actual de un agente teniendo en cuenta las cuantías computables para el efecto.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL, a pagarle una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 del decreto 1213 de 1990 y las mesadas dejadas de percibir por espacio de 4 años, contados a partir de la fecha en que se interrumpió la prescripción con la presentación de la reclamación administrativa; y ajustar las anteriores sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Baso su petitum en los siguientes hechos:
Pedro Antonio de Jesús Polindara ingresó a la Policía Nacional el 17 de noviembre de 1980 y permaneció en el cargo hasta el 12 de agosto de 1981 cuando murió estando en servicio activo.
Su muerte fue calificada como en servicio activo, causada por un accidente en misión del servicio, hecho ocurrido en Mocoa, Putumayo, en la unidad de Policía Nacional perteneciente en ese año al Departamento de Policía de Nariño.
A la fecha del fallecimiento del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977 que, en su artículo 82, literal c), exigía que para que los beneficiarios adquirieran derecho a pensión de sobrevivientes el uniformado debería acreditar 12 años o más de servicio.
De acuerdo con la Policía Nacional el uniformado prestó servicio como Agente por espacio de 8 meses y 28 días hasta el día de su fallecimiento.
La señora AURA POLINDARA DE JESÚS es la madre del fallecido Agente Pedro de Jesús Polindara, quien velaba por el sostenimiento de su madre y de sus dos hijos menores Edson Arantes y Francisco Villamil de Jesús Polindara; todos ellos desde el 12 de agosto de 1981, cuando el uniformado fue muerto en misión del servicio, quedaron en la desprotección.
Durante los 8 meses que prestó servicio como Agente efectuó los aportes a la entidad de previsión social de la Policía Nacional.
Mediante resolución No 7850 del 13 de noviembre de 1981 la Policía Nacional reconoció como única beneficiaria a la señora Aura de Jesús Polindara.
En escrito de 8 de junio de 2005 la actora solicitó al Director de la Policía Nacional el reconocimiento y pago en forma retroactiva de la pensión por muerte, equivalente al 50% del salario percibido actualmente por un agente.
Mediante oficio No 12561GRUSO UNDIN RAD E 508-132842 del 19 de septiembre de 2005 la Policía Nacional le negó el derecho, argumentando que la norma vigente para la fecha del deceso del uniformado era el decreto 609 de 1977, que exigía como mínimo 12 años de servicio.
Las Normas Violadas
De la Constitución Política los artículos 2, 13 y 58.
De la Ley 923 de 2004, el artículo 3, numeral 3.6.
Del Decreto 4433 de 2004, el artículo 28.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 22 de junio de 2007, negó las suplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls 67- 75):
Para la época de la defunción del Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara, 12 de mayo de 1981, se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el Decreto 609 de 1977, que establecía como requisito primordial para acceder a ella la prestación del servicio por un término no menor de 12 años.
No es posible la aplicación del Decreto 433 de 2004, en su artículo 28, ya que este sólo se aplica al personal que ingrese a las filas de la Policía Nacional a partir de la fecha de su expedición, es decir, el 31 de diciembre de 2004 y en el caso en estudio la muerte del uniformado acaeció casi 20 años antes.
La aplicación de la Ley 100 de 1993 al caso objeto de estudio tampoco es posible, en tanto que su artículo 279 excluye del régimen de seguridad social común a los miembros de la Fuerza Pública y, además, el régimen contenido en dicho compendio jurídico fue expedido doce años después.
Las 26 semanas a que alude como reconocimiento pensional la Ley 100 de 1993, es decir las semanas cotizadas, no pueden tenerse en cuenta en este caso por tratarse de un régimen especial de la Fuerza Pública en el que no existe el tipo de cotización a que se refiere esta norma, además de que la prestación se paga a través de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se allegó prueba de que el tiempo de servicio pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social en la Policía Nacional.
No se demostró que quien expidió la resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD el 19 de septiembre de 2005 careciera de competencia para ello, y el acto administrativo que le negó a la actora su pretendido derecho se encuentra amparado por la presunción de legalidad.
Tampoco se demostró que la actora esté al cuidado de los hijos del occiso, de cuyas edades, condición o residencia no existe prueba.
El recurso de apelación
La parte demandante interpuso recurso de apelación, que sustentó con base en los siguientes argumentos (Fls 78-87):
La sentencia perpetúa una discriminación injustificada entre los requisitos exigidos por el Decreto 609 de 1977 y las normas especiales invocadas en la demanda, que prevén condiciones distintas para que los beneficiarios de miembros de la Policía Nacional muertos en misión del servicio accedan a la pensión mensual por la muerte del uniformado.
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y no los previstos en el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, por tal motivo la actora tiene derecho a la aplicación del principio de favorabilidad y, en desarrollo del principio de igualdad sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las siguientes condiciones:
Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de su muerte.
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
El causante cumplió en exceso las semanas y exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no sólo cotizó más de 26 semanas sino que también lo hizo por más de las veintiséis semanas durante el ultimo año de servicios.
La Ley 100 de 1993 por su carácter general se aplica a todos los empleados y el régimen especial ya no constituye un privilegio sino un trato discriminatorio y desigual, por ello el régimen general debe aplicarse por razones de favorabilidad, ante lo cual deberán inaplicarse por inconstitucionales, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, las normas que regían al extinto uniformado.
A la demanda se anexó fotocopia de la resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 que reconoce a la actora como madre del causante y como guarda de sus hijos menores, Edxon Arantes de Jesús Galíndez y Francisco de Jesús Galíndez.
Concepto del Ministerio Público
La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado pidió confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos (Fls 99-102).
En el caso objeto de estudio se le negó a la actora su pretensión con base en lo dispuesto por el artículo 82, literal c), del Decreto 609 de 1977, pues sólo se dieron los dos primeros requisitos del artículo 82, a saber, que la muerte se produzca en servicio activo y que tenga beneficiarios debidamente acreditados, como consta a folios 50 y 51.
La demandante, en calidad de madre del Agente fallecido, en documento de 15 de junio de 1981, dirigido al Jefe de Bienestar Social de la Policía Nacional, manifestó que el causante tenía dos hijos menores de edad, quienes se encontraban bajo su protección y cuidado, y, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, expedida por la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, se le reconoció la calidad de madre legítima del causante y la guarda de los menores Edxon Arantes y Francisco Villamil de Jesús. En estas condiciones, para la fecha del ejercicio del derecho de petición en el año 2005 y para la fecha de presentación de la demanda en el año 2006 y más para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, los hijos del causante debían ser ya mayores de edad, por lo tanto la demandante Aura Polindara de Jesús sería la única beneficiaria del Agente fallecido.
Empero, el causante Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara laboró desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981, es decir un total de siete meses y veintiséis días, y por ello, en estricto sentido, no cumplió los doce (12) años de que trata la norma aludida.
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que debe darse aplicación a lo dispuesto en el Decreto 609 de 1977, por cuanto la muerte del Agente de Policía Nacional ocurrió en el año 1981 y, por lo tanto, la norma aplicable es la descrita en Decreto citado, que exige un tiempo de servicios de doce años para que los beneficiarios del causante tengan derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Como el causante no los cumplió, debe negarse lo pedido, como en efecto sucedió.
No puede aplicarse la favorabilidad de la Ley 100, que se invoca como garantía por la demandante, ya que la muerte del causante ocurrió antes de la expedición y entrada en vigencia de la misma.
Consideraciones de la Sala
El problema jurídico
El asunto a dilucidar se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo señaló la entidad demandada, a tal prestación no puede acceder porque el causante estaba gobernado por el régimen especial de las Fuerzas Militares que exige para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber laborado 12 años al servicio de las Fuerzas Militares, requisito que no se da en el caso objeto de examen.
Hechos probados
El Agente Pedro Antonio de Jesús Polindara estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 12 de agosto de 1981.
Mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981 se le reconoció a la actora la calidad de madre legítima del causante, la guarda de los dos menores hijos del causante y la indemnización por muerte y auxilio de cesantía.
Mediante derecho de petición presentado el 8 de junio de 2005 la actora solicitó el reconocimiento y pago, en forma retroactiva, de una pensión post mortem como madre legítima del causante.
Mediante resolución No 12561 GRUSO UNDIN RAD E 0508 – 132842 de 19 de septiembre de 2005 se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional.
Análisis del caso
Como lo ha señalado esta Sala en casos similares las excepciones en la aplicación de las normas generales en materia prestacional por virtud de normas especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública al que se refiere el caso concreto, sólo son aplicables en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general.
De lo contrario una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.
Es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la Ley 100 de 1993 sobre pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 48) resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. Aceptar esta situación llevaría a avalar la decisión adoptada por el Tribunal, a la cual también llegó la entidad demandada, de negar la prestación porque se está ante un régimen especial, cuando con creces se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, que desarrolla los principios de favorabilidad e igualdad, prescribe lo siguiente:
“Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. “.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
- Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte.
- Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33.
Solución al caso concreto
A pesar de lo dicho, en el caso en estudio la norma de la Ley 100 de 1993, que por favorabilidad pretende la actora se le aplique, no resulta aplicable al caso ya que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981, es decir, 12 años antes de promulgada la Ley 100 de 1993, además de que para aplicar el principio de favorabilidad se requiere la existencia de dos Leyes una anterior y una nueva que derogue o modifique la anterior, pero en este caso no se da el supuesto normativo ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el año 1981 no existía la Ley 100 de 1993 y, por ende, para la fecha en que falleció el Agente de Policía se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977.
Respecto de las veintiséis semanas a las que alude la actora como sustento jurídico del reconocimiento pensional, es decir, las “semanas cotizadas”.., reguladas por la Ley 100 de 1993, por ser el régimen de la Fuerza Pública no existe el tipo de cotización al que se refiere la norma general y la prestación se paga por parte de un fondo especialmente creado para ello y con dineros aportados por el Estado. No se ha demostrado en el proceso que el tiempo de servicios pudiera conjugarse con el de cotizaciones al aparato de seguridad social, inexistente, como la Ley 100 de 1993, al momento del deceso del Agente de Policía.
La Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en los fallos de 6 de marzo de 2003, con Ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, y de 25 de abril de 2002, con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, citadas por la accionante, visibles de folios 79 a 85, que se pronunciaron sobre asuntos relacionados con la pensión de sobrevivientes de la Policía Nacional y la aplicación del principio de favorabilidad, acogiendo la Ley 100 de 1993, se basó en que los hechos ocurrieron cuando ya había sido expedida y promulgada la Ley 100 de 1993, lo que permitió hacer un estudio de las dos normatividades, es decir, la de la Fuerza Pública y la norma general, razón por la cual se pudo aplicar el principio de favorabilidad, cosa diferente a lo ocurrido en este caso en el que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1981 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993 y se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977, aplicable al caso, por tal motivo no es posible la aplicación del principio de favorabilidad al caso en estudio.
De conformidad con el decreto 609 de 1977, vigente para la época del deceso, para el reconocimiento de la pensión se requería un término en la prestación del servicio de mínimo doce años, cosa que no ocurrió en el caso objeto de controversia, por tal motivo la Sección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante resolución 7850 del 13 de noviembre de 1981, visible a folio No 6 sólo le reconoció a la actora la calidad de madre legitima del causante la indemnización por muerte y el auxilio de cesantía por el tiempo que permaneció el causante al servicio de la Policía Nacional.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora AURA POLINDARA DE JESÚS identificada con cedula de ciudadanía No 25.269.366 de Popayán, contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional, POLICÍA NACIONAL.
COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE
La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
Ausente por Comisión de Servicios
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
Publicado Por: julio 14, 2015