CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 52001-23-31-000-2008-00036-01(AC)

Actor: ALVARO ANDRES GARZON OLAYA

Demandado: POLICIA NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

Decide la Sala la Impugnación instaurada por el ciudadano ALVARO ANDRES GARZON OLAYA contra la providencia de 10 de Marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

I.SÍNTESIS DE LA ACCIÓN

El accionante a través del escrito de la demanda solicita:

Que se amparen sus derechos fundamentales de petición, igualdad y salud y en consecuencia de ello se le practique el examen físico de retiro y junta médico laboral de retiro.

En apoyo a sus pretensiones señala en síntesis,  los   siguientes hechos:

Indicó que fue retirado en su calidad de agente de la Policía Nacional, por medio de la Resolución Nº 002139 del 13 de julio de2005.

Expresó que en el mes de julio de 2005 el Coordinador del Grupo de Talento Humano DENAR, mediante oficio solicitó al Coordinador del Grupo de Sanidad ordenar la realización del Examen Físico de Retiro y valoración de antecedentes, sin que a la fecha se le haya practicado dicho exàmen.

Afirmó que el 12 de septiembre de 2005, formuló derecho de petición al Dr. Alejandro Rengifo Suárez médico laboral de Sanidad de la Policía Nacional, solicitando la realización de Junta Médico Laboral, sin que a la fecha se hubiese logrado respuesta positiva al respecto.

Manifestó que en contestación a la petición de fecha 16 de agosto de 2006, se le informo que revisados los archivos físicos sistematizados que reposan en el Hospital Central de la Policía Nacional no se encontró ningún dato de su historia clínica.

Relató que el 16 de noviembre de 2007 mediante oficio de 2495 MELAB-DENAR, se le requirió para que se presentara en Sanidad Policial con el fin de revisar su caso y poder iniciar el proceso por medicina laboral.

Indicó que se encontró privado de la libertad desde el 4 de junio de 2005 hasta el 27 de octubre de 2006 en las cárceles de Ipiales (Nariño) y Facatativa (Cundinamarca).

Concluyó que la negativa por parte de Sanidad de la Policía Nacional en practicarle tanto el exàmen físico de retiro como la Junta Médico Laboral, le esta ocasionando graves perjuicios ya que no se han definido laboralmente las lesiones y no se ha reconocido indemnización alguna.

Razones de Derecho Invocadas

Consideró que las actuaciones omisivas por parte de Sanidad de la Policía vulneran su derecho a la Igualdad  estatuido en el artículo 13 de la Constitución Nacional que otorga a las personas en condición de incapacidad un tratamiento preferente en sentido de proteger el derecho a la salud en conexidad con una vida digna.

Igualmente manifestó que se encuentra vulnerado su derecho fundamental de petición, toda ves que las respuestas otorgadas no resuelven de fondo la situación planteada, siendo tan solo evasivas que trasgreden  el alcance y verdadero sentido fijado al derecho de petición.

Sumado a lo anterior manifestó la vulneración del artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 según el cual el exàmen médico de retiro debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, situación que es contraria a la realidad pues han trascurrido más de dos años, sin que se haya dado cumplimiento a lo citado.

1. ANTECEDENTES

Admisión y contestación de la acción de tutela. La tutela fue admitida mediante proveído de 27 de febrero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Nariño, notificada a la entidad demandada,  procedió a dar contestación en los siguientes términos:

El Cordinador de Medicina Laboral DENAR, indico que todo proceso medico laboral debe llevar en su etapa inicial: los antecedentes médicos, copia de la historia clínica o el informativo correspondiente por algún tipo de lesión presentada durante el servicio activo del interesado.

Igualmente expone que una vez el interesado hace llegar la documentación respectiva, se procede de ser necesario, a la solicitud de valoraciones médicas especializadas, con el fin de determinar secuelas claras. Precisa que al accionante no se le ha negado su proceso por medicina laboral, por el contrario se le ha solicitado que allegue la documentación acerca de las patologías sobre las cuales requiere valoración.

Concluye mencionando que el Hospital Central de Bogotá con fecha 22 de agosto de 2006, respondió al interesado que no existen dentro de los archivos dato alguno con su historia clínica como el manifiesta, así mismo aclaro que el 21 de noviembre 2007 fue citado el actor con el fin de iniciar su proceso y explicarle en forma clara los pasos a seguir, cual es constituir los antecedentes completos, valoraciones médicas realizadas, conceptos cerrados, para  proceder a nombrar junta médico laboral, quien fijará en forma definitiva la disminución de la incapacidad y la indemnización a que diere lugar.

Del fallo de primera instancia

El a quo en pronunciamiento de 10 de marzo de 2008, denegó la acción de tutela impetrada por el actor, en consideración a que si existió respuesta del derecho de petición al actor, toda vez que la entidad accionada le citó con fecha de 16 de noviembre de 2007, a la cual asistió, concluyendo que se esta dando cumplimiento a las etapas previas a la realización de la Junta Médico Laboral, de forma tal, que el derecho de petición se evacuó por parte de la accionada y por tanto se configuro hecho superado frente a lo solicitado por el peticionario.

Del escrito de impugnación

El accionante en tutela Álvaro Andrés Garzón impugnó el fallo de primera instancia, expresando su desacuerdo con las afirmaciones realizadas por el Tribunal acerca de la valoración total de las afecciones indicadas, toda vez que solo se realizó experticio sobre aquellos padecimientos que a juicio y conveniencia de la Policía Nacional fueron considerados pertinentes.

                                                III. CONSIDERACIONES 

Procede la Sala a resolver la impugnación del fallo de tutela proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño. Se encuentra que el análisis de la presente, conlleva a dilucidar el siguiente problema jurídico ¿se vulneró el derecho de petición, a la salud y la igualdad del accionante, por parte de la Policía Nacional, ante la no realización de los exámenes médicos de retiro y la realización de la junta médico laboral? En razón a resolver el interrogante planteado se desarrollarán los siguientes temas: i) derecho de petición ii) hecho superado iii) decisión.

Del derecho de petición

El enunciado es un derecho constitucional consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, regulado en los artículos del Código Contencioso Administrativo. Su naturaleza se encuentra en la posibilidad de acudir en información ante las autoridades públicas o privadas en busca  de una respuesta efectiva y concreta frente a lo solicitado.

Se ha sostenido en la jurisprudencia constitucional el criterio conforme al cual, sin importar que la respuesta sea positiva o negativa frente a las pretensiones del actor; lo que se exige de la entidad en recibo del derecho de petición, es otorgar una contestación de fondo a lo pretendido, en procura de la satisfacción del peticionario que encuentra resuelto lo solicitado. En forma tal que la no obtención de respuesta, el no cumplimiento de los términos de contestación,  así como su contestación en forma evasiva comportan una vulneración a este derecho constitucional de rango fundamental.

En el caso sub lite se encuentra que la primera petición invocada por el actor es de fecha 12 de septiembre de 2005 en cuyo contenido se solicitó que le fuera realizada la Junta Médico Laboral en razón de haber sido retirado del servicio desde el mes de julio del mismo año, informando que se encontraba recluido en la cárcel del circuito de Ipiales, como así obra  prueba a folio 6 del expediente.

Frente a las actuaciones realizadas por la entidad accionada   tan solo obra prueba del oficio librado por el  Coordinador del Grupo de Talento Humano Denar CT. Andrés Javier Pérez Florez dirigido al Coordinador del Grupo de Sanidad Denar CT. Juan Carlos Contreras Fuset, en el cual se solicita la realización del Exámen Médico de Retiro y valoración de antecedentes en la historia clínica a fin de resolver la situación médica de retiro del actor.

Sin embargo aparte de lo citado no existe pronunciamiento alguno por parte de la entidad accionada que explique o informe el porque de la mora en la realización de los exámenes y junta médica solicitadas; así como respuesta alguna del porque no aparece en el Hospital Central de la Policía la historia clínica del actor, documento cuya valoración previa, constituye requisito para la realización de la junta médico laboral.

Así las cosas frente a la petición del actor de fecha 10 de septiembre de 2007, la Coordinación del Área de Medicina Laboral  Denar por medio de oficio de 16 de Noviembre de 2007, citó al actor para que en fecha de 21 de noviembre de 2007 se acercara a las instalaciones de Sanidad con el fín de revisar su caso y poder iniciar proceso por medicina laboral.

De lo anterior se deduce que desde la petición inicial radicada en el 2005 hasta noviembre de 2007 no se ha dado una solución concreta a la solicitud del peticionario, cual es la realización de los exámenes de retiro y la junta médico laboral; en escrito de impugnación el accionante ratifica  que no existe en la actualidad historia clínica alguna,  hecho que adquiere relevancia al considerar que es sobre esta que se puede establecer el estado de salud de ingreso del accionante, las enfermedades padecidas en y con ocasión del servicio y demás antecedentes médicos que son sujeto de valoración y que guardan una estrecha relevancia con las condiciones que se deben debatir en la junta médico laboral de la cual depende el reconocimiento de una prestación económica a favor del accionante; así que no resulta de recibo indicar que la entidad accionada a resuelto de fondo lo requerido por el peticionario.

Cabe indicar que la entidad accionada Comando de la Policía Nacional de Nariño, no dio contestación a la acción de tutela y por tanto perdió la oportunidad de controvertir lo señalado por el actor, de tal suerte que no existe claridad de lo sucedido con la historia clínica del señor Garzón Olaya, como tampoco el porque no se le practicaron los exámenes médicos de retiro pese a ver sido solicitados, hechos sobre los cuales se concederá la presunción de veracidad de lo indicado por el actor, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[1].

Del hecho Superado

De importancia resulta indicar que el fenómeno de hecho superado puede presentarse cuando la circunstancia que reporta la conculcación del derecho, desaparece, situación frente a la cual, cualquier decisión emitida por el juez de tutela carece de efecto, pues nada contrariaría más la lógica, que proferir una decisión frente a una circunstancia que en la actualidad se torna en inexistente; o contravenir la decisión que al respecto se haya proferido en instancias diferentes a la del juez constitucional.

Lo anterior, bajo la excepción, de aquellos casos en los cuales las pruebas aportadas al proceso de tutela demuestren que aunque en apariencia el hecho generador de la acción ha sido superado, en el fondo este se encuentra aún vulnerado, o no totalmente agotado, a la luz de las garantías constitucionales de acuerdo a la interpretación que en derecho realice el juez constitucional de la situación en concreto y su “posible superación”.

En concordancia con lo indicado, y de conformidad con lo obrante en el proceso se vislumbran circunstancias, que a diferencia de lo indicado por el aquo, no se encuentran superadas, bajo la interpretación y alcance que entraña el derecho de petición, cual es lograr una solución efectiva frente a la situación propuesta.

La pretensión de la acción de tutela busca un hecho concreto cual es la realización de exámenes médicos de retiro, mencionado experticio se encuentra regulado en el artículo 8° del Decreto N° 1796 de 2006 que indica  que el exámen para retiro es obligatorio, y en caso de que el retirado no se presentare en dicho término sin justa causa, dicho exámen se practicará en los establecimientos de Sanidad de la Policía por cuenta del interesado.

Se deduce de lo expresado que la oportunidad de realización de mencionado exámen, venció el 13 de septiembre de 2005, habiendo dentro del término el accionante solicitado su práctica (12 de septiembre de 2005), mediante petición escrita y con informe de encontrarse recluido en la cárcel del circuito de Ipiales, situación frente a la cual no se dio contestación alguna por parte de la entidad accionada.

Sólo hasta el 16 de Noviembre de 2007, el Coordinador del Área de Medicina Laboral DENAR, le cita para el 21 de noviembre a fín de iniciar el proceso de medicina laboral, entrevista a la que asistió, pero sobre la cual obra inconformidad toda vez que los exámenes realizados no cubren las patologías del actor, como así lo expresa  en el escrito de impugnación.

En orden a lo señalado cabe precisar que no se ha resuelto de fondo la irregularidad presentada en la omisión de aportar la historia clínica, cuya carga no se encuentra en cabeza del accionante Garzón Olaya sino en el Hospital Central de la Policía Nacional quien a folio 5 del plenario dice no poseer  en sus archivos mencionado expediente, se deduce entonces que no puede indicarse el “hecho superado” expuesto por el aquo, pues persiste en el tiempo la falta de la historia clínica que adquiere importancia por convertirse en el sumario de las patologías padecidas por el accionante, es el documento en donde se constata el estado de salud de ingreso del agente de policía, situaciones per se  guardan una inescindible relación con las circunstancias que se debaten en una junta médico laboral, cuyo propósito es reconocer prestaciones económicas a quien pudo verse afectado en ocasión del servicio por una enfermedad, origina en el. Mencionada carga de constitución no puede ser trasladada al actor, pues la guarda de la historia clínica  es de la esencia de la función de la institución de salud en este caso de el Hospital Central de la Policía, cuyo obrar debe ser inspirado por los principios de eficiencia y eficacia administrativa.

De conformidad con lo anterior, considera la Sala que no se da cumplimiento a la superación del hecho que genera la presente acción de tutela y en consecuencia amparara el derecho de petición invocado en protección por el actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

FALLA

REVÓCASE la providencia del Tribunal Administrativo de Nariño de fecha 10 de marzo de 2008.

TUTÉLESE el derecho de petición del señor ALVARO ANDRES GARZÓN OLAYA

ORDÉNESE al Comando de la Policía Nacional proceder a reconstruir la Historia Clínica del señor ALVARO ANDRES GARZÓN OLAYA y realizar el exámen médico de retiro y realización de junta médico laboral, en el término máximo de 15 días contados a partir de la notificación de la presente providencia.

ORDÉNESE a la Dirección del Hospital Central de la Policía Nacional, adelantar los procedimientos internos a fin de establecer la pérdida de la Historia Clínica del señor ALVARO ANDRES GARZÓN OLAYA con cédula de ciudadanía N°   87.713.370 de Ipiales.

COMPÚLSESE copias a la Procuraduría General de la República a fin de determinar los hechos relacionados con la pérdida de la Historia Clínica del señor ALVARO ANDRES GARZÓN OLAYA con cédula de ciudadanía N°   87.713.370 de Ipiales, en su calidad de ex agente de la Policía Nacional.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN               JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN

[1]  “ si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. Art. 20 Decreto 2591 de 1991.