52001-23-31-000-2008-00185-01(AC) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 52001-23-31-000-2008-00185-01(AC)

Actor: MARGARITA NARVAEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación formulada por la Secretaría de Educación Municipal de Pasto y el Ministerio de Educación Nacional contra la sentencia de 1° de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que concedió la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES

La señora Margarita Narváez, en calidad de representante legal de su hija menor Melany Estefanía Paz Narváez presentó acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional, con el objetivo de lograr la protección sus derechos fundamentales a la educación, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad.

En consecuencia, solicitó que se ordene al Ministerio de Educación Nacional, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, autorizar al Municipio de Pasto la prestación de los servicios educativos de preescolar en los cursos de prejardín y jardín a través del Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa Municipal INEM. De igual manera, que se ordene al Ministerio demandado realizar las transferencias de los recursos necesarios para la prestación de los servicios mencionados hasta que su hija menor ingrese al grado de transición de preescolar.

Los hechos que sirvieron de fundamento a sus pretensiones son los siguientes:

El Jardín Infantil INEM, ubicado en el Municipio de Pasto en el Departamento de Nariño, viene prestando el servicio de educación preescolar en los niveles prejardín, jardín y transición para niños de 3, 4 y 5 años de edad, con las transferencias de la Nación para el pago de la nómina docente correspondiente.

Para el periodo escolar de 2006 - 2007, se recibieron las preinscripciones correspondientes para las matriculas de los niños y niñas en edad de 3 y 4 años correspondientes a los grados de Prejardín y Jardín en el mencionado centro educativo.

Para el calendario escolar 2005-2006, el Alcalde del Municipio de Pasto, informó a los padres de familia que en cumplimiento de lo ordenado por el Ministerio de Educación Nacional a través de la resolución 1515 de 3 de julio de 2003, la edad mínima requerida para admitir a los menores era de cinco años que corresponden únicamente al grado de transición, y en consecuencia, no se permitiría la matrícula de los niños con edad inferior a aquella, por razón de la falta de recursos necesarios para el pago de la nómina y demás gastos de funcionamiento para prestar el servicio a los grados de prejardín y jardín.

Considera que la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional está vulnerando el derecho fundamental de la educación, al transferir solamente los valores correspondientes para los gastos correspondientes al servicio de educación para niños de cinco (5) años de edad en adelante.

Afirma que esta Corporación y el Tribunal Administrativo de Nariño, en anteriores oportunidades han concedido el amparo solicitado en casos similares, razón por la cual fue prestado el servicio de educación a los niños que invocaron la protección de sus derechos fundamentales durante los años lectivos 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, por lo que debe efectuarse la matrícula de su menor hija, pues a la fecha no ha sido posible en razón a que el Municipio se ratifica en su argumento sobre la situación de los menores de la referida edad.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia de 1° de agosto de 2008, tuteló los derechos fundamentales invocados por la señora Margarita Narváez en representación de su hija menor Melany Estefanía Paz Narváez. En consecuencia, ordenó al Ministerio de Educación Nacional y al Municipio de Pasto – Secretaría de Educación Municipal, admitir a la menor en el Jardín Infantil Piloto INEM, en caso de que su representante legal solicitara la prestación del servicio educativo para el periodo lectivo 2008-2009.

Para adoptar la anterior decisión el a quo sostuvo que con base en un pronunciamiento de la Corte Constitucional referente a un caso análogo en el cual decidió proteger el derecho a la educación de los menores, era procedente conceder el amparo solicitado, en virtud de que tal pronunciamiento constituye un precedente jurisprudencial aplicable.

LA IMPUGNACIÓN

La Secretaría de Educación del Municipio de Pasto, a través de su titular, inconforme con la decisión de instancia, la impugna. Manifiesta que no recibir a menores de cinco años de edad en el nivel de preescolar no constituye un criterio regresivo, toda vez que si en años anteriores el servicio se prestó a dicha población ello obedeció a circunstancias sui generis dictaminadas en una providencia judicial que en nuestro orden jurídico no constituye fuente alguna, porque goza únicamente de efectos inter partes, pero no modifica la legislación positiva vigente.

Que la Nación en ningún momento ha girado dinero para prestar el servicio de educación en el nivel de Preescolar a menores de cinco años, por tanto, se encuentra asumiendo una carga patrimonial que no le corresponde, encontrándose en situación de desigualdad frente a otras entidades territoriales del país.

Increpa que en el Municipio de Pasto la tasa bruta de cobertura en el grado de transición asciende a 94.7%, y los niños y niñas menores de cinco años atendidos alcanzaron el 5.2% en el año lectivo 2006-2007. Que si bien existe una demanda del 42.20% por atender, la educación de la primera infancia seguirá siendo una dificultad para el Municipio mientras el Ministerio de Educación no autorice la atención a niños y niñas menores de cinco años, por cuanto en la actualidad sólo gira recursos a los Departamentos y Municipios certificados en materia educativa para la atención de los niños y jóvenes que cursan estudios en los planteles oficiales, siempre que cumplan con la edad requerida, es decir, mínimo cinco años de edad.

Por último, afirma que existen otros mecanismos para la atención educativa de menores de cinco años a través de distintas modalidades como hogares infantiles, lactantes y preescolares, materno infantil y hogares comunitarios de bienestar tradicionales, empresariales, grupales, múltiples y FAMI128. Así mismo, en el Municipio se cuenta, mediante la contratación con el banco de oferentes por parte del Ministerio de Educación Nacional para la presente vigencia, con la atención educativa por parte de los establecimientos educativos PROINCO y BRITÁNICO, en cumplimiento de la ley de infancia y adolescencia.

El Ministerio de Educación Nacional, a través de la Asesora de la Oficina Jurídica, controvierte el fallo de instancia resaltando que como consecuencia del proceso de descentralización del servicio público educativo dispuesto por las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, la competencia que anteriormente recaía en el Ministerio frente a la administración de la educación, de personal docente y administrativo de los establecimientos educativos estatales, corresponde ahora a los gobernadores y alcaldes de los Departamentos y Distritos que fueron certificados con base en la Ley 60, y de los Municipios con más de cien mil habitantes, certificados por la Nación antes de finalizar el año 2002.

Que en el caso del Municipio de Pasto, el Ministerio le otorgó la certificación por encontrar cumplidos los requisitos establecidos por la Ley 715 de 2001, en consecuencia, la competencia para garantizar el acceso y continuidad en el servicio educativo de preescolar, en los cursos de prejardín, jardín y transición a los menores que acudieron en acción de tutela, radica en la respectiva entidad territorial y no en el Ministerio de Educación Nacional.

Para resolver se,

CONSIDERA

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.

El problema jurídico en el presente asunto, se contrae a establecer si a la menor de edad Melany Estefanía Paz Narváez, se le vulneraron los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, con ocasión de la decisión del Alcalde del Municipio de Pasto de no permitir las matrículas de los menores de cinco (5) años en el Jardín Infantil Piloto INEM.

Se tiene que según el registro civil de nacimiento, aportado con el expediente por la actora, la menor a la fecha de presentación de la solicitud de amparo contaba con 4 años de edad.

La protección constitucional a los derechos de los niños se ha contemplado en el sentido de que éstos gozan de especial protección a tal punto que prevalecen en caso de conflicto con los derechos de los demás. Así lo establece el artículo 44 de la Constitución Política, en el que además queda explícito que todos los derechos de los niños son fundamentales. También ordena la norma, que los niños “serán protegidos contra toda forma de abandono” y en esta modalidad están incluidas, no sólo la familia y la sociedad sino también las entidades del Estado obligadas por la Constitución y la ley a proteger, en la esfera de la realidad y no en simples comunicados y respuestas, sus derechos fundamentales.

La educación es un derecho Constitucional fundamental regulado en los artículos 67 a 70, en el que se busca “el acceso al conocimiento, la ciencia, la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura” de la población en su conjunto y prioritariamente de los niños en donde se torna “obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica”.

Así, el derecho a la educación adquiere el carácter de fundamental, cuando está en cabeza de los niños y niñas y tal acceso debe ser obligatorio y gratuito para aquellas personas que no cuentan con recursos suficientes para cubrir sus gastos.

Ahora, tanto el artículo 6º del Decreto 1860 de 1994, como los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994 y el artículo 2° del Decreto 2247 de 1997, establecieron tres (3) grados en el nivel de la educación preescolar, los cuales son Prejardín para niños de tres (3) años, Jardín para los de cuatro (4) años y Transición para los de cinco (5) años, siendo este último el grado obligatorio.

De conformidad con los artículos 11 de la Ley 115 de 1994 y 1° del Decreto 2247 de 1997, la educación preescolar constituye uno de los niveles de la educación formal y es aquella que se brinda al niño para su desarrollo integral en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual, a través de experiencias de socialización pedagógicas y recreativas.

Así mismo, los principios que la orientan son la integralidad, la participación y la lúdica que les permiten a los niños y niñas la construcción de valores, crear un sentido de pertenencia y un compromiso personal y grupal frente a su entorno familiar, natural, social, étnico y cultural.

En este punto, estima la Sala conveniente manifestar que el tema materia de estudio, fue ya objeto de pronunciamiento en ocasiones anteriores por parte de esta Corporación[1] en donde se excluyó al Ministerio de Educación Nacional y confirmó los fallos impugnados que amparaban el derecho a la educación de los menores de 3 y 4 años, tal y como lo prevén los artículos 44 y 67 de la Constitución Política, por los cuales el derecho a la educación alcanza el rango de derecho fundamental, convirtiéndose en uno de sus elementos esenciales la permanencia.

Así, fueron amparados los derechos fundamentales de los menores de cinco años, que estando matriculados y recibiendo las correspondientes clases, fueron informados de la decisión de la Administración Municipal de suprimir los grados de Prejardín y Jardín en virtud de la Resolución No. 1515 de 2005, proferida por el Ministerio de Educación Nacional, la cual les negaba la continuidad del servicio a la educación prestada por el INEM.

Sin embargo, en el presente asunto, la Sala considera que no se vislumbra vulneración alguna del derecho a la igualdad y de ningún otro derecho, pues éstos se hacen exigibles solamente para quienes se encuentren en condiciones iguales frente a una misma situación. En los eventos expuestos por la demandante, en los cuales esta Corporación se ha pronunciado en favor de los menores, se trataba de infantes que venían recibiendo asistencia educativa al momento en el que el Municipio decidió dar aplicación a la Resolución No. 1515 de 2003 proferida por el Ministerio de Educación, y en este caso dentro de los documentos aportados a la tutela, no obra constancia de que se haya efectuado solicitud para el ingreso de la menor a la institución educativa mencionada y menos aún, de que la menor haya venido recibiendo educación en dicho plantel o en cualquier otro que forme parte de aquél.

En este sentido, y sin tratar de desviar el criterio fijado, se han revocado las providencias impugnadas mediante las cuales se otorgaba la protección a los derechos invocados y en su lugar, se ha denegado la acción de tutela, al concluir que las accionadas, al no permitir la inscripción de los menores en el Jardín Infantil de la Institución Educativa Mariano Ospina Rodríguez – INEM, no habían desconocido su derecho a la educación y no interrumpieron el proceso de formación educativa en preescolar, toda vez que el Municipio de Pasto no se encuentra obligado a prestar el servicio de educación para los grados de preescolar, en el caso de la menor a nombre de quien se inicia la acción de tutela, por cuanto no le ha venido prestando en años pasados el servicio en los niveles de Prejardín y Jardín.

En cuanto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, que en el presente caso se encuentra ligado al derecho a la educación y a la igualdad, observa la Sala que no existiendo vulneración de estos, tampoco hay vulneración de aquél.

Por consiguiente, se reiterará la posición jurisprudencial en cuanto a que las instituciones educativas no pueden negarse a prestar el servicio público de educación en preescolar para los niveles de prejardín y jardín, a los menores que ya venían en proceso de formación, bajo la excusa de que no están obligadas a ello, por cuanto se trataría de una forma de discriminación, con la cual se afectaría el proceso de aprendizaje de los niños.

Así también, que los criterios de edad y escolaridad señalados por el artículo 67 de la Constitución no pueden ser interpretados de manera restrictiva con la cual se afecte el derecho a la educación y más aún si la Ley 115 de 1994 y el Decreto 2247 de 1997 permiten a los Departamentos y Municipios, ampliar la cobertura de la educación preescolar a tres (3) niveles.

En consecuencia, la Sala, al no encontrar que los derechos fundamentales invocados hayan sido vulnerados, revocará la providencia impugnada.

En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

REVÓCASE la providencia impugnada. En su lugar se dispone:

DENIÉGASE la acción de tutela presentada por la señora MARGARITA NARVÁEZ, en nombre y representación de su hija menor MELANY ESTEFANÍA PAZ NARVÁEZ, contra el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación del Municipio de Pasto.

Envíese copia de ésta providencia al Tribunal de origen.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN      ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Ver, entre otras, la sentencias de tutela de 1° de noviembre de 2007, Expediente No. 52001-23-31-000-2007-00336-01, actor: Carmen Eliza Ordóñez Cortes, C.P. Jaime Moreno García, y de 25 de septiembre del 2008, Expediente No. 52001-23-31-000-2008-00255 01, Actor: Marino López Mambuscay, C.P. Alfonso Vargas Rincón.