52001-23-31-000-2008-00194-01(AC) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 52001-23-31-000-2008-00194-01(AC)

Actor: JOHANA ANDREA SALAZAR BUESAQUILLO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala en segunda instancia la acción de Tutela impetrada a través de sus representantes legales, por los menores Sara Valentina Botina Salazar, Ingrid Yamilet Gómez Gomajoa, Sebastián Felipe Montillana Pérez, Yulieth Fernanda Santacruz Rosero, Luisa Camila  García Loachamin, contra el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Pasto.

1. SÍNTESIS DE LA ACCIÓN

En ejercicio de la acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, los accionantes en representación de sus hijos solicitaron amparo de sus derechos fundamentales a la educación,  igualdad y libre desarrollo de la personalidad, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y Municipio de Pasto, al haber expedido la Resolución N° 1515 de 3 de julio de 2003, que señaló la edad mínima de 5 años para ingresar al grado de transición.

Del escrito de tutela es posible deducir que los accionantes solicitan:

Se tutelen los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia de ello se ordene al Ministerio de Educación Nacional y al Municipio de Pasto, autorizar dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, la prestación de los servicios educativos de preescolar en los cursos de prejardín y jardín en la Institución Educativa Municipal Piloto INEM del Municipio de Pasto.

1.1 Hechos

Señalaron que en el Departamento de Nariño, Departamento desde antes de la expedición de la Ley 715 de 2001, en el jardín infantil Piloto INEM se venía prestando el servicio preescolar a los niños de 3, 4 y 5 años de edad, en los períodos electivos 2002-2003- 2004 y 2005, con transferencias de la Nación para el pago de la nómina de los docentes.

Afirmaron que en el calendario escolar comprendido en el período 2005-2006, el Alcalde del Municipio de Pasto Dr. Raúl Delgado Guerrero, en reuniones con la comunidad, informó a los padres de familia de los menores de 3 y 4 años que en cumplimiento de lo ordenado por el Ministerio de Educación Nacional a través de la Resolución 1515 del 3 julio de 2003, articulo 3, literal c, la edad mínima para ingresar al grado de transición sería de cinco (5) años cumplidos a la fecha de inicio del año escolar, en razón de no contar con los recursos necesarios para cancelar el valor de la nómina y demás gastos de funcionamiento que demanda la prestación del servicio educativo en los niveles prejardín y jardín.

Expusieron que a través del Ministerio de Educación Nacional, únicamente se están trasfiriendo los valores correspondientes a los gastos de cada niño de cinco (5) años de edad en adelante, considerando de manera errónea que su obligación en la prestación del derecho fundamental de la educación de los niños, solamente es desde la mencionada edad en adelante.

En sustento a sus pretensiones, hicieron cita de pronunciamientos del Consejo de Estado al resolver situaciones similares, en interpretación  del articulo 2 del Decreto 2247 de 1997, y 17 de la Ley 115 de 1994; el primero señala que la prestación del servicio público educativo del nivel preescolar se ofrecerá a los educandos de tres (3) a cinco (5) años de edad y el segundo determina que en los municipios donde la cobertura del nivel de educación preescolar no sea total, se generalizara el grado preescolar en todas las instituciones educativas estatales que tengan primer grado de básica, en un plazo de cinco (5) años contados a partir de la vigencia de la presente Ley, sin perjuicio de los grados existentes en las instituciones educativas que ofrezcan mas de un grado de preescolar.

Indicaron que hasta el momento no ha sido posible realizar la matrícula de sus hijos menores de edad, en razón de la negativa del ente municipal de realizar la indicada inscripción de los menores de 5 años en acatamiento de la orden emanada del Ministerio de Educación Nacional.

2. LA ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante auto de fecha 23 de julio 2008, el Tribunal Administrativo de Nariño, admitió la presente acción de tutela notificando a  la Ministra de Educación Nacional, a la Alcaldía Municipal de Pasto como accionados y al Director de la Institución Educativa “Jardín Infantil Piloto INEM” como tercero interesado en las resultas del proceso.

3. OPOSICION

La Secretaria de Educación Municipal de Pasto y el Ministerio de Educación Nacional, solicitaron desestimar las pretensiones soportado en que el accionante pretende se desconozca el ordenamiento legal y la organización institucional del Estado.

Consideraron que no existió vulneración a los derechos fundamentales invocados, puesto que la Institución Educativa INEM de pasto esta cumpliendo normas constitucionales y legales. La negativa de otorgar los cupos a los menores no corresponde a una discriminación, sino a que no han cumplido la edad mínima establecida en el sistema educativo colombiano para al acceso a la educación gratuita.

Indican que el derecho a la educación, en ningún momento se les ha vulnerado dado que no se esta negado la oportunidad del ingreso al sistema educativo, lo que se pretende es que cuando los menores ingresen al grado de transición tengan la edad suficiente para realizar una aprehensión cognoscitiva adecuada a la expectativa educativa.

La Institución Educativa “Jardín Infantil Piloto INEM” en contestación escrita, mencionó que las personas accionantes en la presente tutela si solicitaron cupo en el jardín piloto, sin embargo formalmente no se realizaron inscripciones por no tener autorización de la Secretaria de Educación Municipal quien se rige de acuerdo a lo dispuesto por el Ministerio de Educación Nacional y agregó que solo tienen libertad para inscribir y matricular formalmente a niños y niñas que cumplen cinco años hasta el 31 de octubre del 2008.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

En providencia de fecha 30 de julio de 2008, el Tribunal Administrativo de Nariño Sala Cuarta decidió conceder la protección y amparo constitucionales a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad de los menores Sara Valentina Botina Salazar, Ingrid Yamilet Gómez Gomajoa, Sebastián Felipe Montilla Pérez y Luisa Camila García Loachamin ordenando a la Nación- Ministerio de la Educación y al Municipio de Pasto – Secretaria de Educación Municipal, disponer los medios de orden administrativo, presupuestal y de gestión necesarios para continuar prestando el servicio público de educación preescolar en los niveles de prejardín y jardín en la institución educativa Inem Piloto de Pasto.

En apoyo de lo anterior, señaló que ni el Ministerio de Educación Nacional ni el Municipio de Pasto tienen motivos razonables desde el punto de vista constitucional o legal, para abstenerse a prestar el servicio, por el contrario, con su acción incumplen los mandatos de existencia, continuidad y existencia de la educación, que se inspiran por el principio de progresividad.

4. IMPUGNACION

El Ministerio de Educación Nacional mediante escrito solicitó desvincular a esta entidad, como parte demandada dentro de la presente acción de tutela y en consecuencia negar las pretensiones invocadas por el peticionario ya que no se está desconociendo ningún derecho fundamental que pueda ser susceptible de protección en el presente caso.

Argumentando que la educación por mandato constitucional y legal es obligatoria entre los 5 y los 15 años de edad, la cual comprende solamente un año de preescolar, para quienes hayan cumplido los 5, por lo tanto no esta desconociendo la Resolución 5360 de 2006, ni los mandatos superiores.

La Secretaria de Educación Municipal en petición escrita, solicitó revocar la decisión de primera instancia, en caso contrario vincular al Ministerio de Educación Nacional para que modifique su política de atención educativa a la primera infancia, reconociendo la matricula que se reporte desde la Secretaria de Educación Municipal de Pasto y en consecuencia se reconozca el per-capita que le corresponde por niño y niña menor de cinco años matriculados en los diferentes establecimientos, sin lo cual el Municipio de Pasto no tendría la posibilidad de atender a esta población.

Igualmente resaltó que para la atención y formación de la primera infancia concurren otras instancias gubernativas como el instituto Colombiano de Bienestar Familiar, las Casas de Compensación Familiar y que además de esto se acabó de promulgar la Política de Primera Instancia en la que establece que en materia de atención en formación a esta población, el ICBF y el Ministerio de Educación han suscrito un convenio para ejecutar recursos de manera conjunta y garantizar la atención mediante la contratación de operadores privados quienes se encargarán de prestar el servicio educativo a la población de 3 y 4 años.

5. CONSIDERACIONES

                      Competencia

Le corresponde a esta Sala conocer la presente acción de tutela de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, el cual estipula que: “Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado(...) ”

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.

Problema jurídico

¿Se vulneraron los derechos fundamentales a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad de los accionantes, por parte del Jardín Infantil Piloto INEM del Municipio de Pasto, al negarles la prestación del servicio educativo a  nivel prejardín y jardín, por no contar con la edad de 5 años para su ingreso?

Por mandato constitucional, la educación es obligatoria entre los cinco y los quince años y comprende como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica, y es gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos.  (C.N., artículo 67).

La Nación y las entidades territoriales participan en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalan la Constitución y la Ley.

Igualmente la Carta Política, al ocuparse de la distribución de recursos y competencias, creó el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios para financiar los servicios a su cargo, dándole prioridad, entre otros, a los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de cobertura, observando entre otros, los principios de eficiencia administrativa, fiscal y equidad, sin que se puedan descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlos.  (C.N., artículo 356, modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2001, artículo 2º).

La Carta de 1991 establece la obligatoriedad de la educación entre los cinco y los quince años de edad, que comprende como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica, la cual será gratuita en las instituciones del Estado (art. 67), y de otra, al crear el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios, ordenó darle prioridad a los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de la cobertura.  (C.N. artículo 356).

Obsérvese que la misma Carta Política en materia de educación señala como mínimo un año de preescolar y al mismo tiempo da prioridad a dicha educación, ordenando la ampliación de la cobertura.

En orden a garantizar los anteriores postulados constitucionales, el Congreso de la República, al expedir la Ley General de la Educación, previó como mínimo, un (1) grado obligatorio en el nivel de educación preescolar en los establecimientos educativos estatales, ordenando que en los municipios donde la cobertura en dicho nivel no sea total, se generalizaría en un plazo de cinco (5) años, “… sin perjuicio de los grados existentes en las instituciones educativas que ofrezcan más de un grado de preescolar.”

Igualmente dispuso la Ley General de Educación que el nivel de educación preescolar de tres grados se generalizara en instituciones educativas del Estado o en las instituciones que establezcan programas para la prestación de este servicio.  Por su parte, el Decreto 2247 de 1997 por el cual se establecen normas relativas a la prestación del servicio educativo del nivel preescolar, prescribe que este se ofrece a los educandos de tres (3) a cinco (5) años y comprende tres (3) grados: prejardín, jardín y transición.

Para mayor ilustración a continuación se transcriben los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994:

“ARTICULO 17. Grado obligatorio. El nivel de educación preescolar comprende, como mínimo, un (1) grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de seis (6) años de edad.

En los municipios donde la cobertura del nivel de educación preescolar no sea total, se generalizará el grado de preescolar en todas las instituciones educativas estatales que tengan primer grado de básica, en un plazo de cinco (5) años contados a partir de la vigencia de la presente Ley, sin perjuicio de los grados existentes en las instituciones educativas que ofrezcan más de un grado de preescolar.

ARTICULO 18. Ampliación de la atención. El nivel de educación preescolar de tres grados se generalizará en instituciones educativas del Estado o en las instituciones que establezcan programas para la prestación de este servicio, de acuerdo con la programación que determinen las entidades territoriales en sus respectivos planes de desarrollo.

Para tal efecto se tendrá en cuenta que la ampliación de la educación preescolar debe ser gradual a partir del cubrimiento del ochenta por ciento (80%) del grado obligatorio de preescolar establecido por la Constitución y al menos del ochenta por ciento (80%) de la educación básica para la población entre seis (6) y quince (15) años”.  (Se subraya).

Con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales antes citadas, se concluye sin temor a equivocaciones, que la educación es obligatoria entre los cinco y los quince años de edad, ella comprende como mínimo, un año de preescolar; en este nivel el servicio es prioritario y la misma Constitución garantiza la prestación del servicio y la ampliación de la cobertura, sin perjuicio de los grados existentes en las instituciones educativas que ofrezcan más de un grado de preescolar.

Es por lo anterior que las razones que expuso el municipio de Pasto-Secretaría Municipal de Educación, en las cuales sustenta la “… no aceptación de nuevos estudiantes, para los grados de prejardín y jardín”, resultan infundadas, pues el Jardín Infantil Piloto INEM, viene prestando el servicio educativo en los niveles de prejardín y jardín, según lo afirma la parte actora y no lo discuten las entidades accionadas. En esos términos, al pretender eliminar dichos grados, contraría la normatividad constitucional y legal citada, vulnerando no sólo la Carta que consagró como derecho fundamental de los niños el de la educación, sino la misma Ley, en cuanto dispuso que en los municipios donde la cobertura de dicho nivel no fuera total, debería generalizarse en un plazo de 5 años, dejando a salvo su prestación en aquellos que ya venían ofreciéndolo.

Por su parte, la Resolución 1515 de 2003, en la cual se fundamenta el Alcalde para negar la matrícula de los menores de 3 y 4 años de edad, en parte alguna restringe el servicio de educación para                                      estos niños ni alude a la falta de recursos para la prestación del mismo, así como tampoco prohíbe su ingreso a los grados referidos.  Lo único que hizo fue disponer que la edad mínima para el ingreso al grado de transición, era de 5 años, afirmación de la cual no se desprende ninguno de los alcances que se le pretendió dar.

Tanto la Constitución como la Ley, radican en cabeza del Estado, la sociedad y la familia, la responsabilidad de velar por la efectividad de dicho derecho y así mismo, su ampliación progresiva, con el fin de abarcar a todos los menores que se encuentran en edad preescolar.

No obstante la normatividad constitucional y legal citada, es del caso revocar la providencia apelada, por cuanto en el presente caso en particular no obra prueba de que a los menores Sara Valentina Botina Salazar, Ingrid Yamilet Gómez Gomajoa, Sebastián Felipe Montilla Pérez, Yulieth Fernanda Santacruz Rosero, Luisa Camila García Loachamín, se les hubiera negado la inscripción o la matrícula para cursar el grado que según la edad le corresponde aclarando que ninguno cuanta en la actualidad con los 5 años de edad, referidos en la normativa emanada del Ministerio de Educación.

En otros términos, si bien se estiman infundados los planteamientos expuestos por la demandada en el expediente, dicha decisión obedece sólo a que no aparece ningún elemento de convicción del cual se desprenda la amenaza o violación de los derechos fundamentales del menor.

En las anteriores condiciones, se revocará la providencia del Tribunal que accedió a la tutela de los derechos de los menores , para en su lugar denegarla, por las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

  REVÓCASE la providencia proferida el 30 de julio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Nariño y en su lugar se dispone

DENEGAR el amparo solicitado.

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30° del Decreto 2591 de 1991,  para los fines ahí contemplados.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN         LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Radicación N° 52001-23-31-000-2008-00194-01

Actor: Jhoana Andrea Salazar Buesaquillo