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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 52001-23-31-000-2008-00328-01(AC)
Actor: ADRIANA RAQUEL ARCOS RODRIGUEZ
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL
Referencia: ACCIÓN DE TUTELA
Decide la Sala en segunda instancia la acción de Tutela impetrada por la señora ADRIANA RAQUEL ARCOS RODRIGUEZ en favor de su menor hija, Manuela Fernanda Ordóñez Arcos, contra el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Pasto.
- SÍNTESIS DE LA ACCIÓN
En ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el accionante en representación de su hijo solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, educación y libre desarrollo de la personalidad presuntamente vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Pasto al haber expedido la Resolución N° 1515 de 3 de julio de 2003, que señaló la edad mínima de 5 años para ingresar al grado de transición.
Del escrito de tutela es posible deducir que la accionante solicita:
Se tutelen los derechos fundamentales invocados y en consecuencia de ello se ordene al Ministerio de Educación Nacional y al Municipio de Pasto, autorizar dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, la prestación de los servicios educativos de preescolar en los cursos de prejardín y jardín en la Institución Educativa Municipal Piloto “INEM” del Municipio de Pasto.
1.1 Hechos
Señaló que desde antes de la expedición de la Ley 715 de 2000, hasta el año 2005, el Jardín Infantil Piloto INEM, ubicado en el Municipio de Pasto, viene prestando el servicio de educación preescolar en los niveles prejardín, jardín y transición para niños de 3, 4 y 5 años de edad, gracias a las transferencias de la Nación que posibilitan el pago de la nómina de los docentes del centro educativo.
Afirmó que en el calendario escolar comprendido en el período 2005-2006, el Alcalde del Municipio de Pasto Dr. Raúl Delgado Guerrero, en reuniones con la comunidad, informó a los padres de familia de los menores de 3 y 4 años que en cumplimiento de lo ordenado por el Ministerio de Educación Nacional a través de la Resolución 1515 del 3 julio de 2003, articulo 3 literal (c), la edad mínima para ingresar al grado de transición sería de cinco (5) años cumplidos a la fecha de inicio del año escolar, en razón de no contar con los recursos necesarios para cancelar el valor de la nómina y demás gastos de funcionamiento que demanda la prestación del servicio educativo en los niveles prejardín y jardín
Consideró que la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional está vulnerando el derecho fundamental de la educación, al transferir solamente los valores correspondientes para los gastos correspondientes al servicio de educación para los niños de cinco (5) años de edad en adelante.
Sostiene que el Consejo de Estado en varias oportunidades se ha pronunciado frente a situaciones similares, donde ha expresado que si bien es cierto existen normas que señalan la edad de cinco (5) años de edad como la requerida para que el Estado tenga la obligación de asegurar la educación de preescolar a los menores de edad, de ninguna manera puede interpretarse como una prohibición ampliar la cobertura, pues dichas normas no son restrictivas, por el contrario, garantizan derechos mínimos que deben ser desarrollados y aplicados por las autoridades administrativas.
Indicó finalmente que hasta el momento no ha sido posible realizar la matrícula de sus hijos menores de edad, ya que el ente municipal se negó a realizar la inscripción de los menores de 5 años, en acatamiento de la orden emanada del Ministerio de Educación Nacional.
- LA ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante auto de fecha 1 de septiembre 2008, el Tribunal Administrativo de Nariño, admitió la presente acción de tutela notificando al Ministerio de Educación Nacional, la Alcaldía Municipal de Pasto como accionados, al Director de la Institución Educativa “Jardín Infantil Piloto INEM” como tercero interesado en las resultas del proceso.
- OPOSICION
La Secretaría de Educación Municipal de Pasto y el Ministerio de Educación Nacional, solicitaron desestimar las pretensiones invocadas por el actor, sustentando al respecto que la parte accionante pretende que se desconozca el ordenamiento legal y la organización institucional del Estado.
Consideraron que no existió vulneración a los derechos fundamentales invocados por los accionantes, puesto que el Instituto Educativo “INEM” de Pasto esta cumpliendo normas constitucionales y legales; la negativa de no darles los cupos a los menores, no corresponde a una discriminación sino a que no han cumplido la edad mínima establecida en el sistema educativo colombiano para al acceso a la educación gratuita.
En relación al derecho de educación afirmó en ningún momento vulnerarlo, puesto que no se esta negado la oportunidad de ingreso al sistema educativo; lo que se pretende es el ingreso de los menores al grado de transición cuando tengan la edad suficiente para realizar una aprehensión cognoscitiva adecuada a la expectativa educativa.
Por su parte la Institución Educativa “Jardín Infantil Piloto INEM” en contestación, mencionó que la persona accionante en la presente tutela si solicitó el cupo en el Jardín Piloto, sin embargo no se inscribió por no tener autorización de la Secretaría de Educación Municipal quien y del Ministerio de Educación Nacional, agregó que sólo tienen libertad para inscribir y matricular formalmente a niños y niñas que cumplen cinco años hasta el 31 de octubre de 2008.
Finalmente la Alcaldía Municipal de Pasto señaló la existencia de otras instituciones encargadas de la formación de la primera infancia. Añadió que si se otorga matricula a los menores, la Nación no asumirá los costos por su educación, causando con ello que no cumplan con la edad mínima requerida.
- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
En providencia de fecha 15 de Septiembre de 2008, el Tribunal Administrativo de Nariño, decidió conceder la protección y amparo constitucionales a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad de la menor Manuela Fernanda Ordóñez Arcos Herrera, y en consecuencia de ello ordenó: “que el Municipio de Pasto – Secretaria de Educación Municipal, que el menor citado sea admitido en el Jardín Infantil de Pasto INEM si su representante reclama expresamente la presentación del servicio educativo para el año escolar de 2008-2009”.
En apoyo de lo anterior, señaló que tanto el Ministerio de Educación Nacional como el Municipio de Pasto tienen motivos razonables desde el punto de vista constitucional o legal, para abstenerse a prestar el servicio, por el contrario, con su acción incumplen los mandatos de, continuidad y existencia del derecho a la educación, inspirados en el principio de progresividad.
- IMPUGNACION
Inconforme con la decisión anterior, el Secretario de Educación de Pasto la impugnó y señaló que el municipio no ha recibido por parte del Gobierno Nacional recursos para atender a la población menor de 5 años.
Precisó que para la atención y formación de la primera infancia también concurren otras gubernativas, como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Cajas de Compensación Familiar, entidades que vienen prestando la atención a menores de la referida edad a través de hogares infantiles, lactantes y preescolares, materno infantil y hogares comunitarios de bienestar además, en desarrollo de la ley de infancia y adolescencia, en esa ciudad existen actualmente los establecimientos educativos PROINCO y BRITÁNICO, los cuales también prestan el servicio reclamado, instituciones educativas contratadas por el Ministerio de Educación Nacional.
Y como petición señaló, revocar la decisión de primera instancia, y en caso contrario, vincular al Ministerio del Educación Nacional, y por ende ordenarle modificar su política educativa, reconociendo la matricula y en consecuencia se cancele el per-capita que le corresponde por menor de cinco (5) años, sin lo cual el Municipio de Pasto no tendrá la posibilidad de atender a esta población.
- CONSIDERACIONES
Competencia
Le corresponde a esta Sala conocer la presente acción de tutela de conformidad con el artículo 32° del Decreto 2591 de 1991, el cual estipula que:
“Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión (...) ”.
El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.
Problema jurídico
¿Se desconocen los derechos fundamentales a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad de los accionantes, cuando se restringe el acceso al sistema educativo Jardín Infantil Piloto INEM del Municipio de Pasto a una edad mínima de 5 años?
Para resolver el anterior interrogante, debe decirse que por mandato constitucional la educación es obligatoria entre los cinco y los quince años, comprende como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica, y es gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos. (C.P., artículo 67).
La Nación y las entidades territoriales participan en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalan la Constitución y la Ley.
En consecuencia la Carta Política, al ocuparse de la distribución de recursos y competencias, creó el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios para financiar los servicios a su cargo, dándole prioridad, entre otros, a los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de cobertura, observando entre otros, los principios de eficiencia administrativa, fiscal y equidad, sin que se puedan descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlos. (C.P., artículo 356, modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2001, artículo 2º).
La Carta Política establece la obligatoriedad de la educación entre los cinco y los quince años de edad, que comprende como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica, la cual será gratuita en las instituciones del Estado (art. 67)[1], al crear el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios, ordenó darle prioridad a los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de la cobertura. (C.N. artículo 356).
Obsérvese que la misma norma constitucional en materia de educación señala como mínimo un año de preescolar y al mismo tiempo da prioridad a dicha educación ordenando la ampliación de la cobertura.
En orden a garantizar los anteriores postulados constitucionales, el Congreso de la República, al expedir la Ley General de Educación previó como mínimo, un (1) grado obligatorio en el nivel de educación preescolar en los establecimientos educativos estatales, ordenando que en los municipios donde la cobertura en dicho nivel no sea total, se generalizaría en un plazo de cinco (5) años, “… sin perjuicio de los grados existentes en las instituciones educativas que ofrezcan más de un grado de preescolar.”
Igualmente dispuso la Ley General de Educación que el nivel de educación preescolar de tres grados se generalizara en instituciones educativas del Estado o en las instituciones que establezcan programas para la prestación de este servicio. Por su parte, el Decreto 2247 de 1997 por el cual se establecen normas relativas a la prestación del servicio educativo del nivel preescolar, prescribe que este se ofrece a los educandos de tres (3) a cinco (5) años y comprende tres (3) grados: prejardín, jardín y transición.
Para mayor ilustración a continuación se transcriben los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994[2]:
“ARTICULO 17. Grado obligatorio. El nivel de educación preescolar comprende, como mínimo, un (1) grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de seis (6) años de edad.
En los municipios donde la cobertura del nivel de educación preescolar no sea total, se generalizará el grado de preescolar en todas las instituciones educativas estatales que tengan primer grado de básica, en un plazo de cinco (5) años contados a partir de la vigencia de la presente Ley, sin perjuicio de los grados existentes en las instituciones educativas que ofrezcan más de un grado de preescolar.
ARTICULO 18. Ampliación de la atención. El nivel de educación preescolar de tres grados se generalizará en instituciones educativas del Estado o en las instituciones que establezcan programas para la prestación de este servicio, de acuerdo con la programación que determinen las entidades territoriales en sus respectivos planes de desarrollo.
Para tal efecto se tendrá en cuenta que la ampliación de la educación preescolar debe ser gradual a partir del cubrimiento del ochenta por ciento (80%) del grado obligatorio de preescolar establecido por la Constitución y al menos del ochenta por ciento (80%) de la educación básica para la población entre seis (6) y quince (15) años”. (Se subraya).
Con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales antes citadas, se concluye sin temor a equivocaciones que la educación es obligatoria entre los cinco y los quince años de edad, ella comprende como mínimo, un año de preescolar; en este nivel el servicio es prioritario y la misma Constitución garantiza la prestación del servicio y la ampliación de la cobertura, sin perjuicio de los grados existentes en las instituciones educativas que ofrezcan más de un grado de preescolar.
Es por lo anterior que las razones que expuso el Municipio de Pasto-Secretaría Municipal de Educación, en las cuales sustenta la “… no aceptación de nuevos estudiantes, para los grados de prejardín y jardín (..)”, resultan infundadas, pues el Jardín Infantil Piloto INEM, viene prestando el servicio educativo en los niveles de prejardín y jardín, según lo afirma la parte actora y no lo discuten las entidades accionadas. En esos términos, al pretender eliminar dichos grados, contraría la normatividad constitucional y legal citada, vulnerando no sólo la Carta que consagró como derecho fundamental de los niños el de la educación, sino la misma Ley, en cuanto dispuso que en los Municipios donde la cobertura de dicho nivel no fuera total, debería generalizarse en un plazo de 5 años, dejando a salvo su prestación en aquellos que ya venían ofreciéndolo.
Por su parte, la Resolución 1515 de 2003, en la cual se fundamenta el Alcalde para negar la matrícula de los menores de 3 y 4 años de edad, en parte alguna restringe el servicio de educación para estos niños ni alude a la falta de recursos para la prestación del mismo, así como tampoco prohíbe su ingreso a los grados referidos. Lo único que hizo fue disponer que la edad mínima para el ingreso al grado de transición, era de 5 años, afirmación de la cual no se desprende ninguno de los alcances que se le pretendió dar.
Tanto la Constitución como la Ley, radican en cabeza del Estado, la sociedad y la familia, la responsabilidad de velar por la efectividad de dicho derecho y así mismo su ampliación progresiva, con el fin de abarcar a todos los menores que se encuentran en edad de preescolar.
En razón de lo expuesto en la normatividad constitucional y legal citada, es del caso revocar la providencia apelada, por cuanto en el sub lite presente caso en particular no obra prueba de si la menor Manuela Fernanda Ordóñez Arcos Herrera se le hubiera negado la inscripción o la matrícula para cursar el grado que según la edad le corresponde aclarando que el menor cuenta con 4 años de edad, y esta no es la edad establecida en la normativa emanada por Ministerio de Educación Nacional.
En otros términos, si bien se estiman infundados los planteamientos expuestos por la demandada en el expediente, dicha decisión obedece sólo a que no aparece ningún elemento de convicción del cual se desprenda la amenaza o violación de los derechos fundamentales de la menor.
En las anteriores condiciones, se revocará la providencia del Tribunal que accedió a la tutela de los derechos de la menor, para en su lugar denegarla, por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
7 .FALLA
REVÓCASE la providencia proferida el 15 de septiembre de 2008, por el Tribunal Administrativo de Nariño y en su lugar se dispone
DENEGAR el amparo solicitado.
LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30° del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN
ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
[1] Art. 67 Constitución Política de Colombia
[2] Ley 115 de 1994, Por la cual se expide la Ley general de educación.
Publicado Por: julio 14, 2015