54001-23-31-000-2006-00139-02(1184-08) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 54001-23-31-000-2006-00139-02(1184-08)

Actor: MARIA MERCEDES CARREÑO NAVAS

Demandado: MINISTERIO DE DESARROLLO SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Referencia: APELACION AUTO INTERLOCUTORIO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 21 de enero de 2008, por medio del cual declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso por falta de competencia.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora María Mercedes Carreño Navas por intermedio de apoderado, solicitó la nulidad del acto contenido en el auto 440-017405 del 18 de octubre de 2005, expedido por el Superintendente Delegado para Asuntos Mercantiles, por medio del cual removió del cargo de liquidadora de la sociedad Construir S.A en liquidación obligatoria a la actora.

A título de restablecimiento solicitó que se condene a la Superintendencia de Sociedades a reintegrar a la actora al cargo que venía ejerciendo como Liquidadora de la sociedad Construir S.A.

EL AUTO APELADO

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso por considerar que carecía de competencia para conocer del proceso por las siguientes razones:

• La Constitución Política en su artículo 116 prevé que se pueden atribuir funciones jurisdiccionales en materias precisas a determinadas autoridades administrativas, sin que ello implique adelantar sumarios o juzgar delitos.
• En ejercicio de la facultad enunciada en el articulo Constitucional y en concreto, de las disposiciones de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia adelantó la investigación administrativa contra la actora como Liquidadora de la sociedad Construir S.A.
• Así las cosas, es claro que la Superintendencia de sociedades actuó en ejercicio de las facultades jurisdiccionales atribuidas por la Constitución y la Ley al remover a la actora en el cargo que venía ejerciendo, como quiera que el trámite se llevó a cabo fue con ocasión de la liquidación de una sociedad, lo cual constituye una de las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia, susceptibles de trámite ante la misma entidad.

RAZONES DE LA APELACIÓN

La parte demandada actuando en causa propia interpuso recurso de apelación contra el auto del Tribunal que declaró la nulidad de todo lo actuado, por las siguientes razones:

• El acto por medio del cual se retiró a la actora de su cargo como Liquidadora tiene la calidad de acto administrativo que goza de presunción de legalidad y es esencialmente demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
• El acto es administrativo porque proviene de la administración, como quiera que lo expidió una Superintendencia que si bien, tiene funciones jurisdiccionales sus actos por regla general son actos administrativos.
• De todas las actuaciones surtidas ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander se concluye que el acto tiene la calidad de administrativo, de lo contrario dicha Corporación no habría admitido la demanda ni estudiado la solicitud de suspensión provisional.
• Por tanto, y con base en algunas jurisprudencias de la Corte Constitucional como de ésta Corporación, estimó que el Tribunal tiene jurisdicción para conocer del presente proceso como garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia.

Para resolver, se

CONSIDERA

El problema jurídico puesto a consideración de la Sala consiste en determinar si el acto que removió la Liquidadora de la Sociedad Construir S.A., es un acto administrativo susceptible de demanda ante la jurisdicción contencioso administrativo.

Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente:

La Constitución Política prevé en su artículo 116, inciso 3 que, “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.”

Dentro de las autoridades a las cuales les es permitido ejercer funciones de índole jurisdiccional se encuentra la Superintendencia de Sociedades, entidad que como organismo técnico adscrito al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, ejerce la vigilancia y control de las sociedades mercantiles. Una de las múltiples funciones asignadas a su cargo, es la de ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, para lo cual puede, si a bien lo tiene el Superintendente o su delegado, convocar a la sociedad al trámite de un proceso concursal, dentro del cual fungirá como juez del concurso.[1]

En virtud de lo anterior, la Superintendencia de Sociedades desempeña excepcionalmente funciones de tipo como cuando adelanta procesos de liquidación obligatoria de sociedades mercantiles, y las decisiones que en ellas tome constituyen, por regla general, providencias judiciales.

En lo que tiene que ver con la designación del Liquidador, se observa que esta es una de las primeras actuaciones que debe ejecutar el juez del concurso y en adelante este será representante legal de la sociedad con la consecuente obligación de actuar de manera austera y eficaz (artículo 48, numeral 1° de la Ley 1116 de 2006). Será elegido por sorteo público y en calidad de auxiliar de la justicia, escogido de una lista elaborada para el efecto por la Superintendencia de Sociedades (artículo 67 ibídem). La Corte Constitucional se ha pronunciado frente a esta designación, en los siguientes términos:

“El liquidador es un particular que ejecuta un encargo de una entidad pública, que puede ser una persona natural o jurídica y que cumple funciones ajenas a la función jurisdiccional que la ley haya atribuido al Superintendente de Sociedades. Los honorarios del liquidador se contabilizan como gastos de administración, no como gastos judiciales. El liquidador, además de la representación legal, tiene un carácter gerencial o administrativo en el proceso de liquidación obligatoria (...).”[2]

Ahora bien, en el ejercicio de su función los promotores y liquidadores pueden ser recusados o removidos por el juez del concurso por las causales objetivas establecidas por el Gobierno, mediante el procedimiento establecido en la Ley 222 de 1995.

Cunado quiera que éste haya incumplido gravemente sus funciones. Prevé la norma que de la solicitud de remoción se dará traslado al liquidador por el término de cinco (5) días, vencido el cual se decidirá la misma y se designará la persona que haya de sustituirlo; contra dicha decisión procede únicamente el recurso de reposición.

Dicho trámite, ha sido considerado por la propia norma que regula la materia como una cuestión accesoria de trámite incidental, que por su naturaleza y, a juicio de esta Sala, no tiene que ver directamente con el proceso concursal, aunque tenga cierta injerencia.

En vista de lo anterior, se concluye que aunque para la remoción del liquidador exista un procedimiento claro con términos y recursos, ello no pone de presente que se trate de un acto producto de un actuación jurisdiccional, por el contrario, se trata válidamente de una actuación con matices disciplinarios o sancionatorios, donde dichos formalismos tienen la función de imprimir las garantías necesarias para que el afectado pueda ejercer su derecho de defensa y que, en todo caso, deben preceder a la formación de un acto de esta naturaleza. Sobre el acto sancionatorio o disciplinario ha dicho la doctrina:

“Son actos eminentemente reglados, precisamente por su carácter punitivo y que por lo tanto infligen un perjuicio al sancionatorio, que puede ser laboral o en el caso de las sanciones disciplinarias, o pecuniario en ambos casos, a través de la imposición de multa, o la prohibición de realizar determinada actividad económica...”

En otros términos, si la Superintendencia toma decisiones relacionadas directa o indirectamente con la atribución jurisdiccional, pero ajenas al objeto específico de tal atribución, no adquieren por ese hecho el carácter de decisiones jurisdiccionales sino que conservan su naturaleza administrativa, en tal sentido, como se dejó visto. En el presente caso tal atribución adquiere connotaciones más disciplinarias que de proceso concursal.

Esta conclusión se evidencia en el contenido mismo del acto demandado y sus antecedentes, en cuanto, previo a su expedición  se formuló pliego de cargos y en el acto mismo se formulan varias cargos que obedecen a conductas que claramente son disciplinables, como ocurre con el primer cargo el cual se formula por un presunto apoderamiento de dineros de la Sociedad Construir S.A.

En mérito de los expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R  E  S  U  E  L  V  E

REVÓCASE el auto de proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 21 de enero de 2008, por medio del cual declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia.

En su lugar se dispone:

ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Norte de Santander continuar con el trámite del presente proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.  Ejecutoriado, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN       ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Ausente

[1] Ley 222 de 1995, artículo 85 y ss.

[2] Sentencia SU 1023 de 2001.